10 de setiembre de 2014

 C- 285-2014

Licenciado

Roberto Kenton Johnson

Auditor Interno

Colegio Universitario de Limón

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos su oficio C-AI-CUNL-028-2014, de fecha 13 de mayo de 2012 (sic), recibido el 15 de mayo de 2014, por el que con base en la reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, nos solicita criterio acerca de si el pago por auxilio de cesantía a un funcionario docente, que recibe remuneración salarial en otra institución del sector público, es jurídicamente procedente.

            No obstante, pese a la claridad del objeto de su consulta, se hacen una serie de interrogantes puntuales que, por su grado de imprecisión y ambigüedad conceptual[1], preferimos no responder concretamente, sino que nos limitaremos a responder “en abstracto” aquel objeto específico, que a nuestro juicio, si resulta plenamente comprensible y razonable.

  Ahora bien, para efectos de la presente consulta es un hecho indiscutible que quienes despliegan su actividad laboral, de empleo o profesional al servicio de la Administración, no sólo tienen el deber de cumplir fielmente sus funciones, sino que pueden también estar obligados a no ejercer otras actividades laborales o profesionales lucrativas, ya sea en el sector público o en el privado, más que en los casos excepcionales previstos por la ley, según demande el propio servicio público. Lo cual supone que incluso no se puedan compatibilizar sus actividades profesionales con el desempeño de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público. A esto es lo que se conoce en el Derecho Administrativo como “régimen de incompatibilidades de la función pública”, cuya regulación es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales que rigen el accionar administrativo. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de la función pública (Dictamen C-061-2001 de 6 de marzo de 2001 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005).

En términos generales, la justificación objetiva y razonable más común del régimen de incompatibilidades se halla en la tutela del principio de imparcialidad e independencia del empleado público, y tiende a evitar la colusión  de intereses entre las actividades públicas y privadas del empleado público ( Resolución Nº 5549-95 de 15:15 hrs. del 11 de octubre de 1995, Sala Constitucional). Pero esa no es la única finalidad, porque incluso se pueden regular incompatibilidades con el fin de conseguir que cada empleado se dedique en forma exclusiva a un solo puesto de trabajo y no devengue más de una remuneración económica de los presupuestos públicos, lo cual crea una incompatibilidad económica, obviamente conectada con el principio de eficacia administrativa (Resolución Nº 3932-95 de 15:33 hrs. del 18 de julio de 1995, Sala Constitucional y dictamen C-446-2006 de 8 de noviembre de 2006) .

Y según hemos reafirmado que en nuestro medio no existe un régimen único de incompatibilidades para todo el sector público. Al contrario, las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas costarricenses se encuentran atomizadas y dispersas en diferentes disposiciones normativas sobre empleo público. La Ley   Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-  vino a complementar, de manera importante, el régimen de incompatibilidades del empleo público, y por lo menos representa un primer esfuerzo integrador en la materia; pero aún así, debemos admitir que estamos lejos de alcanzar con ello un régimen único de incompatibilidades para todo el Sector Público (dictamen C-030-2006 de 30 de enero de 2006).

Por ello, siendo que la presente consulta está especialmente referida a la incompatibilidad contenida por el ordinal 17 de la Ley Nº 8422, nos limitaremos a razonar la solución al problema jurídico planteado con dicha norma, en concurrencia con la prevista por el ordinal 586 inciso b) del Código de Trabajo (En nuestra página web: www.pgr.go.cr puede consultar dictámenes sobre la interpretación y aplicación específica de esta última norma).

            En primer lugar, no hay que olvidar que si la persona ya ocupaba simultáneamente los dos cargos dentro de la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422, estaríamos en presencia de una situación jurídica consolidada que la restricción contenida en el artículo 17 de la citada Ley no puede afectar por el principio de irretroactividad (art. 34 de la Constitución Política); situación tutelada por el Transitorio V del Reglamento a la citada Ley Nº 8422 -Decreto Ejecutivo Nº 32333 publicado en el Alcance Nº 11 a La Gaceta Nº 82 de 29 de abril de 2005- (Dictamen C-446-2006 de 8 de noviembre de 2006). Y no será sino hasta el momento en que cesen dichos nombramientos en que deberá ajustarse a lo dispuesto por el numeral 17 de comentario (Véase al respecto, entre otros, el oficio Nº DAGJ-0478-2005 de 28 de febrero de 2005 (02266), DAGJ-0480-2005 de 28 de febrero de 2005 (02268), DAGJ-0481-2005 de 28 de febrero de 2005 (02269); así como el dictamen C-348-2004 de 25 de noviembre de 2004 de la Procuraduría General).

            En segundo término, considerando que la incompatibilidad funcionarial prevista por el ordinal 17 de la Ley Nº 8422, que establece la imposibilidad de desempeñar simultáneamente[2] más de un cargo remunerado salarialmente en órganos y entidades de la Administración Pública, excluye por expresa excepción la docencia en centros de educación superior; concepto éste último que según hemos interpretado incluye educación superior universitaria y parauniversitaria oficial -colegios universitarios- (dictámenes C-196-2006 de 17 de mayo de 2006 y C-433-2006 de 26 de octubre de 2006), hemos afirmado que “Al armonizar  la prohibición contenida en el  inciso b) del  artículo 586 del Código de Trabajo,  con la normativa que autoriza a los servidores del Estado y sus Instituciones el ejercicio simultáneo de la docencia,  se concluye,  que si un servidor ha venido desempeñando concomitante  dos puestos,  en la forma autorizada por el ordenamiento jurídico,  la renuncia con el pago de cesantía en uno de ellos, no lo inhibe para continuar desempeñando sus funciones en el puesto que ocupa  como docente” (dictamen C-101-2005 de 7 de marzo de 2005).

            Lo hasta aquí expuesto “mutatis mutandis” resulta aplicable en la actualidad a lo consultado.

CONCLUSIÓN:

Por todo lo expuesto, con base en la doctrina administrativa expuesta y la normativa legal vigente, esa Auditoría institucional cuenta con los criterios hermenéuticos necesarios para encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes y subsecuentemente,  sugerir a lo interno la adopción de las medidas correctivas necesarias, en caso de estimarse procedentes, para una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

Sin otro particular

Msc. Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR ADJUNTO

LGBH/vhv