C-355-2014

27 de octubre del 2014

 

Licenciado

Celso Gamboa Sánchez

Ministro de Gobernación, Policía y Seguridad Pública

S.D.

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme al oficio N° 0055-2013 DM fechado 10 de enero del 2013, suscrito por el entonces Ministro de Seguridad, Lic. Mario Zamora Cordero.

 

En el citado oficio, luego de hacer un recuento de antecedentes relacionados con la Ley N° 7755 “Ley de Control de las Partidas Específicas con cargo al Presupuesto Nacional”, la Ley N° 8823 “Reforma de Varias Leyes sobre la Participación de la Contraloría General de la República para la Simplificación y el Fortalecimiento de la Gestión Pública”, así como la sentencia de la Sala Constitucional N° 16393 del 27 de noviembre del 2012, se nos plantean las siguientes inquietudes:

 

a)      En la actualidad, a quién le correspondería ejercer la función calificadora y fiscalizadora tanto de los sujetos privados como de las municipalidades beneficiaras de partidas específicas.

 

b)      En cuanto a las transferencias a gobiernos locales que presupuestariamente se incluyen en el Programa de Actividad Central del Ministerio de Gobernación y Policía, qué rol debería desempeñar el ministerio, ya que, por un lado, no podría interpretarse que se constituye en “administración concedente”, y por otro, si así fuera, tampoco ostenta la competencia para fiscalizar a una Municipalidad, máxime cuando esos recursos se otorgan bajo condiciones muy específicas.

 

c)      En cuanto a la partida presupuestaria número 70104 280 2310 3120 650, respecto de la cual, a raíz de una consulta sobre el proyecto de ley respectivo, la Sala Constitucional dictó la sentencia  N° 2012-016393 del 27 de noviembre del 2012, mediante la cual señaló que existía una violación al principio de especialidad presupuestaria, se consulta cómo debería proceder el Ministerio de Gobernación y Policía con las sumas que han ingresado a su presupuesto bajo la partida presupuestaria en cuestión.

 

            Antes de referirnos a la gestión del mérito, nos permitimos ofrecer a esa Administración las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

I.   LA CONSULTA PLANTEA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD

            Vistos los términos de la consulta planteada, debemos señalar que la la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece en sus artículos 1°, 3, 4 y 5 una serie de requisitos de admisibilidad que deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta para el respectivo análisis.

         Las citadas normas disponen literalmente que:

“ARTÍCULO 1: NATURALEZA JURÍDICA: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“ARTÍCULO 3: ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

“ARTÍCULO 4: CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

“ARTÍCULO 5: CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

            Así las cosas, se extrae, en primera instancia, que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–, además, debe aportarse el criterio legal correspondiente y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas genéricas, por lo que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.  

            Además, como hemos señalado en anteriores ocasiones, si bien las normas señaladas inicialmente marcan las pautas para el ejercicio de nuestra función consultiva, lo cierto es que éstas no deben ser analizadas ni aplicadas en forma aislada. Es por ese motivo que esta Procuraduría General ha venido sosteniendo y desarrollando una línea de criterio en relación a los límites para efectos de la evacuación de consultas, siendo uno de ellos la competencia, en el sentido de que el ordenamiento jurídico haya atribuido la función consultiva a otro órgano especializado en una determinada materia.

            Así, en numerosas ocasiones nos hemos pronunciado en cuanto a la competencia prevalente y exclusiva que ostenta la Contraloría General de la República respecto al tema de la Hacienda Pública, dentro del cual entra lo referente al uso de los fondos públicos y su manejo presupuestario. En efecto, mediante nuestro dictamen N° C-291-2000 del 22 de noviembre de 2000 (reiterado por dictamen N° C-085-2005 del 25 de febrero de 2005) señalamos:

“En relación con la segunda consulta el órgano asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos. En este sentido, el órgano asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por los que los criterios que emite el órgano contralor son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública y vinculantes, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece: "La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan (…)”.

            Igualmente, en nuestro dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005, señalamos lo siguiente:

“I. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con “los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.” (Énfasis agregado. En igual sentido pueden verse los dictámenes N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005, C-402-2005 del 2005, C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005, C-114-2009 del 30 de abril del 2009, C-161-2009 del 5 de junio del 2009, C-138-2009 del 18 de mayo del 2009, C-223-2009 del 21 de agosto del 2009, C-043-2010 del 19 de marzo del 2010, C-037-2011 del 22 de febrero del 2011 y C-267-2014 del 2 de setiembre del 2014).

            Teniendo en cuenta lo expuesto, y en concordancia con la línea de criterio que ha venido sosteniendo esta Procuraduría General, resulta de obligada conclusión que las inquietudes planteadas en la consulta que aquí nos ocupa, en relación con las partidas contenidas en el presupuesto de ese Ministerio para ser destinadas a los gobiernos locales y sus mecanismos de fiscalización, entran en el ámbito competencial de la Contraloría General, dadas las consideraciones ya expuestas sobre el particular.

Por ende, es el Órgano Contralor el que, en ejercicio de las competencias claras y expresas que el ordenamiento le confiere, según quedó visto, quien debe pronunciarse y evacuar las interrogantes planteadas en la consulta.

II. ANTECEDENTES SOBRE LA CONSULTA FORMULADA

            Sin perjuicio de todo lo indicado, y en un afán de colaborar con la Administración en relación con las inquietudes formuladas, a continuación se procede a destacar algunos antecedentes que forman parte de la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General sobre el asunto de su interés, así como algunos criterios que al respecto ha brindado el Órgano Contralor.

            En primer término, nótese que la Contraloría General, en su oficio DFOE-DL-0254 del 1° de abril del 2011, dirigido a ese Ministerio –mencionado en la propia consulta- lo que dispone es que el Ministerio debe ocuparse de que los recursos transferidos a las municipalidades sean aplicados, es decir –según se entiende- efectivamente trasladados a los gobiernos locales para su uso. Pero igualmente es enfática en advertir que una vez ejecutada dicha transferencia, es la municipalidad beneficiada la que debe incorporarla a sus registros presupuestarios y en el sistema de información sobre planes y presupuestos -con las responsabilidades propias que eso apareja-.

 

            En efecto, señala dicho oficio lo siguiente:

 

“De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Nro. 36483-H publicado en el Alcance Nro. 17 a  La Gaceta Nro. 56 del día 21 de marzo de 2011, mediante el cual se distribuyen ¢4.506.260.000,00 que el Gobierno Central consignó en el Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el ejercicio económico del año 2011, Ley Nro. 8908, para distribuir entre los gobiernos locales, se le comunica que en concordancia con lo establecido en la Ley Nro. 7755, Ley de Control de Partidas Específicas con cargo al Presupuesto Nacional y la circular Nro. 774 del 27 de enero de 1999, la incorporación de tales recursos a los presupuestos de los distintos gobiernos locales, dadas sus características y lo específico de su aplicación, no requerirá de la aprobación de esta Contraloría General.

 

No obstante, en caso de identificarse en el Decreto citado, recursos sin una aplicación específica, se le indica que la posibilidad de ejecutar la transferencia queda condicionada a que por los mecanismos establecidos se modifique el Decreto de referencia y se desglosen, las municipalidades y los proyectos a las que van destinados los recursos.

 

Adicionalmente, se indica que queda bajo la responsabilidad de ese Ministerio que los recursos de capital transferidos sean efectivamente aplicados, según la “coletilla”, a gastos de capital que se indica en el Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el ejercicio económico del año 2011.

 

De cumplirse con lo expuesto, la transferencia y su aplicación deberá incorporarla cada municipalidad beneficiada en sus registros presupuestarios y en el Sistema de Información sobre Planes y Presupuestos (SIPP) mediante un presupuesto extraordinario, el cual según lo indicado no requerirá de la aprobación de esta Contraloría General.

 

Asimismo, una vez realizado el registro respectivo en el SIPP de dicho presupuesto extraordinario, las municipalidades deberán comunicarlo a esta Área de Fiscalización por medio del correo electrónico o la vía telefónica, a efecto de ajustar la numeración de este tipo de documentos presupuestarios.

 

Este último aspecto es importante ya que durante el año 2010 muchos gobiernos locales no informaron sobre la inclusión de estos recursos en el SIPP y fue hasta en el presente año que la Contraloría General, previa comunicación con cada administración municipal, logró realizar el ajuste respectivo en el citado sistema.” (énfasis agregado)

 

 

            Ahora bien, en cuanto al régimen de control y fiscalización que rige actualmente en materia de partidas específicas y calificación de idoneidad para los terceros que reciben ese tipo de beneficio económico, igualmente la Contraloría se ha referido a ese punto, por lo cual nos permitimos transcribir los siguientes precedentes:

 

“En orden a sus inquietudes, cabe señalar respecto a la reforma de la Ley Nº 7755 por medio del artículo 41 de la Ley Nº 8823, que a partir de esa modificación la Contraloría General no posee la función de calificación de sujetos privados como idóneos para administrar fondos públicos, y como usted bien lo indica, los artículos 2 y 4 inciso j) de la citada Ley Nº 7755 establecen la función de calificación a la municipalidad respectiva, cuando las propuestas de las entidades privadas se canalicen por medio del municipio donde se vayan a ejecutar las obras o servicios.

 

Lo anterior implica, que tratándose de otras transferencias que se asignen a sujetos privados con cargo al Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República y se canalicen a través de títulos presupuestarios diferentes al de Partidas específicas (Poderes y Ministerios), en virtud de no encuadrar en el presupuesto establecido por los numerales 2 y 4 inciso j) de la Ley Nº 7755, deja de ser exigible la calificación de idoneidad con fundamento en ese cuerpo normativo.

 

Pese a lo señalado, de frente al traslado de recursos públicos por parte del Ministerio de Educación Pública (MEP) a un sujeto privado, ese Ministerio en su condición de administración concedente no está exento de establecer los mecanismos de control que resulten necesarios para la asignación, el giro, el seguimiento y el control del uso de los recursos –dentro de los cuales se encuentra la verificación previa de la capacidad legal, técnica y financiera del sujeto-, considerando las especiales particularidades del sujeto privado al cual se enfrente, sea, que los recursos se le transfieran para su custodia o administración, o como un beneficio gratuito o sin contraprestación alguna para ejecutar actividades privadas de interés público u otras finalidades.

 

 

Lo anterior, es conteste con lo estipulado por las Normas de Control Interno para el Sector Público (N-2-2009-CO-DFOE), particularmente lo establecido por la Norma 4.5.3, denominada “Controles sobre fondos concedidos a sujetos privados”, que literalmente preceptúa:

 

 

“4.5.3 Controles sobre fondos concedidos a sujetos privados. El jerarca y los titulares subordinados, según sus competencias, deben establecer los mecanismos necesarios para la asignación, el giro, el seguimiento y el control del uso de los fondos que la institución conceda a sujetos privados. Lo anterior, para asegurar el debido cumplimiento del destino legal y evitar abusos, desviaciones o errores en el empleo de tales fondos; todo lo cual deberá contemplarse en las regulaciones contractuales, convenios, acuerdos u otros instrumentos jurídicos que definan la relación entre la administración que concede y los sujetos privados./ Al respecto, se debe considerar que esos fondos se utilicen conforme a criterios de legalidad, contables y técnicos, para lo cual, entre otros, deben verificarse los requisitos sobre la capacidad legal, administrativa y financiera, y sobre la aptitud técnica del sujeto privado; así también, para comprobar la correcta utilización y destino de todos los fondos que se les otorga, deben definirse los controles que se ejercerán y los informes periódicos que deberá rendir el sujeto privado./ En todo caso, debe documentarse la gestión realizada por la institución que concede, con respecto a tales fondos por parte de los sujetos privados”.

 

 

Consecuentemente, ese Ministerio debe asegurar a la luz de la Ley General de Control Interno Nº 8292 y de las Normas de Control Interno para el Sector Público (N-2-2009-CO-DFOE), cuál será el funcionario o funcionarios encargados de la observancia de la anterior disposición en relación con la asignación, el giro, el seguimiento y el control del uso de los recursos concedidos, así como de la verificación del cumplimiento por parte del sujeto privado de los instrumentos de control que le correspondan de acuerdo con el ordenamiento jurídico y de la finalidad para la cual se destinaron los recursos.

 

En la determinación de los funcionarios encargados, ha de considerar su conformidad con el bloque de legalidad, que conlleve la exigencia de la responsabilidad correspondiente y la asignación de la autoridad necesaria para que puedan tomar las decisiones y emprender las acciones pertinentes; en general, se contemplen los controles que aseguren razonablemente el adecuado desempeño de los responsables y de la función a su cargo considerando especialmente una adecuada separación de funciones y responsabilidades (numerales 2.5.1 a 2.5.3 de las Normas de Control, ya citadas ), para lo cual la administración puede emitir las regulaciones internas que estime pertinentes; la omisión en el establecimiento de esos controles implicaría un eventual debilitamiento del Sistema de Control Interno institucional, cuya responsabilidad recae en el jerarca y los titulares subordinados respectivos.

 

En línea con lo anterior, cabe señalar, que al amparo de lo estipulado en los numerales 7 y 25 de la Ley Nº 7428 y 4 de la Ley Nº 8292, en los supuestos de recursos transferidos a sujetos privados para su custodia o administración (artículo 4 inciso b) dela Ley Nº 7428) o de beneficios gratuitos o sin contraprestación alguna (artículo 5 de la Ley Nº 7428), los funcionarios de la administración concedente serán responsables por conducta indebida, dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendentes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido. Asimismo, valga recordar que los sujetos privados que reciban fondos públicos también están afectos a las sanciones que dispone el artículo 7 de la Ley Nº 7428.

 

Por otra parte, respecto a la solicitud de aclaración de la vigencia del “Reglamento sobre la calificación de sujetos privados idóneos para administrar fondos públicos (R-2-2005-CO-DFOE)”, es necesario mencionar que este instrumento corresponde a las regulaciones que la Contraloría General había promulgado en su oportunidad para el ejercicio de la función de calificación de idoneidad, de ahí que al carecer actualmente de esa atribución esta regulación y consecuentemente cualquier otra que hubiese emitido como manifestación del ejercicio de la función de calificación de idoneidad, quedaron implícitamente derogadas (próximamente, por seguridad jurídica, se publicará en el diario oficial La Gaceta una resolución derogando expresamente dichos instrumentos).

 

No obstante lo anterior, para el cumplimiento de su función de administración concedente y particularmente para la emisión de las regulaciones que estime necesarias (de acuerdo con la Norma 4.5.3 de previa cita), nada obsta para que ese Ministerio si lo tiene a bien, pueda tomar como referencia en lo que resulte compatible, algunos aspectos del Reglamento y de las demás regulaciones antes indicadas; todo ello, bajo su absoluta responsabilidad.

 

En cuanto a si es competencia de la administración concedente aprobar el aporte al sujeto privado y el documento presupuestario correspondiente en el supuesto de montos menores a las 150.733 UD, es necesario efectuar algunas precisiones. Primero, que como parte de los mecanismos necesarios para la asignación, el giro, el seguimiento y el control del uso de los fondos que el Ministerio conceda a un sujeto privado se encuentra la materialización por parte del sujeto privado de la forma en que van a ejecutar los recursos, de modo que el Plan y el Presupuesto que confecciona se configura en un instrumento que permite a la administración concedente no sólo sustentar la asignación de los recursos, sino evaluar su uso.

 

Segundo, de acuerdo con la Circular N° 14300, tratándose de beneficios gratuitos o sin contraprestación alguna, conforme al artículo 5 de la Ley Nº 7428, o cuando una norma legal así lo disponga, el beneficio concedido está afecto a la aprobación presupuestaria de esta Contraloría General (aprobación presupuestaria externa) en tanto el monto de recursos públicos superen las 150.733 UD. Si el monto es igual o inferior, deberá contar solamente con la aprobación presupuestaria interna del órgano superior del sujeto privado (Junta Directiva, Consejo de Administración, Junta Administrativa, etc). Consecuentemente, salvo que el ordenamiento jurídico así lo disponga, a la administración concedente no le corresponde efectuar la aprobación presupuestaria.

 

En todo caso, téngase presente que conforme al artículo 12 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos Nº 8131, para el giro del beneficio, debe estar previamente aprobado el presupuesto del sujeto privado (externa o internamente, según corresponda).

 

III. Conclusiones

 

1. De acuerdo con los artículos 2 y 4 inciso j) de la Ley Nº 7755 “Control de las partidas específicas con cargo al presupuesto nacional” corresponde otorgar la calificación de idoneidad a la municipalidad respectiva, cuando las propuestas de las entidades privadas se canalicen por medio del municipio donde se vayan a ejecutar las obras o servicios.

 

2. Otras transferencias que se asignen a sujetos privados con cargo al Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República y se canalicen a través de un Ministerio, no están afectas formalmente al requisito de calificación de idoneidad de los numerales 2 y 4 inciso j) de la Ley Nº 7755.

 

3. Es deber del MEP en su condición de administración concedente, respecto al traslado de recursos públicos a un sujeto privado, establecer los mecanismos de control que resulten necesarios para la asignación, el giro, el seguimiento y el control del uso de los recursos –dentro de los cuales se encuentra la verificación previa de la capacidad legal, técnica y financiera del sujeto-, considerando las especiales particularidades del sujeto privado al cual se enfrente. Para ello, deberá observar lo estipulado por la Ley General de Control Interno Nº 8292 y las Normas de Control Interno para el Sector Público (N-2-2009-CO-DFOE), particularmente lo establecido por la norma 4.5.3.

 

4. La omisión en el establecimiento de los controles relacionados con la asignación, giro, seguimiento y control, implicaría un eventual debilitamiento del Sistema de Control Interno institucional, cuya responsabilidad recae en el jerarca y los titulares subordinados respectivos.

 

5. De acuerdo con los artículos 7 y 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Nº 7428 y 4 de la Ley Nº 8292, los funcionarios de la administración concedente serán responsables por conducta indebida, dolosa o gravemente culposa, en el ejercicio de los controles tendentes a garantizar el cumplimiento del fin asignado al beneficio concedido.

 

6. Los sujetos privados que reciban fondos públicos también están afectos a las sanciones que dispone el artículo 7 de la Ley Nº 7428.

 

7. Al carecer actualmente esta Contraloría General de la atribución para el otorgamiento de la calificación de idoneidad, el “Reglamento sobre la calificación de sujetos privados idóneos para administrar fondos públicos (R-2-2005-CO-DFOE)”, así como cualquier otra regulación derivada de esa atribución, quedan implícitamente derogadas.

 

8. De acuerdo con la Circular N° 14300, tratándose de beneficios gratuitos o sin contraprestación alguna otorgados a sujetos privados según el artículo 5 de la Ley Nº 7428, o cuando una norma legal así lo disponga, el beneficio concedido está afecto a la aprobación presupuestaria de esta Contraloría General (aprobación presupuestaria externa) en el tanto el monto de recursos públicos superen las 150.733 UD.

 

9. Si el monto del beneficio es igual o inferior, deberá contar solamente con la aprobación presupuestaria interna del órgano superior del sujeto privado (Junta Directiva, Consejo de Administración, Junta Administrativa, etc).”  (Oficio de la Contraloría General de la República, N° 10800 del 5 de noviembre del 2010, DFOE-SOC-1209. En igual sentido, ver el oficio N° 10875 del 8 de noviembre del 2010, DFOE-SOC-1215)

 

            Así -en relación con las inquietudes planteadas en su oficio de consulta- queda clara la posición de la Contraloría General de la República  en el sentido de que las obligaciones de fiscalización en carácter de administración concedente, surgen en el supuesto de que la Administración ejecute la transferencia a sujetos privados, que resultarán como beneficiarios del traslado de fondos públicos contenidos en el presupuesto del Ministerio.

 

            En consecuencia, la hipótesis planteada en la consulta de mérito no se ajusta a dicho supuesto, toda vez que en tal caso la partida presupuestaria se destina a una entidad pública, sea una municipalidad, y no a un sujeto privado.   Será entonces esa municipalidad la que deba observar las obligaciones y responsabilidades que señalan los criterios de la Contraloría en orden al posterior traslado a un sujeto privado, si fuera del caso.

 

            Adicionalmente, tal como se señala en la consulta, no cabría pensar en atribuciones o competencias de fiscalización de un ministerio sobre las municipalidades, dentro de su ámbito propio de gestión, por respeto de la autonomía municipal. Antes bien, tal fiscalización la ejecuta la Contraloría por virtud de regulaciones de raigambre constitucional –tal como se mencionó en el aparte anterior-.

 

En efecto, nos permitimos señalar, en relación con la naturaleza jurídica de las Municipalidades y su carácter autónomo, que este órgano superior consultivo ha analizado el tema en diversos pronunciamientos. Así, mediante el dictamen C-298-2008 del 01 de setiembre de 2008, se indicó lo siguiente:

“(…) Nuestra Constitución Política, en sus   artículos 169 y 170, establece el régimen municipal como una modalidad de descentralización territorial, otorgando a las corporaciones municipales un carácter autónomo para la administración de los intereses y servicios locales. Se trata, en los términos de la Sala Constitucional, de “entidades territoriales de naturaleza corporativa y pública no estatal, dotadas de independencia en materia de gobierno y funcionamiento” (ver voto número 5445-99).

Constitucionalmente, la Municipalidad es una entidad jurídica que goza de plena capacidad para gestionar y promover las actuaciones necesarias para el cumplimiento de sus fines, dado su carácter autónomo. No obstante, su actuación debe sujetarse al ordenamiento jurídico y debe estar en consonancia con la satisfacción de los intereses del cantón.

A nivel legal, el Código Municipal, Ley número 7794 de 30 de abril de 1998, recoge los principios establecidos en los artículos 169 y 170 de la Constitución Política, conceptualizando a la municipalidad como una  entidad pública, territorial, autónoma y de base corporativa, siendo elementos propios de la misma la población, el territorio y su respectivo gobierno -artículos 1, 2, 3, y 4 del referido Código.” 

En el mismo sentido, sobre el análisis de su naturaleza jurídica y funcionamiento, se ha indicado lo siguiente:

 

“Nuestra Constitución define la Municipalidad así:

«Artículo 169. La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley.»

     La vigente Constitución de 1949, innovó al investir a las municipalidades con el régimen jurídico de autarquía política (artículos 170, 188 y 189.3), manifestada como iniciativa y determinación tributaria restringida (art. 121.13); potestad de contratación de empréstitos ( art 174) y por último de la potestad de elaborar sus propios presupuesto de ingresos y gastos (art. 175).

            Los gobiernos locales, entonces, operan simultáneamente bajo el sistema de a) descentralización política de frente al Poder Ejecutivo (el Gobierno Nacional), sistema también concebido como novedad por los constituyentes de 1949; b) de competencias excluyentes frente a las otras Administraciones Públicas, como lo son las instituciones autónomas y c) y el de circunscripción territorial, por el que las Municipalidades ejercen sus competencias constitucionales bajo un criterio de prelación en el ejercicio de potestades dentro su ámbito.

            Esta triple faceta presenta problemas de funcionamiento frente a las autoridades nacionales por una parte; y por otra, frente a los otros entes descentralizados, de manera que existen relaciones "verticales" y "horizontales" de variada naturaleza que inciden sobre el accionar del Gobierno Local y delimitan su papel dentro de la organización política del país.

            Ante estas posibles relaciones con el Gobierno Nacional o con los otros entes autónomos (y los demás públicos), la municipalidad goza en algunos casos de competencias exclusivas y excluyentes respecto del Estado y otros entes públicos. Pero en otros casos, las competencias son compartidas con el Gobierno o con esos otros entes autárquicos, según las diferentes fórmulas diseñadas por el legislador, casos en los que deberá definirse con claridad el papel de la municipalidad en la materia de que se trate.“ (Ver Dictamen  C-064-96 de 3 de mayo de 1996).

Lo anterior no obsta para que, en relaciones de coordinación interinstitucional, ese Ministerio pueda obtener de las municipalidades a las que transfiere las partidas, información acerca de los resultados de su ejecución, cosa que dista sensiblemente del ejercicio de potestades de imperio dentro de una función fiscalizadora.

 

 Y ello es posible, por cuanto, como lo hemos sostenido en reiteradas ocasiones, la generalidad de las administraciones está sujeta a un principio de cooperación y colaboración.   Sobre dicho principio, cabe citar el dictamen C-145-2009 de 25 de mayo de 2009 (reiterado recientemente mediante nuestro dictamen C-075-2014 del 10 de mayo del 2014), en el cual señalamos lo siguiente:

 

 

1.  EL DEBER DE COORDINAR ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

 

Indudablemente, la Constitución Política de Costa Rica (CCR) impone a las Administraciones Públicas el deber de cooperar entre sí. Particularmente, en el supuesto de las Administraciones Públicas comprendidas dentro del Poder Ejecutivo, esta obligación encuentra su reconocimiento expreso en el artículo 140, inciso 8 CCR.

 

(…) Es necesario remarcar que el principio de coordinación comprende también la relación entre el Poder Ejecutivo y los entes descentralizados. Dimensionándose entonces como una relación inter subjetiva pública. La jurisprudencia constitucional ha reconocido expresamente que la autonomía de las instituciones descentralizadas subsiste, sin perjuicio de los poderes de coordinación de los órganos superiores del Poder Ejecutivo. Al respecto, citamos la sentencia N.° 3855-1993 de las 9:15 horas del 11 de agosto de 1993:

 

III.-Ante los frecuentes problemas ocasionados por la interpretación del artículo 188 de la Constitución en su redacción original, por Ley N4123 de 31 de mayo de 1968 se introdujo una enmienda con el propósito de reducir la autonomía de estas instituciones a la administrativa, reservando la de gobierno a lo que dispusiere la ley. El texto antes de la enmienda decía: "Artículo 188.-

 

Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia en materia de gobierno y administración, y sus directores responden por su gestión." La nueva norma dice: "Artículo 188.-

 

Las instituciones autónomas del Estado gozan de independencia administrativa y están sujetas a la ley en materia de gobierno Sus directores responden por su gestión." Nunca fue independiente frente a la legislación, lo que pasa es que con ello se pretendió permitir la actividad administrativa en el campo de la definición de objetivos y metas de los entes descentralizados del Poder Ejecutivo, así como en el de la coordinación de éstos por el Poder Ejecutivo, por lo que se atribuyó al Presidente de la República, a pesar de que éste no es hoy titular exclusivo del Poder Ejecutivo.

 

Este deber de coordinación entre la Administración Central y la Descentralizada, se encuentra también reconocido en el artículo 26, inciso b, de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Esta norma prescribe que pertenece al ámbito del Presidente de la República, la tarea de coordinar el Gobierno y la Administración, y hacer lo propio con la Administración descentralizada.

 

  El deber de coordinación que vincula a las Administraciones Central y Descentralizada, ha sido admitido en la jurisprudencia de la Sala Constitucional. La jurisprudencia constitucional ha enfatizado el deber de coordinación entre Agencias Públicas como un medio para preservar, y garantizar los derechos fundamentales de las personas, a través de una acción administrativa bien orientada y eficaz. Específicamente, citamos los votos N.° 5445-1999 de  las 14:30 horas del 14 de julio de 1999 y N.° 5871-2005 de las 15:50 horas del 17 de mayo de 2005. 

 

  Este deber de coordinación se encuentra relacionado estrechamente con los principios constitucionales de eficacia y eficiencia que deben ordenar la organización y actividad administrativa. Estos principios suponen que la organización  y actividad administrativa deben estructurarse en función de alcanzar el fin público propuesto, y de otro lado, la optimización del uso de los recursos públicos. Sobre el punto, citamos la sentencia 6195-2007 de las  18:39 del 8 de mayo de 2007 (…).

 

De hecho debemos señalar que el numeral 11 CCR implica el deber de la Administración de ser eficiente y eficaz, pues está sometida a la evaluación de resultados y rendición de cuentas. En todo caso, es importante subrayar que ya en el Derecho Comparado encontramos que la eficiencia y la eficacia han sido admitidas como principios de buen gobierno. (Ver Libro Blanco sobre la Gobernanza Europea. COM (2001) 428 final)

 

En este contexto, cabe remarcar que la Doctrina Nacional ha reconocido la importancia significativa que cumple el deber de coordinación en orden a la realización de la eficiencia y eficacia. Específicamente, se ha resaltado la relevancia de este principio en función de evitar duplicidades y omisiones administrativas. Al respecto, citamos a JINESTA LOBO:

 

“A través de la coordinación se busca evitar que existan duplicidades y omisiones en la función administrativa, esto es, que la misma sea desempeñada de forma racional y ordenada (JINESTA LOBO, ERNESTO. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. 2009. P. 83)

 

  La Doctrina Extranjera también ha acogido el deber de coordinación como una obligación de las Administraciones Públicas. BARRACHINA JUAN ha escrito:

 

La coordinación entre las Administraciones Públicas tiende siempre a la mejor consecución del interés general que afecta a todas las Administraciones Públicas.

El principio de coordinación persigue la integración de la diversidad de las partes, evitando contradicciones y reduciendo las disfunciones, que de otro modo, se producirían, impidiendo o dificultando la satisfacción de los intereses generales, en función del principio de eficacia. La competencia de coordinar a los entes inferiores presupone, lógicamente, que hay algo que debe ser coordinado que presupone la existencia de competencias en el ente inferior, y que necesariamente el superior debe siempre respetar, pues nunca, como expondré más adelante, la coordinación puede llegar hasta el extremo de vaciar de contenido las competencias del ente u órgano inferior, lo que podría desvirtuar el verdadero sentido de la potestad de coordinación. (BARRACHINA JUAN, EDUARDO. Problemas en la ejecución del principio de coordinación. En: Revista Administración Pública. Mayo- agosto 1992)

El principio de coordinación, pues, se conceptualiza parcialmente como un corrector de las disfuncionalidades que pudiere aparejar el espectro de distribución de competencias entre Administraciones Públicas. Particularmente, el principio sirve como un moderador de las posibles duplicidades, que pudieren emerger en el actuar administrativo.

En efecto, tal y como este Órgano Superior Consultivo ha indicado en la Opinión Jurídica OJ-12-2009, la organización y actividad administrativa no deben resultar en duplicidades. Esto va en demérito de los principios de eficiencia y eficacia”

 

 

Por último, en cuanto a la aplicación de normas cuya inconstitucionalidad no haya sido declarada formalmente por parte de la Sala Constitucional (a pesar de que puedan existir antecedentes al respecto), igualmente constituye un  tema tratado por esta Procuraduría en anteriores ocasiones, en los siguientes términos:

 

 “1. EL MODELO COSTARRICENSE DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ES CONCENTRADO:

Como ya ha sido indicado en otra oportunidad por este órgano asesor, (Dictamen C-372-2007 de 18 de octubre del 2007) nuestro sistema de control de constitucionalidad, siguiendo al modelo austríaco, es concentrado, lo que implica que la tarea de control está asignada única y exclusivamente a la Sala Constitucional, la cual tiene como principal cometido velar por el resguardo de la integridad de la Constitución, y dentro de ello, vigilar la compatibilidad o simetría que debe tener el resto del ordenamiento, a sus normas, valores, o principios.

De esa forma, la Sala Constitucional opera como un “legislador negativo”, expulsando del ordenamiento jurídico la norma que a su juicio es lesiva a la ley suprema. Consecuentemente, ningún órgano o ente del Estado costarricense tienen competencia para declarar la inconstitucionalidad de las normas jurídicas, de cualquier naturaleza que éstas sean.

Esas competencias del Tribunal Constitucional encuentran fundamento jurídico en la propia  Carta Magna, (artículo 10),   así como también en   la Ley de la Jurisdicción Constitucional (artículo 2 inciso b) al disponer que solamente el Tribunal Constitucional puede declarar, por mayoría absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sujetos al Derecho Público, con efectos retroactivos (ex tunc) y erga omnes.

Lo anterior nos conduce a concluir que indefectiblemente el operador ordinario no puede bajo ningún concepto declarar la inconstitucionalidad de una norma, ya que es el  alto Tribunal Constitucional, independiente del poder legislativo y de cualquier otra autoridad estatal, a quien la Carta Magna le ha conferido la competencia exclusiva para ello, todo con el fin de  resguardar la defensa objetiva del orden constitucional, lo que se traduce en el deber de preservar la constitucionalidad de las normas inferiores, depurando del sistema normativo aquellas que sean incompatibles  o discordantes con la Carta Fundamental.

(…)

3. SOBRE LA DESAPLICACION O NO DE LAS NORMAS POR MOTIVOS DE DUDOSA CONSTITUCIONALIDAD:

De lo hasta ahora expuesto queda claro que en nuestro  ordenamiento jurídico prevalece el sistema concentrado de control constitucional, lo que implica que existe un órgano estatal, que es el Tribunal Constitucional, el cual tiene a su cargo las competencias específicas de velar, con efectos generales, por la constitucionalidad del ordenamiento normativo.

Ahora bien, conviene indicar que  las autoridades administrativas también realizan por su parte, una interpretación administrativa acorde y congruente con el principio de legalidad, con respecto a las disposiciones reglamentarias, actos y resoluciones administrativas, las que deben tener conformidad no solo con las disposiciones ordinarias formales o materialmente legislativas, sino también en forma, así sea indirecta, con el texto y el espíritu de las normas fundamentales.

Efectivamente, las autoridades administrativas deben armonizar las disposiciones ordinarias que deben aplicar con los preceptos constitucionales que a su vez sirven de fundamento de validez a las mismas normas legales ordinarias.  No obstante, debe tenerse claro que esa interpretación constitucional indirecta de carácter administrativo, no la faculta para desaplicar disposiciones normativas por estimarse contrarias a las normas fundamentales, ya que como se indicó al inicio, la facultad de legislador negativo la ostenta en forma exclusiva el Tribunal Constitucional como máximo intérprete del Derecho de la Constitución.

En virtud de lo anterior, no sería jurídicamente procedente  para las autoridades administrativas del Colegio Universitario de Cartago, desaplicar el  numeral 16 del Reglamento de Becas de dicho ente educativo, en la parte que alude  específicamente al otorgamiento de becas especiales a favor de familiares de  funcionarios de la institución, así como a los pensionados de dicho centro, pese a existir un precedente de la Sala Constitucional donde se declaró la inconstitucionalidad de una disposición análoga.

(…)

           En abono a lo dicho, referente a la desaplicación de normas, sean estas legales o infralegales, aún y cuando presenten problemas de dudosa constitucionalidad, ha sido tesis de principio de la Procuraduría General de la República que la Administración Pública no tiene competencia para ello, ya que solamente a través de una declaratoria de inconstitucionalidad se expulsa la norma del ordenamiento jurídico.   Hasta tanto eso no ocurra, la presunción de legitimidad constitucional de que gozan opera plenamente. ” (Énfasis agregado. Dictamen C-170-2008 del 20 de mayo del 2008, reiterado, entre otros, mediante nuestro dictamen C-264-2013 del 25 de noviembre del 2013)

 

III.- CONCLUSIÓN

 

En virtud de los problemas de admisibilidad que presenta la gestión que fue sometida a nuestro conocimiento, y con fundamento en las consideraciones expuestas en el presente dictamen, nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República.

 

Lo anterior, sin perjuicio de la referencia que se hace a algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría e incluso de la Contraloría General de la República con respecto a los temas consultados, a fin de que puedan ser considerados por esa Administración para lo de su interés.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

  Andrea Calderón Gassmann

  Procuradora