23 de setiembre, 2014

OJ-114-2014

 

Señor

Luis Alberto Vásquez Castro

Directorio Legislativo

Primera Secretaria

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su oficio SD-35-14-15 de 1 de setiembre de 2014, recibido el 9 de setiembre de 2014.

 

Por oficio SD-35-14-15 de 1 de setiembre de 2014, se nos comunica el acuerdo del plenario de la Asamblea Legislativa de someter a consulta del proyecto de Ley N.° 19.068 “Ley de Construcción del nuevo edificio de la Asamblea Legislativa.” Específicamente se somete a consulta el denominado texto actualizado de ese proyecto de Ley.

 

Es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública, Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011  de 7 de junio de 2011).

 

Ahora bien, es evidente el interés público que reviste el proyecto de Ley que se ha sometido a consulta. Razón por la cual, estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo no es vinculante para los señores y señoras diputadas.

 

A.                EN ORDEN A LA DECLARATORIA DE INTERES PUBLICO DE LA CONSTRUCCION DEL NUEVO EDIFICIO DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA

 

El artículo 1 del proyecto de Ley N.° 19.068 – de aquí en adelante Ley de Construcción del nuevo edificio de la Asamblea -, esencialmente declara de interés público la obra de construcción de ese nuevo edificio público.

 

Luego, conviene indicar que el Legislador goza de una amplia discrecionalidad para valorar y configurar aquello que estima es de interés público.  Entendiendo por éste, conforme lo indica el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, la expresión de los intereses individuales de las personas. Por supuesto, resulta de suyo que la valoración que el Legislador realice del interés público debe resultar, no obstante, de un proceso informado. Sobre la discrecionalidad en relación con la determinación del interés público conviene citar el voto N.° 3090-2013 de las 4:10 horas del 6 de marzo de 2013:

 

Al respecto, en cuanto a la noción de “interés público”, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que: “(…) la noción de “interés público” que aparece en el Derecho Público cumple una función triple: a) es uno de los criterios que inspira la interpretación y aplicación de sus normas; b) es un concepto jurídico que, por su parte, necesita ser interpretado, y; c) constituye el núcleo de la discrecionalidad administrativa. La esencia de toda actividad discrecional lo constituye la apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la legislación. De manera que la discrecionalidad existe para que la Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público, para que pueda tomar su decisión libre de un detallado condicionamiento previo, y sometido al examen de las circunstancias relevantes que concurren en cada caso (véase sentencia número 2006-001114 de las 09:45 horas del 03 de febrero de 2006).

 

Sin perjuicio de lo anterior debe notarse que, de acuerdo con el tenor del proyecto de Ley, la eventual declaratoria de interés público de la construcción del que sería el nuevo edificio de la Asamblea Legislativa no acarrearía ninguna otra consecuencia accesoria.

 

Cabe observar que el solo  hecho de declarar de interés público la obra constructiva, no implicaría la  desafectación de los edificios conocidos como Castillo Azul, Antiguo Colegio de Nuestra Señora de Sión, Edificio Principal de la Asamblea Legislativa, Casa Rosada los cuales han sido incorporados al Patrimonio Histórico Arquitectónico de la Nación - Decretos N° 6493 de 28 de octubre de 1976, N.° 17987 de 21 de noviembre de  1987, N.° 20335 de 27 de febrero de 1991, N:° 33549 de 6 de diciembre de 2006-. Estos edificios son parte del conjunto de edificaciones que ocupan la Asamblea Legislativa.

 

Finalmente, es oportuno acotar que la obra constructiva que se declararía de interés público, por ministerio expreso del proyecto de Ley, sería aquella que figura en los planos constructivos contratados por el Fideicomiso BCR 2010, cuya constitución fue refrendada por la Contraloría General por oficio 537 de 24 de enero de 2012. Específicamente sería aquellos planos constructivos adjudicado por el Jurado Calificador del Concurso de Anteproyecto de los Edificios de la Asamblea, designado por el Banco de Costa Rica,  en su sesión N.° 7 de 27 de noviembre de 2012.

 

 

B.                EN ORDEN  A LA PROTECCION DEL PATRIMONIO HISTORICO ARQUITECTONICO

 

 Es evidente que la obra constructiva que se declararía de interés público – sea la construcción de un nuevo edificio para la Asamblea Legislativa -, tal y como se plantea, implicaría realizar construcciones nuevas que, eventualmente, afectarían los edificios que, en la actualidad, ocupa la Asamblea Legislativa y que han sido declarados como Patrimonio Histórico Arquitectónico, a saber: Castillo Azul, Antiguo Colegio de Nuestra Señora de Sión, Edificio Principal de la Asamblea Legislativa, Casa Rosada  - Decretos N° 6493 de 28 de octubre de 1976, N.° 17987 de 21 de noviembre de  1987, N.° 20335 de 27 de febrero de 1991, N:° 33549 de 6 de diciembre de 2006-. Estos edificios son parte del conjunto de edificaciones que ocupan la Asamblea Legislativa.  (Ver el planteamiento del proyecto constructivo visible a folios 51 y 227 del expediente legislativo.)

 

De hecho, en el expediente legislativo, específicamente en el análisis técnico de junio de 2014 – elaborado por el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica – se señala que la obra constructiva implicaría una intervención de un área de interés patrimonial urbano. (Ver folio 49 del expediente legislativo.)

 

Así las cosas, es claro que en la ponderación del presente proyecto de Ley debe comprender la consideración de la protección del patrimonio histórico de la Nación, conforme el mandato previsto en el artículo 89 de la Constitución.

 

        En efecto, es indudable que la Constitución ha establecido, dentro de su capítulo de La Educación y La Cultura un deber constitucional del Estado de proteger el patrimonio histórico y cultural de la Nación. De hecho se ha entendido que esta norma, en concreto, ha constituido un derecho, protegido por la Constitución, al patrimonio histórico y cultural de la Nación. Al respecto, conviene citar lo señalado en el voto de la Sala Constitucional N.° 3656-2003 de las 14:43 horas del 7 de mayo de 2003:

 

XX.- CONCEPTUALIZACIÓN DE LA TUTELA AL PATRIMONIO CULTURAL COMO UN DERECHO FUNDAMENTAL. El proceso de desarrollo cultural de la sociedad y el intercambio de bienes y expresiones culturales, motivan el surgimiento de un contexto de derechos y obligaciones ligados a situaciones sociales, políticas y económicas del mundo, tales como las crecientes necesidades socioculturales de la población, la importancia cada vez mayor de la cultura como elemento esencial de la nacionalidad (identidad nacional), los problemas de la supervivencia de las culturas tradicionales, artesanales y folklóricas, y la importancia de los valores y expresiones del patrimonio cultural como factor fundamental de integración nacional, lo cual evidencia la necesidad de una adecuada regulación que involucre los intereses en juego. Bajo este contexto surge la tutela o protección del patrimonio cultural a cargo del Estado, toda vez que se enmarca dentro de la configuración del Estado Social de Derecho, con todas sus implicaciones, en virtud de lo cual se le conceptualiza como un verdadero derecho fundamental, que deriva del derecho a la cultura; y por lo tanto es exigible frente a las autoridades públicas responsables de esta tutela, lo cual se traduce en la exigibilidad de actuaciones efectivas y concretas de la Administración que tutelen el patrimonio cultural. Este derecho tiene su sustento en la dignidad esencial de la persona humana, y en la necesidad de integrar este elemento con el desarrollo de la comunidad; de manera que comprende, no sólo el derecho de la persona a su autorealización personal, sino también el derecho de la colectividad -población- a conformar su identidad cultural, toda vez que se constituye en un elemento esencial que coadyuva en esta importante tarea, por lo que también tiene implicaciones en la soberanía cultural de los Estados, concretamente en lo que respecta al resguardo de la personalidad cultural del país y a la exigencia de la cooperación internacional que al respecto pueda y deba darse. Es un derecho de la tercera generación, que se sustenta en el principio de solidaridad), por lo que se clasifica en la categoría de los derechos sociales, el cual tiene evidente trascendencia en tanto repercute en la vida en sociedad, por cuanto en virtud de éste se configura un derecho de todo individuo -como exigencia de su dignidad esencial-, a participar en el patrimonio y en la actividad cultural de la comunidad a que pertenece; y genera el deber -responsabilidad- para las autoridades públicas de propiciar los medios adecuados de participación efectiva para garantizar el acceso y ejercicio de este derecho, en la medida en que los recursos de que disponga lo permitan. De este modo, la cultura se constituye en el elemento de conciencia más significativo para la salvaguardia del patrimonio esencial que define la identidad nacional en diversos niveles, y que comprende la protección del folklore, el estímulo de intelectuales y artísticas, el fomento del intercambio internacional, la protección del patrimonio cultural, el fomento del desarrollo de las artes, la educación artística y el fomento del libro. Es así como todo hombre tiene derecho a la cultura, del mismo modo que a la educación, al trabajo y la libertad de expresión, derechos fundamentales con los que guarda directa relación. En este sentido, son innumerables las resoluciones y declaraciones de orden internacional que reconocen formalmente el derecho a la cultura.

 

En este mismo sentido, debe indicarse que desde el mismo voto N.° 3656-2003 se ha estimado que en materia de patrimonio histórico arquitectónico, debe aplicarse, de forma analógica el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. Consecuentemente, se ha considerado, por parte de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que el Estado solamente puede intervenir un bien declarado de interés patrimonial histórico arquitectónico cuando medien estudios técnicos que avalen esa acción y existiendo una Ley que efectivamente reduzca la superficie protegida.  La Sala Constitucional, en todo caso, ha interpretado que correspondería al Ministerio de Cultura y Juventud aprobar dichos estudios técnicos. Se transcribe el artículo 38 citado:

 

ARTÍCULO 38.- Reducción de las áreas silvestres protegidas

La superficie de las áreas silvestres protegidas, patrimonio natural del Estado, cualquiera sea su categoría de manejo, sólo podrá reducirse por Ley de la República, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida.

Igual se transcribe otra vez el voto N.° 3656-2003:

 de modo que, como parte integrante del medio ambiente, según se explicó anteriormente, requiere hacerse mediante una ley al efecto, previo estudio técnico y objetivo al respecto, en el que se constate que la edificación en cuestión perdió el valor cultural que justificó su afectación, sea, el histórico, el artístico, el científico o el arqueológico, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. La anterior aclaración, se hace para que tomen nota de ello, en lo que corresponda, las autoridades y funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes

 

Asimismo, debe acotarse que la protección del patrimonio histórico arquitectónico no implica solamente la evitación de su destrucción, sino también la necesidad de conservar su integridad y su valor y significado histórico in situ y en contexto. (Puede verse: FORREST, CRAIG. INTERNATIONAL LAW AND THE PROTECTION OF CULTURAL HERITAGE.Routledge. Londres. 2010)

 

Al respecto, conviene citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 13099-2010 de las 14:56 horas del 4 de agosto de 2010:

 

La administración y el desarrollo del bien se debe proteger, así como realzar el bien según las características en su medio ambiente, por lo que si se trata de infraestructura creada por el hombre, implicará un manejo técnico, que exige medidas de mantenimiento e inversión para asegurarle el desarrollo a la hora de ser puesto en valor, como su conservación. En el caso de la Isla San Lucas, el inciso f) del numeral 38 de la Ley Orgánica del Ambiente aplica en el tanto existen no solo elementos del patrimonio natural, pues como sitio con edificaciones históricos, y arqueológicos, son importantes para la cultura e identidad nacional. En consecuencia con lo anterior, es importante citar el Código Ético Mundial para el Turismo, en cuanto señala que:

"Artículo 4

 El turismo, factor de aprovechamiento y enriquecimiento del patrimonio cultural de la humanidad

Los recursos turísticos pertenecen al patrimonio común de la humanidad. Las comunidades en cuyo territorio se encuentran tienen con respecto a ellos derechos y obligaciones particulares.

Las políticas y actividades turísticas se llevarán a cabo con respeto al patrimonio artístico, arqueológico y cultural, que deben proteger y transmitir a las generaciones futuras. Se concederá particular atención a la protección y a la rehabilitación de los monumentos, santuarios y museos, así como de los lugares de interés histórico o arqueológico, que deben estar ampliamente abiertos a la frecuentación turística. Se fomentará el acceso del público a los bienes y monumentos culturales de propiedad privada con todo respeto a los derechos de sus propietarios, así como a los edificios religiosos sin perjuicio de las necesidades del culto.

Los recursos procedentes de la frecuentación de los sitios y monumentos de interés cultural habrían de asignarse preferentemente, al menos en parte, al mantenimiento, a la protección, a la mejora y al enriquecimiento de ese patrimonio.

La actividad turística se organizará de modo que permita la supervivencia y el florecimiento de la producción cultural y artesanal tradicional, así como del folklore, y que no conduzca a su normalización y empobrecimiento. (lo resaltado en negrita no es del original).

La legislación costarricense regula en forma escasa la posible administración de estos sitios históricos, pero de las normas aisladas se deriva de la protección de los entornos naturales y paisajísticos, los cuales admite la intervención del hombre, pero con el ánimo de mejoramiento de parajes, no su destrucción o abandonamiento. La Ley de Patrimonio Histórico-Arquitectónico de Costa Rica, Ley No. 7555 establece que:

“Artículo 9. Obligaciones y Derechos

La declaratoria de bienes inmuebles como monumento, edificación o sitio histórico, conlleva la obligación por parte de los propietarios, poseedores o titulares de derechos reales sobre los bienes así declarados:

Conservar, preservar y mantener adecuadamente los bienes.

...

j) […] El Estado y la municipalidad respectiva tendrá el derecho de expropiar los bienes; podrán ejercerlo en beneficio de otras entidades públicas. Este derecho abarca los bienes que atenten contra la armonía ambiental o comporten un riesgo para conservar los que han sido declarados de interés histórico-arquitectónico.

El Poder Ejecutivo y la municipalidad respectiva estarán obligados a impedir el derribo total o parcial de una edificación protegida. Garantizar que el uso de los bienes protegidos no alterará su conservación y además será congruente con las características propias del inmueble. En todo caso, ese uso no deberá reñir con la moral, las buenas costumbres ni el orden público.” (lo resaltado en negrita no es del original)

Para la Sala también es importante señalar que los artículos 71 y 72 de la Ley Orgánica del Ambiente delimitan con claridad lo anterior:

“Artículo 71.- Contaminación visual.  Se considerarán contaminación visual, las acciones, obras o instalaciones que sobrepasen, en perjuicio temporal o permanente del paisaje, los límites máximos admisibles por las normas técnicas establecidas o que se emitan en el futuro.

Artículo 72.- Conservación del paisaje. La autoridad competente promoverá que los sectores públicos y privados participen en la conservación del paisaje.

Cuando para realizar una obra se necesite afectarlo, el paisaje resultante deberá ser por lo menos, da calidad igual que el anterior.”

De lo anterior, se extrae no solo los fines de conservación,  preservación y desarrollo, como también el principio de sostenibilidad en el aprovechamiento y desarrollo de los bienes del patrimonio artístico, arqueológico y cultural, para enriquecer su entorno mejorando su belleza escénica, y dar acceso y seguridad a los bienes y personas, según aconsejen las normas técnicas y científicas en las respectivas materias.  Por otra parte, aparejado con la necesidad de la rehabilitación, restauración, mantenimiento, y control de las actividades, están al final y al cabo, los beneficios sociales y económicos de muchos sectores que dependerán de esta actividad.

 

Debe insistirse, pues, es claro que la intervención de bienes integrantes del patrimonio histórico arquitectónico, requiere de un estudio técnico.

 

En todo caso, es claro también que  una eventual reducción del nivel protección con que se tutela un determinado bien, requiere de una Ley de la República que realice la correspondiente desafectación parcial  y  que se sustente, por supuesto, en criterios técnicos. En el tema conviene citar el voto de la Sala Constitucional N.° 7158-2005 de las 8:42 horas del 8 de junio de 2005 – también OJ-58-2011 de 13 de setiembre de 2011 -:

 

V.- Desafectación de un inmueble La presente acción no cuestiona la facultad de declarar un inmueble de interés histórico arquitectónico, sino, todo lo contrario, la facultad de dejar sin efecto esa declaración. En sentido opuesto a las acciones anteriores, la Asociación Costarricense del Consejo Internacional de Monumentos y Sitios (Icomos de Costa Rica) viene a la Sala a pedir que anule la potestad que el mismo artículo 7 citado concede al Poder Ejecutivo de desafectar un inmueble. Ahora bien, aunque en las acciones citadas no se impugnaba tal facultad, al analizar las particularidades de patrimonio histórico arquitectónico, la Sala se refirió, en sentencia No. 2003—3656, del 7—5—03, al régimen de desafectación, como bien lo hace ver la Procuraduría General de la República en su informe. En lo que interesa dice esa sentencia:

«DEL RÉGIMEN DE DESAFECTACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL. Es de suma importancia aclarar que aún [sic] cuando la incorporación al patrimonio histórico-arquitectónico de la Nación, y por consiguiente, su afectación o dotación de una función pública, en este caso, su destino para la contemplación y enriquecimiento del patrimonio cultural de la nación,  se realiza -generalmente- mediante decreto ejecutivo del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes, por cuanto nada impide que se realice mediante Ley de la República; su desafectación, no puede provenir de una normativa de rango reglamentario; de modo que, como parte integrante del medio ambiente, según se explicó anteriormente, requiere hacerse mediante una ley al efecto, previo estudio técnico y objetivo al respecto, en el que se constate que la edificación en cuestión perdió el valor cultural que justificó su afectación, sea, el histórico, el artístico, el científico o el arqueológico, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. La anterior aclaración, se hace para que tomen nota de ello, en lo que corresponda, las autoridades y funcionarios del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes».

 

Ahora bien, conviene notar que el artículo 2 del proyecto de Ley en comentario, N.° 19.068,  acoge,  en principio, la doctrina de la jurisprudencia constitucional que aquí se ha glosado.

 

En efecto, debe notarse que artículo 2 del proyecto, prescribiría que, en orden a realizar la eventual construcción del nuevo edificio de la Asamblea, debe procederse conforme el tenor del artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, es decir que se requeriría la promulgación de una  Ley de la República de desafectación, después de realizar los estudios técnicos que justifiquen esta medida.    

 

No obstante, debe realizar una observación de la mayor importancia desde la técnica legislativa, especialmente de la seguridad jurídica.     

 

Al respecto, conviene advertir que la seguridad jurídica conlleva que las normas jurídicas deban ser formuladas de manera formalmente adecuada y de modo estructuralmente correcto, amén de utilizar una terminología que no pie a la ambigüedad. Al respecto, conviene citar a VIDAL MARIN:

 

Desde una perspectiva formal, esto es, en lo que se refiere a la claridad de los textos de las normas y, por ende, del ordenamiento jurídico en su conjunto es de destacar que esta cualidad viene a imponer al legislador o a la Administración la utilización de un lenguaje accesible y sencillo a la hora de definir tanto el presupuesto de hecho como de las consecuencias jurídicas de las normas. Además, como señala Palma Fernández si la finalidad de cualquier norma jurídica es regular conductas en un determinado campo de la realidad social, deviene necesario que la misma sea completa en su propia formulación, estricta para el campo de actividad sobre el que se vierte y definida de modo preciso en relación a su objeto.(VIDAL MARIN, TOMAS. TECNICA LEGISLATIVA, INSERCIÓN DE LA NORMA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. En: UNED. Teoría y Realidad Constitucional, núm. 31, 2013, pp. 323-350.)

 

 Luego, es necesario apuntar que el artículo 2 del proyecto de Ley se limitaría a prescribir que la construcción del nuevo edificio requiere un estudio técnico, tal y como lo exige el numeral 38 ya citado. No obstante,  lo cierto es que la iniciativa legislativa no señala, en forma expresa, cuál sería el órgano competente para realizar esos estudios técnicos o, en su caso, para aprobarlos.  Esta omisión del proyecto podría acarrear problemas de seguridad jurídica.

 

 

C.                CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N° 19.068.

 

 

 

 

                                                                                Lic. Jorge Andrés Oviedo Alvarez                     

                                                                                Procurador Adjunto                                     

 

JOA/jmd