27 de octubre, 2014

OJ-140-2014

 

Sra. Nidia Jiménez Vásquez

Diputada

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio PAC-NMJV-078-14/15 de 18 de setiembre de 2014, recibido el 23 de setiembre.

 

Mediante oficio PAC-NMJV-78-14/15 de 18 de setiembre de 2014,  se nos ha  planteada una consulta formulada por los diputados Nidia Jiménez Vázquez, Javier Cambronero Arguedas y Ottón Solís Fallas.

 

En concreto, la consulta versa, específicamente,  sobre la posibilidad de que, justificándose en razones de interés público, se construyan espacios habitacionales o privativos como lo son las oficinas de trabajo, utilizando el espacio aéreo de las vías públicas.

 

En ese sentido, el memorial nos pone envía una copia del proyecto de Ley que se tramita bajo el expediente legislativo N.° 19.068 y que se denomina “Ley de Construcción del Edificio de la Asamblea Legislativa”.

 

Pero, adicionalmente, el memorial PAC-NMJV-078-14/15 explica ciertos antecedentes sobre el proyecto arquitectónico de lo que, eventualmente, sería ese nuevo edificio de la Asamblea Legislativa. Este proyecto arquitectónico sería el diseño ganador del concurso de ofertas realizado al amparo del Fideicomiso inmobiliario Asamblea Legislativa/Banco de Costa Rica 2011.

 

Así se nos explica que se trataría de la construcción de dos edificios- uno para oficinas de los señores diputados y otro para comisiones legislativas y oficinas administrativas -. Luego, se indica que en el caso del primer edificio, el puente de oficinas se ubicaría atravesando el espacio aéreo de la calle 15 y de la calle 17.

 

Ahora bien, en la consulta se cita una serie de normativa que eventualmente impediría construir espacios habitacionales utilizando el espacio aéreo de las vías públicas, pero igual se menciona que es legítima la construcción de puentes peatonales como parte de la infraestructura vial.

 

Luego, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Para atender la consulta es necesario referirse al alcance del artículo III.4.1 del Reglamento de Construcciones.

 

 

A.                EN RELACION CON EL ALCANCE DEL ARTÍCULO III.4.1 DEL REGLAMENTO DE CONSTRUCCIONES

 

Es indudable la legitimidad de la construcción de puentes peatonales  que faciliten a las personas cruzar sobre determinadas vías públicas que, por la densidad de su tránsito u otras razones y con el fin de procurar la seguridad vial, lo dificulten.

 

En efecto, debe notarse que la posibilidad de la construcción de los denominados puentes peatonales, técnicamente pasos peatonales a desnivel, se encuentra prevista, de forma implícita pero clara, en el artículo 120 de la Ley de Tránsito sobre las Vías Públicas Terrestres, N.° 9078 de 4 de octubre de 2012. Norma que establece que es una obligación de los peatones transitar por los pasos peatonales a desnivel, cuando así se encuentre señalado.

 

“ARTÍCULO 120.- Peatones (…)

Los peatones están obligados a acatar las siguientes indicaciones:

(…)b) En las zonas urbanas, transitarán por las aceras y cruzarán las calles en las esquinas, las zonas de paso marcadas o los pasos peatonales a desnivel.”

           

      Luego, debe indicarse que, conforme el artículo 14.b de la Ley de la Administración Vial, N.° 6324 de 24 de mayo de 1979, le corresponde a la Dirección de Ingeniería de Tránsito del Ministerio de Obras Públicas señalar donde se debe construir un paseo a desnivel para evitar accidentes.          

 

 Asimismo, debe indicarse que ya la Sala Constitucional ha ordenado, por la vía de  declarar con lugar sendos recursos de amparo, construir pasos peatonales a desnivel en determinadas vías públicas. Ahora bien, al entender de la Sala Constitucional, estos pasos peatonales de desnivel – o puentes peatonales – son parte de la infraestructura pública necesaria para que las personas puedan cruzar ciertas vías públicas con seguridad y accesibilidad. Se transcribe el voto N.° 3164-2008 de las 3:00 horas del 6 de marzo de 2008:

 

“ACERCA DE LA VULNERACIÓN AL ARTÍCULO 21 CONSTITUCIONAL EN EL CASO CONCRETO . En primer término, los recurrentes aducen que el sitio en donde se construye el edificio de los Tribunales de Justicia del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica (Guápiles), pondrá en peligro la vida de cientos de usuarios que deberán de cruzar la autopista Braulio Carrillo o la ruta 32, dado que, ésta última es muy transitada por vehículos, sobre todo, por furgones que circulan a altas velocidades. Al respecto, este Tribunal Constitucional estima que llevan razón los interesados en su alegato. Lo anterior, en primera instancia, dado que, de conformidad con las pruebas allegadas a los autos, así como de los informes rendidos por la Ministra de Obras Públicas y Transportes y el Director Ejecutivo del Consejo de Seguridad Vial -los cuales fueron dados bajo fe de juramento con oportuno apercibimiento de las consecuencias, incluso penales, previstas en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional-, se desprende con absoluta claridad que tales autoridades han omitido realizar en el lugar en donde, actualmente, se construye el edificio de los Tribunales de Justicia del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica, el correspondiente estudio del “componente de seguridad vial”, el que, como lo indica la Ministra, incluye, entre otras, la señalización horizontal y vertical y la semaforización. Esto, aun cuando en autos se tienen por demostradas las gestiones realizadas, al efecto, por las autoridades del Poder Judicial, así como la solicitud efectuada a los encargados de la oficina Regional en Siquirres de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito por parte de la Jefatura del Departamento de Regionales del COSEVI desde el día 23 de enero del 2007 y, mediante oficio No. DGIT-DR-07-0124, del levantamiento de las características viales correspondientes al área donde se construye el edificio de Tribunales en cuestión. Omisión anterior manifestada por las propias autoridades del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en los informes rendidos a esta Sala en los meses de octubre y noviembre del 2007 e, incluso, mediante el oficio No. DGIT-DR- 2095-2007 de fecha 26 de octubre del 2007, a través del cual, el Director a.i. y el Jefe del Departamento, ambos de la Dirección General de Ingeniería de Tránsito, le indicaron al encargado de la Dirección Jurídica de dicho Ministerio, lo siguiente: “(…) Cabe mencionar que, dada la cantidad de estudios y trabajos por realizar y, las grandes limitaciones de recursos materiales y humanos, en las oficinas regionales de esta Dirección se definen las prioridades de labores de acuerdo a un plan de trabajo que se desarrolla en el año, y a la fecha no se tiene respuesta de lo solicitado en la nota con número de oficio DGIT-DR-07-0124 y no se ha podido completar el informe solicitado (…)”. De otra parte, debe de tomarse en consideración lo que, sobre el particular, manifestaron Rosendo Pujol Mesalles, en su condición de Director y Marcelino Losilla Penón, consultor externo, ambos del Programa de Investigación de Desarrollo Urbano Sostenible de la Escuela de Ingeniería Civil de la Universidad de Costa Rica (ProDUS) en el informe técnico brindado a este Tribunal en el mes de octubre del 2007. Así, tales especialistas señalaron, concretamente, lo siguiente: “(…) Cerca del 20% de los vehículos que pasan por la carretera 32 a la altura de Guápiles son pesados y casi el 10% son furgones. Esta es la mayor proporción de vehículos pesados de todo el sistema vial de Costa Rica y su número absoluto es también de los más altos. Estos vehículos circulan a alta velocidad por lo que en tramos donde las carreteras tienen muchas actividades comerciales a las orillas y no existen vías zzales el número de colisiones aumenta, significativamente. Por lo tanto para personas que traten de cruzar la vía para llegar a los futuros Tribunales, el riesgo va a ser importante y verdadero obstáculo a su accesibilidad. Hay que recordar que los Tribunales no son un destino optativo, sino obligatorio para los que los visitan ya sean como trabajadores, litigantes o personas comunes y corrientes (…)”. (El destacado no forma parte del original). Bajo tal orden de consideraciones, este Tribunal Constitucional estima que existe una clara e inequívoca amenaza al derecho a la vida y a la integridad física, tanto de los funcionarios y usuarios de los Tribunales del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica, toda vez que, tal y como se indicó, es un hecho público y notorio el inminente peligro que corre la vida de las personas que transitan en dicha zona, es decir, en la ruta 32 o carretera Braulio Carrillo; riesgo anterior que, a través de lo años, se ha materializado en accidentes de tránsito con un lamentable saldo demuertes y lesiones de gravedad. El Estado se encuentra obligado a adoptar, oportunamente, todas aquellas medidas preventivas necesarias para enfrentar los peligros inherentes a la vida en sociedad, reduciéndolos al  mínimo posible.Específicamente, el tránsito vehicular es una de esas actividades necesarias socialmente pero riesgosas, tanto para los conductores como para los peatones; de ahí que el Estado tiene el deber de regular la circulación de peatones, animales y vehículos por las vías públicas y por las privadas que estén abiertas al público, de manera tal que se pueda garantizar un tránsito terrestre, vehicular y peatonal con el mínimo de peligros para la vida humana, siempre y cuando se respete aquella regulación. Se sabe que el problema de la seguridad vial es multicausal e interdisciplinario, habida cuenta que el riesgo o peligro no depende solamente de la existencia o de la ausencia de medidas de seguridad imputables a la Administración, sino de múltiples factores, tales como la velocidad de circulación, pericia de los conductores, la precaución de los peatones, el estado mecánico de los vehículos que circulan, el estado del tiempo y otros, por lo que resulta imposible exigir del Estado la eliminación de todos y cada uno de los riesgos que se ciernen sobre la existencia y seguridad de las personas en las vías públicas dedicadas al tránsito automotor. Sin embargo,en el sub judice se observa una actitud abiertamente negligente de las autoridades recurridas del Ministerio de Obras Públicas y Transportes en el cumplimiento de sus competencias, al no haber adoptado oportunamente las medidas mínimas necesarias para evitar el riesgo que representará el tránsito peatonal y vehicular en las cercanías de los Tribunales de Justicia del Segundo Circuito Judicial de la Zona Atlántica. Medidas que, en criterio de esta Sala, debieron preverse en el mismo momento en que se autorizó, al margen de una autopista de gran tránsito como lo es la Braulio Carrillo, la construcción de dicho edificio; el cual, tal y como resulta claramente previsible, será visitado por grandes cantidades de personas, tanto a pie como en sus respectivos vehículos, quienes no tendrán a su disposición medidas viales algunas, como lo son la construcción de un puente peatonal, instalación de semáforos, zonas de seguridad, vías paralelas, entre otras, para, de este modo, transitar con mayor confianza y, sobre todo, seguridad. Bajo dicha inteligencia, este Tribunal estima que, en la especie, se ha quebrantado flagrantemente el derecho fundamental consagrado en el artículo 21 constitucional.” (Ver también el voto N.° 12798-2011 de las 11:16 horas del 23 de setiembre de 2011)

 

      Debe insistirse. Los puentes peatonales a desnivel son parte de la infraestructura vial y constituye uno de los dispositivos que  tienen por objeto reducir la gravedad de las consecuencias de los accidentes tanto para los ocupantes del vehículo como para otros usuarios de la vía y terceros situados en las proximidades. (Ver Manual Para el Desarrollo de Proyectos de Infraestructura desde la Óptica de la Seguridad Vial, en la Formulación y Ejecución de las Obras Públicas Pertinentes Contratadas por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y por el Estado Costarricense – Decreto Ejecutivo N.° 37347 de 7 de setiembre de 7 de setiembre de 2012)

 

No obstante lo anterior, debe precisarse que lo consultado a través del  PAC-NMJV-078-14/15 no se relaciona con el régimen jurídico relativo al diseño y construcción de un puente peatonal, sino con la procedencia de que se construyan espacios habitacionales o privativos como lo son las oficinas de trabajo de instituciones públicas, utilizando el espacio aéreo de las vías públicas.

 

Asimismo, conviene también advertir que a pesar de que a través del oficio PAC-NMJV-078-14/15 se nos ha enviado una copia del  proyecto de Ley       N.° 19.068 “Ley de Construcción del Estado de la Asamblea Legislativa – Sobre el cual ya este Órgano Superior Consultivo emitió su Opinión Jurídica OJ-114-2014 de 23 de setiembre de 2014 -, la consulta planteada, empero, tampoco no versa sobre el texto del proyecto de Ley, sino, sobre la procedencia jurídica de utilizar el espacio aéreo de las vías públicas para construir parte del edificio de la Asamblea Legislativa que se dedicaría a oficinas, tal y como se encontraría planteado en el diseño ganador del concurso de ofertas realizado al amparo del Fideicomiso inmobiliario Asamblea Legislativa/Banco de Costa Rica 2011. Así lo explican los consultantes en su memorial.

 

Así las cosas, debe indicarse que, de acuerdo con la normativa vigente, no se encuentra permitido construir área utilizable de edificaciones utilizando el espacio aéreo que existe sobre las vías públicas.

 

En efecto, actualmente el artículo III.4 del Reglamento de Construcciones establece, a nivel nacional, un impedimento para que las construcciones adyacentes a las vías públicas  puedan extender su área útil fabricando sobre el espacio aéreo de las vías públicas.

 

“Artículo III. 4.-Prohibición de uso de las vías públicas urbanas. Salvo que lo dispongan otras normas legales, está prohibido: 

III.4.1. Usar la vía pública para aumentar el área utilizable de un predio o de una construcción, tanto en forma aérea, como subterránea;”

 

        Es decir que si bien es claro que, previa decisión de la Dirección de Ingeniería de Tránsito, es procedente que se construyan pasos peatonales a desnivel sobre las vías públicas para procurar la evitación de accidentes de tránsito, no es posible, por el contrario, construir edificios que ocupen ese espacio aéreo de las vías públicas. Esto implica que no es procedente, en principio, que se realicen edificaciones aéreas sobre las vías públicas. Esto salvo que se promulgue una Ley en sentido contrario que así lo permita.

 

El impedimento previsto en el artículo III.4.1 del Reglamento de Construcciones también se encuentra a nivel local, específicamente en el municipio de San José, en el artículo 22.2.3 del Reglamento de Desarrollo Urbano del Cantón de San José, Disposiciones Generales, del 20 de enero de 2014. Norma que establece que las edificaciones deben mantener su línea de construcción, tanto de forma aérea como subterránea, amén de que solamente se permitirán voladizos del tipo balcón de hasta de un metro de proyección a partir de la línea de construcción:

 

“22.2.3. Proyección aérea y/o subterránea. La línea de construcción fijada deberá mantenerse tanto de forma subterránea como aérea. En los casos en que se exija retiro se permitirán solamente voladizos a partir del segundo nivel de tipo balcón hasta un metro de proyección a partir de la línea de construcción.

En casos sin retiro solamente se permitirán los elementos arquitectónicos ornamentales de la fachada de tipo columnas, bajantes, banquinas, cornisas salientes hasta 0.10 m de la línea de construcción. Es obligatorio incluir un alero, marquesina o voladizo de 1.20 m de ancho como mínimo, y del ancho total de la acera menos 0.50m como máximo desde la línea del cordón de caño. Las marquesinas deben ser continuas con una altura promedio de 3.0 m sobre el nivel de acera. Para calles con pendiente el alto máximo será de 3.40m y el mínimo será 2.40m. Deberán descargar sus aguas directamente al caño por medio de bajantes adosados a la edificación o internos por columnas o paredes, sin que estos descarguen sobre la acera.”

 

            Luego, debe indicarse que ciertamente, conforme el artículo 75 de la Ley de Construcciones y el artículo 121.2 de la Constitución, la Asamblea Legislativa no necesita licencia de la Municipalidad para construir el edificio que le sirva de recinto. (Sobre el alcance del artículo 75 en comentario, pueden verse los dictámenes C-51-2008 de 19 de febrero de 2008 y C-341-2007 de 26 de setiembre de 2007)

 

            No obstante, es claro también que el hecho de que no se deba requerir licencia municipal, no implica que las edificaciones que, eventualmente, construya la Asamblea Legislativa se encuentren exentas de cumplir con las disposiciones urbanísticas que regulen la actividad constructiva. Al respecto, es importante citar lo ya señalado en el dictamen C-222-2010 de 5 de noviembre de 2010:

 

“ La autonomía funcional del Parlamento no implica dispensa de cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias dictadas en protección de esa salud y seguridad, así como todas aquéllas que protejan el ambiente.  La sujeción a esas disposiciones es responsabilidad de las autoridades parlamentarias, artículo 326 de la misma Ley, primeras obligadas a velar por la seguridad, salubridad y habitabilidad de las instalaciones parlamentarias.”

 

 Así las cosas, debe reiterarse que la normativa reglamentaria vigente, no permite construir área utilizable de edificaciones utilizando el espacio aéreo que existe sobre las vías públicas. Esto salvo,  y así incluso lo prevé el propio artículo III.4.1 del Reglamento de Construcciones, que una Ley lo permita.

 

 

B.            CONCLUSION

                                                                   

Con fundamento en lo expuesto se concluye que la normativa reglamentaria vigente, no permite construir área utilizable de edificaciones utilizando el espacio aéreo que existe sobre las vías públicas. Esto salvo,  y así incluso lo prevé el propio artículo III.4.1 del Reglamento de Construcciones, que una Ley lo permita.

 

 

                                                                       Atentamente,

 

                                                                                 Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

JOA/jmd