24 de octubre de 2014

C-352-2014

 

Señora

Nydya Arroyo Mora

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Vázquez de Coronado.

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CM-1200-2011 de 29 de noviembre de 2011, recibido en esta Procuraduría el día siguiente.

 

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio supra indicado, se informa del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Vásquez de Coronado, en Sesión Ordinaria No. 078, Acuerdo No. 2011-078-035 de las diecinueve horas del 18 de octubre de 2011, que al efecto dispone:

 

“(…) 17-10-11 Asuntos del Presidente

En vista de que se ha venido tratando de revisar nuestra Ley de Patentes, No. 7777, del 23 de abril de 1998, y de que se da por un hecho que no puedo participar en este proceso, solicito al Concejo en (sic) envío de la siguiente consulta a la Procuraduría General de la República, contando, previamente, con el criterio de nuestro Departamento Legal, el cual deberá adjuntarse a la misma.

Consideraciones:

1.             La Ley de Patentes y su Reglamento contienen algunos aspectos que deben ser revisados a la luz de las nuevas circunstancias económicas, sociales políticas, etc.

2.             La Contraloría General de la República ha ordenado el estudio de su aplicación a las actividades agrícolas del Cantón, en vista de que nunca se ha cobrado patente a estas actividades;

3.             Coronado es un cantón que históricamente se ha distinguido como una zona agropecuaria; y aún existen en la zona unas 500 fincas dedicadas a estas actividades;

4.             Si un grupo social –que abarca unos 500 productores agropecuarios ubicados en distintos puntos de la zona- apoyó el nombramiento de un regidor con el fin de que representase sus intereses ante el Concejo, principal aunque no exclusivamente en la parte alta de la zona, donde aún se resiente la falta de ayuda municipal, puede legítimamente ese foro excluir a este regidor de participar en el proceso de revisión de la Ley de Patentes, pretextando un conflicto de intereses, argumentando que uno de los productores agrícolas del Cantón es su hijo?

5.             En tal caso, como hacen los abogados de este país que ostentan posición en las que se deciden aspectos que tienen que ver con los miembros de su gremio? No es cierto que no habrían podido conocer ni aprobar las leyes que  hoy les protegen? Es más, los funcionarios públicos de este país tienen alguna posición en la que deben decidir asuntos en los que pueden resultar afectados, de alguna manera, hasta sus primos políticos, primos, hermanos e incluso bisnietos, no pueden intervenir, como de hecho, lo hacen, pues de lo contario la paralización de las actividades nacionales seria calamitosa.

Por lo anterior solicito remitir a la Procuraduría General de la República la consulta acerca de si, en las condiciones dichas, un regidor puede o no participar en la revisión de la Ley de Patentes que rige el Cantón, teniendo en consideración que uno de los productores agrícolas de la zona es su hijo.”

 

ACUERDO 2011-078-035: Se traslada al Departamento Legal solicitud presentada por el Presidente Municipal, respecto a la Ley de Patentes 7777, a efecto que se emita criterio para poder remitir dicha instancia ante la Procuraduría General de la República”  (Lo resaltado no es del original)

 

Se adjunta criterio legal, emitido por el Departamento respectivo, en oficio número LE-12-28-11-2011.

 

De previo a referirnos a la interrogante que se plantea, debemos señalar que las consultas que se formulen a este Órgano Asesor deben de realizarse de forma clara y concisa, y no referirse a situaciones concretas sobre las que deba decidir o pronunciarse la Administración consultante.

 

            En ese sentido, de la lectura del acuerdo adoptado por el Concejo Consultante, se advierte la referencia al caso concreto, en específico, la referencia a si un regidor puede o no participar en la revisión de la Ley de Patentes de esa Municipalidad, situación concreta que no corresponde ser conocida por esta Procuraduría.

 

Consecuentemente, procedemos a atender su gestión dando respuesta en forma genérica al tema consultado, pero sin pronunciarnos sobre aquellos aspectos que deben ser definidos por el consultante en ejercicio de sus competencias.

 

 

II.                 SOBRE  LO CONSULTADO

 

Del acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Vásquez de Coronado, la interrogante que se plantea se centra en determinar si un regidor puede o no participar en la revisión de la Ley de Patentes que rige el Cantón, teniendo en consideración que uno de los productores agrícolas de la zona es su hijo.

 

Se advierte de la formulación de la presente gestión, la enumeración de una serie de aspectos vinculados con la revisión de la Ley de Patentes en lo relativo a actividades agrícolas, y la posibilidad de que un regidor, cuyo hijo es parte de ese gremio, pueda participar en ese proceso de revisión de la ley.  Estos aspectos concretos, relativos a una situación concreta que acontece en el seno del Concejo, no serán analizados por este Órgano Asesor, tal y como indicamos supra, por corresponder a una situación concreta que debe ser conocida por ese Concejo, por ello, se procede a dar respuesta a lo consultado, abordando lo consultado de forma genérica,

 

A efecto de contestar la pregunta planteada, debemos remitirnos al numeral 31 a) del Código Municipal, que establece una causal de inhibición, que impide a los regidores participar en la discusión y votación de los asuntos en que tengan un interés directo.

 

Dicho numeral establece lo siguiente:

 

“Artículo 31. — Prohíbase al alcalde municipal y a los regidores:

 

a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad. (…)” (Lo resaltado no es del original).

 

Sobre los alcances de este numeral, este Órgano Asesor se ha pronunciado en anteriores oportunidades, señalando que el supuesto sobre el cual se establece la prohibición, se refiere a aquellos casos en que por la naturaleza del asunto que se discute, se configura un interés directo para el regidor, o bien, para su cónyuge o parientes hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad.

 

El funcionario que se encuentre en dicha situación, en atención a la prohibición legal establecida, debe abstenerse de intervenir en la discusión y votación del caso concreto respecto del cual tiene un interés directo.

 

En esta materia, existe  jurisprudencia administrativa, en el sentido de que el deber de abstención se justifica y se exige en la medida en que exista un conflicto de intereses que pueda afectar la imparcialidad y objetividad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias.

 

Valga indicar, que por interés directo se ha entendido aquel que sitúa al regidor en una posición individualizada respecto del acuerdo que se adopte, es decir, en el que pueda verse beneficiado o perjudicado directamente con la decisión que adopte el Concejo.

 

Propiamente sobre los alcances del numeral 31 inciso a) citado, este Órgano Asesor ha señalado:

 

(…) A.          EN RELACION CON EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 31.A DEL CODIGO MUNICIPAL

El artículo 31.a del Código Municipal ha establecido una causal de inhibición, de carácter general, que impide a los regidores participar en la discusión y votación de los asuntos en que tengan un interés directo. Esta causal también impide a los Alcaldes participar de la discusión de los asuntos en que tengan un interés directo.

La norma en comentario se transcribe:

“Artículo 31. — Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.(..)”

Luego, en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha señalado que por interés directo debe entenderse un interés personal. Al respecto cabe citar el dictamen C-387-2007 de 6 de noviembre de 2007:

“Lo anterior, por cuanto si el regidor tiene la condición de directivo de la asociación estimamos que sí podría advertirse la presencia de un interés directo en el asunto a votar, toda vez que resulta claro que el ejercicio de un cargo directivo en una organización privada comporta un interés personal y directo en los asuntos que tengan que ver con los intereses de esa organización, toda vez que debemos partir de que –como es lógico y entendible– sus miembros directivos velarán en todo momento por defender y favorecer las actividades y los intereses propios de esa entidad.

Por tal razón, si en el seno del Concejo Municipal se va a conocer y someter a votación un asunto relacionado con la asociación de la cual alguno de los regidores es directivo, estimamos que, en carácter preventivo, a la luz de las consideraciones que hemos expuesto arriba, tal funcionario habría de abstenerse de participar en la discusión y votación del asunto, ya que se pondría en evidencia el posible choque entre su posición como directivo de la asociación privada y su cargo como regidor.” (Ver también el dictamen C-008-2008 de 14 de enero de 2008)

         Este interés directo,  entonces, debe comprenderse como aquel que sitúa al regidor en una posición individualizada respecto del acuerdo que eventualmente se adopte, dicho en otros términos se trata de aquella especie en que el regidor pueda verse beneficiado o perjudicado directamente por un eventual acuerdo de la Corporación que integra.(Al respecto, ver GIEURE, LE CARRESANT, JAVIER. LA RECUSACION EN EL AMBITO DE LA ADMINISTRACION LOCAL URBANISTICA. En: Revista Electrónica CEMSI, N.° 3, Abril – Junio, 2009)

         A mayor detalle, conviene señalar que la doctrina ha puntualizado cuatro elementos que nos permiten determinar que nos hallemos o no ante un interés directo, a saber: a.- Existe la posibilidad de que el regidor puede experimentar algún tipo de beneficio o perjuicio, b.- El interés es particular e individualizado, c.- El interés se sustenta en relaciones que se derivan de situaciones distintas del mero cumplimiento de los deberes funcionales del regidor, y d.-El interés es actual e inmediato. (Ver FERNANDEZ RAMOS, SEVERIANO et. alt. LA IMPARCIALIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: ABSTENCION Y RECUSACION. Aranzadi.2012, P. 85-86)

         Luego, se ha señalado, en la literatura, que el mero interés cívico general o el interés que pueda tener un regidor en el buen desempeño de las funciones de la Municipalidad, no constituyen un interés directo, sino indirecto.

         Por supuesto, debe insistirse en que la existencia de un interés indirecto no constituye causal de abstención. Verbigracia, en el dictamen C-387-2007 se indicó que cuando se trate de acuerdos relacionados con una política o disposición de carácter general que pudiere afectar al común de las personas, en principio, no nos encontraríamos ante un interés directo:

 “(…)a nuestro juicio resultaría distinta la hipótesis de que el regidor ostente simplemente la calidad de miembro de una asociación, pues si bien es cierto existe la posibilidad de que alguna decisión tomada por el Concejo afecte positiva o negativamente los intereses de esa organización, incluso de forma indirecta o secundaria, en tanto se trate de una política o decisión general que afecta al común de los asociados, a nuestro juicio ello no  configura un conflicto de intereses que necesariamente le obligue a separarse del conocimiento o de la votación de un asunto de esa naturaleza.”

         En efecto, debe insistirse en que por su carácter, las disposiciones generales – por ejemplo, las normas reglamentarias – son de interés de todos los miembros del municipio por lo que el regidor se encontraría – respecto de los acuerdos que las aprueben – en una situación de un interés simple que no puede ser, en principio, calificado de directo, salvo que en  la norma reglamentaria que se discuta o apruebe existan disposiciones que pudiesen incidir de forma especial  y personalizada - uti singuli – sobre la situación jurídica de algún regidor. Por supuesto, la determinación de la existencia de este interés directo debe hacerse caso por caso. (FERNANDEZ, op. cit, P.91)

Debe hacerse también la acotación en el sentido de que si el cónyuge, o algún pariente hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad, del regidor tienen un interés directo en el asunto que conocería éste, esto es también causal de impedimento para él. Al respecto, conviene citar el dictamen C-16-2013 de 11 de febrero de 2013:

“Bajo ese contexto, en atención a lo consultado, no cabe duda que si el Alcalde pone en conocimiento del Concejo asuntos en los cuales tiene un interés directo, su esposa –en su condición de regidora- no podría intervenir en la discusión y votación de esos asuntos, por existir una expresa prohibición para ello en el inciso a) del artículo 31 del Código Municipal, y en vista de que le asisten los deberes de abstención, de probidad, de imparcialidad y de objetividad, los cuales surgen del artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 6 de octubre del 2004, como parte fundamental de la ética en el ejercicio de la Función Pública.” 

Finalmente, conviene señalar que es claro que el artículo 31.a del Código Municipal es aplicable a la deliberación y votaciones en las denominadas comisiones municipales.

En este sentido, conviene apuntar que el fin del artículo 31.a del Código Municipal es garantizar la prevalencia del interés público en los procedimientos que se siguen para adoptar los acuerdos municipales. Así las cosas, debe entenderse que, siendo que el dictamen de comisión es un paso necesario en la adopción de los acuerdos municipales – esto según lo dispone el artículo 44 del mismo Código -, entonces, sus deliberaciones y votaciones también se encuentran sujetos a lo que prevé el numeral 31.a de repetida mención.” (Dictamen número C-198-2014 de  19 de junio de  2014. Lo resaltado no es del original).

 

Sobre el tema de abstención, en el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado en la opinión jurídica OJ-014-2006 del 6 de febrero del 2006,  éste Órgano Asesor señaló:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

Bajo este orden de ideas, el funcionario no puede concurrir con su voto en la adopción de actos que impliquen la obtención de un beneficio directo para sí o sus familiares en el grado que dispone el numeral 31 inciso a) del Código Municipal.

Se insiste, tal y como se desprende de la jurisprudencia administrativa citada supra, que el interés directo debe determinarse en cada caso concreto, pues, en algunas situaciones, como la adopción de las disposiciones generales, ergo, de aplicación general, el interés no podría ser calificado de directo, salvo que en la norma o acuerdo que se discuta o apruebe existan disposiciones que pudiesen incidir de forma especial y personalizada sobre la situación jurídica de algún regidor.

 

 

III.             CONCLUSION

 

De conformidad con lo expuesto éste Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1. El numeral 31 inciso a) del Código Municipal establece una causal de inhibición, que impide a los regidores participar en la discusión y votación de los asuntos en que tengan un interés directo.

 

2. El deber de abstenerse se configura también cuando el cónyuge, o un pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, tienen un interés directo y personal en un particular asunto bajo conocimiento del Concejo Municipal.

 

3. Tratándose de la aprobación de las disposiciones de carácter general, los regidores tienen el deber de abstenerse en aquel supuesto excepcional  en que esos actos pudiesen incidir de forma especial y personalizada  sobre su situación jurídica o la de su cónyuge o  de un pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad. Consecuentemente, la determinación del interés directo debe realizarse en cada caso concreto.

 

 

Atentamente;

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta                       

 

 

SSH/hsc