23 de setiembre, 2014

OJ-116-2014

 

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio CG-464-2012 de 6 de diciembre de 2012. En él se nos solicita el criterio respecto del proyecto de Ley N.° 18.512, Ley de Navegación Acuática”.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los dos siguientes extremos: A. En orden a las responsabilidades del Estado del Pabellón y del Estado ribereño, B. En orden a los delitos previstos en el proyecto de Ley.

 

La estructuración propuesta tiene como finalidad facilitar el entendimiento y comprensión de nuestros aportes, ya que el proyecto de ley objeto de nuestro estudio abarca tanto aspectos de derecho administrativo como de derecho penal, los cuales conviene analizar por separado.

 

Tal y como se consignó anteriormente, en el aparte A. se analizarán los pormenores acerca de las responsabilidades del Estado del pabellón y Estado ribereño, mientras que en el aparte B. se ahondará sobre el capítulo de delitos contenidos en el proyecto de la ley de navegación acuática.    

 

 

A.                EN ORDEN A LAS RESPONSABILIDADES DEL ESTADO DEL PABELLON Y COMO ESTADO RIBEREÑO

 

 

El proyecto de Ley N.° 18.512 establecería un marco jurídico para que el Estado ejerza sus responsabilidades como Estado del Pabellón y como Estado Ribereño.

 

En este sentido, particularmente el título II del proyecto de Ley, establecería una reglamentación para la matrícula y abanderamiento nacional de embarcaciones y artefactos navales. Luego, su título III establecería un marco legal para el ejercicio de los derechos y deberes del Estado como Estado Ribereño.

 

Al respecto, conviene decir que Costa Rica ha asumido, a través de la suscripción de diversas convenciones de derecho internacional, responsabilidades tanto como Estado del Pabellón como Estado Ribereño.

 

Por razones de orden, se hará primero mención de los deberes que atañen como Estado del Pabellón.

 

            Específicamente, el artículo 94 de la Convención de Derechos del Mar, incorporado a nuestro Derecho por Ley N° 7291 de 23 de marzo de 1992, ha prescrito, en primer lugar, un deber general de cada Estado de ejercer de manera efectiva su jurisdicción y control – en materia administrativa, técnica y social – sobre los buques que lleven su bandera o pabellón.

 

“Artículo 94  Deberes del Estado del pabellón

1.- Todo Estado ejercerá de manera efectiva su jurisdicción y control en cuestiones administrativas, técnicas y sociales sobre los buques que enarbolen su pabellón.

2.- En particular, todo Estado:

a) Mantendrá un registro de buques en el que figuren los nombres y características de los que enarbolen su pabellón, con excepción de aquellos buques que, por sus reducidas dimensiones, estén excluidos de las reglamentaciones internacionales generalmente aceptadas; y

b) Ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo buque que enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación, respecto de las cuestiones administrativas, técnicas y sociales relativas al buque.

3.- Todo Estado tomará, en relación con los buques que enarbolen su pabellón, las medidas necesarias para garantizar la seguridad en el mar en lo que respecta, entre otras cuestiones, a:

a) La construcción, el equipo y las condiciones de navegabilidad de los buques;

b) La dotación de los buques, las condiciones de trabajo y la capacitación de las tripulaciones, teniendo en cuenta los instrumentos internacionales aplicables;

c) La utilización de señales, el mantenimiento de comunicaciones y la prevención de abordajes.

4.- Tales medidas incluirán las que sean necesarias para asegurar:

a) Que cada buque, antes de su matriculación en el registro y con posterioridad a ella en intervalos apropiados, sea examinado por un inspector de buques calificado y lleve a bordo las cartas, las publicaciones náuticas y el equipo e instrumentos de navegación que sean apropiados para la seguridad de su navegación;

b) Que cada buque esté a cargo de un capitán y de oficiales debidamente calificados, en particular en lo que se refiere a experiencia marinera, navegación, comunicaciones y maquinaria naval, y que la competencia y el número de los tripulantes sean los apropiados para el tipo, el tamaño, las máquinas y el equipo del buque;

c) Que el capitán, los oficiales y, en lo que proceda, la tripulación conozcan plenamente y cumplan los reglamentos internacionales aplicables que se refieran a la seguridad de la vida en el mar, la prevención de abordajes, la prevención, reducción y control de la contaminación marina y el mantenimiento de comunicaciones por radio.

5.- Al tomar las medidas a que se refieren los párrafos 3 y 4, todo Estado deberá actuar de conformidad con los reglamentos, procedimientos y prácticas internacionales generalmente aceptados, y hará lo necesario para asegurar su observancia.

6.- Todo Estado que tenga motivos fundados para estimar que no se han ejercido la jurisdicción y el control apropiados en relación con un buque podrá comunicar los hechos al Estado, del pabellón. Al recibir dicha comunicación, el Estado del pabellón investigará el caso y, de ser procedente, tomará todas las medidas necesarias para corregir la situación.

7.- Todo Estado hará que se efectúe una investigación por o ante una persona o personas debidamente calificadas en relación con cualquier accidente marítimo o cualquier incidente de navegación en alta mar en el que se haya visto implicado un buque que enarbole su pabellón y en el que hayan perdido la vida o sufrido heridas graves nacionales de otro Estado o se hayan ocasionado graves daños a los buques o a las instalaciones de otro Estado o al medio marino. El Estado del pabellón y el otro Estado cooperarán en la realización de cualquier investigación que éste efectúe en relación con dicho accidente marítimo o incidente de navegación.”

 

            Pero el artículo 94 de la Convención de Derechos del Mar, también ha establecido obligaciones particulares de los Estados sobre los buques que llevan su pabellón.

 

            Un buen resumen de estas obligaciones particulares del Estado del Pabellón se encuentra en MANSELL (MANSELL, John. Flag State Responsability. Springer, Londres, 2009):

 

a.              Obligación de tomar medidas para asegurarse que los buques utilizan correctamente las señales.

b.             Obligación de tomar medidas para asegurarse que los buques que enarbolen su pabellón tengan el equipo e instrumentos para evitar colisiones.

c.              Obligación de tomar medidas para asegurarse que los buques que enarbolen su pabellón tienen en buen mantenimiento el equipo de comunicación.

d.             Obligación de tomar medidas para verificar que los buques están dotados del equipo necesario.

e.              Obligación de tomar medidas para verificar que las condiciones laborales de la tripulación de sus buques es adecuada.

f.              Obligación de tomar medidas para procurar la capacitación de la tripulación de sus buques.

g.             Obligación de asegurarse que los buques de su marina mercante han sido construidos, equipados y que se encuentran en condiciones de navegar de acuerdo con los mejores estándares.

h.             Deber de inspeccionar sus buques antes de la matriculación, en intervalos regulares y de asegurarse que los buques de su bandera lleven  a bordo las cartas, las publicaciones náuticas y el equipo e instrumentos de navegación que sean apropiados para la seguridad de su navegación.

i.               Obligación de asegurarse que los oficiales y el capitán de sus barcos se encuentren debidamente capacitados para navegar y que su número sea adecuado al tipo de embarcación.

j.               Obligación de verificar que los oficiales de sus buques conozcan y cumplan los instrumentos normativos internacionales de navegación.

k.             Deber de investigar los reportes que reciban de parte de los Estados rectores de los puertos donde atraquen sus buques.

l.               Deber de investigar los accidentes que involucren a los barcos que llevan su pabellón.

 

Debe insistirse. El Derecho del Mar, y particularmente los instrumentos ratificados por Costa Rica,  exigen la  existencia de una relación auténtica entre el Estado del Pabellón  y el buque que lo enarbola, sea que el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón, en los aspectos administrativo, técnico y social. Así lo había establecido desde 1955 la Convención sobre Altamar, ratificada por Costa Rica mediante Ley N° 4940 de 23 de diciembre de 1971:

 

“ARTICULO 5

1.- Cada Estado establecerá los requisitos necesarios para conceder su nacionalidad a los buques, así como para que puedan ser inscritos en su territorio en un registro y tengan el derecho de enarbolar su bandera. Los buques poseen la nacionalidad del Estado cuya bandera están autorizadas a enarbolar. Ha de existir una relación auténtica entre el Estado y el buque; en particular, el Estado ha de ejercer efectivamente su jurisdicción y su autoridad sobre los buques que enarbolen su pabellón, en los aspectos administrativo, técnico y social.

2.- Cada Estado expedirá, para los buques a los que haya concedido el derecho de enarbolar su pabellón, los documentos procedentes.”

 

Luego debe advertirse que esta relación entre Estado del Pabellón y el Buque de su nacionalidad, es también la base para que a un Estado se le pueda exigir responsabilidad internacional por accidentes, colisiones o actividades criminales en las que sus buques se encuentren incidentalmente involucrados. Al respecto, puede citarse a NORDQUIST:

 

“Este ligamen es el principal factor para mantener disciplina en todos los aspectos de la navegación marítima, y para la atribución de responsabilidad al Estado en casos de violaciones del derecho cometidas por barcos de su nacionalidad y para el ejercicio de la jurisdicción del Estado del Pabellón y el control en términos generales.”(NORDQUIST, Martinus. The United States Convention Of The Law Of The Sea, 1982: A Commentary, Vol. III. Nijhoff Publishers, Holanda, 1995).

 

Ergo, es notorio que corresponde a cada Estado soberano el establecer la normativa que regula la matriculación y el otorgamiento de la respectiva bandera,  pero también es evidente que el Estado puede ser responsable por el quebrantamiento de sus deberes como Estado del Pabellón, específicamente por el no ejercicio de sus deberes de supervisión sobre los buques que lleven su bandera.

 

Asimismo, es necesario notar que la Convención de Derecho del Mar le ha otorgado a los Estados ribereños importantes deberes en cuanto al cumplimiento de la legislación y el derecho internacional en su mar territorial.

 

En este sentido, el artículo 21 de la Convención de Derecho del Mar ha establecido que el Estado ribereño, amén de dar conocer de manera apropiada todos los peligros que, según su conocimiento, amenacen a la navegación en su mar territorial, debe también establecer las regulaciones necesarias para procurar la seguridad de la navegación y el tráfico marítimo, establecer ayudas a la navegación, proteger los cables y tuberías marítimas. Se transcribe el artículo 21 de la Convención:

 

“Artículo 21 Leyes y reglamentos del Estado ribereño relativos al paso inocente

1.- El Estado ribereño podrá dictar, de conformidad con las disposiciones de esta Convención y otras normas de derecho internacional, leyes y reglamentos relativos al paso inocente por el mar territorial, sobre todas o algunas de las siguientes materias:

a) La seguridad de la navegación y la reglamentación del tráfico marítimo;

b) La protección de las ayudas a la navegación y de otros servicios e instalaciones;

c) La protección de cables y tuberías;

d) La conservación de los recursos vivos del mar;

e) La prevención de infracciones de sus leyes y reglamentos de pesca;

f) La preservación de su medio ambiente y la prevención, reducción y control de la contaminación de éste;

g) La investigación científica marina y los levantamientos hidrográficos;

h) La prevención de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros fiscales, de inmigración y sanitarios.

2.- Tales leyes y reglamentos no se aplicarán al diseño, construcción, dotación o equipo de buques extranjeros, a menos que pongan en efecto reglas o normas internacionales generalmente aceptadas.

3.- El Estado ribereño dará la debida publicidad a todas esas leyes y reglamentos.

4.- Los buques extranjeros que ejerzan el derecho de paso inocente por el mar territorial deberán observar tales leyes y reglamentos, así como todas las normas internacionales generalmente aceptadas relativas a la prevención de abordajes en el mar.”

 

Asimismo, el artículo 220 de la Convención de Derecho del Mar establece que corresponde al Estado ribereño establecer las medidas para prevenir, reducir y controlar la contaminación que pudieren producir los buques que transiten por su mar territorial o por la zona económica exclusiva. Así, el Estado ribereño debe ejercer su competencia para inspeccionar y sancionar e incluso retener, a los buques que causen contaminación en su zona económica exclusiva o en su mar territorial:

 

“Artículo 220  Ejecución por los Estados ribereños

1.- Cuando un buque se encuentre voluntariamente en un puerto o en una instalación terminal costa afuera de un Estado, ese Estado podrá, con sujeción a las disposiciones de la sección 7, iniciar un procedimiento respecto de cualquier infracción de las leyes y reglamentos que haya dictado de conformidad con esta convención o las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques, cuando la infracción se haya cometido en el mar territorial o en la zona económica exclusiva de dicho Estado.

2.- Cuando haya motivos fundados para creer que un buque que navega en el mar territorial de un Estado ha violado, durante su paso por dicho mar, las leyes y reglamentos dictados por ese Estado de conformidad con esta Convención o las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques, ese Estado, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones pertinentes de la sección 3 de la Parte II, podrá realizar la inspección física del buque en relación con la infracción y, cuando las pruebas lo justifiquen, podrá iniciar un procedimiento, incluida la retención del buque, de conformidad con su derecho interno y con sujeción a las disposiciones de la sección 7.

3.- Cuando haya motivos fundados para creer que un buque que navega en la zona económica exclusiva o el mar territorial ha cometido, en la zona económica exclusiva, una infracción de las reglas y estándares internacionales aplicables para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques o de las leyes y reglamentos dictados por ese Estado que sean conformes y den efecto a dichas reglas y estándares, ese Estado podrá exigir al buque información sobre su identidad y su puerto de registro, sus escalas anterior y siguiente y cualquier otra información pertinente que sea necesaria para determinar si ha cometido una infracción.

4.- Los Estados dictarán leyes y reglamentos y tomarán otras medidas para que los buques que enarbolen su pabellón cumplan las solicitudes de información con arreglo al párrafo 3.

5.- Cuando haya motivos fundados para creer que un buque que navega en la zona económica exclusiva o en el mar territorial de un Estado ha cometido, en la zona económica exclusiva, una infracción de las mencionadas en el párrafo 3 que haya tenido como resultado una descarga importante que cause o amenace causar una contaminación considerable del medio marino, ese Estado podrá realizar una inspección física del buque referente a cuestiones relacionadas con la infracción en caso de que el buque se haya negado a facilitar información o la información por él facilitada esté en manifiesta contradicción con la situación fáctica evidente y las circunstancias del caso justifiquen esa inspección.

6.- Cuando exista una prueba objetiva y clara de que un buque que navega en la zona económica exclusiva o en el mar territorial de un Estado ha cometido, en la zona económica exclusiva, una infracción de las mencionadas en el párrafo 3 que haya tenido como resultado una descarga que cause o amenace causar graves daños a las costas o los intereses conexos del Estado ribereño, o a cualesquiera recursos de su mar territorial o de su zona económica exclusiva, ese Estado podrá, con sujeción a la sección 7, y si las pruebas lo justifican, iniciar un procedimiento, incluida la retención del buque, de conformidad con su derecho interno.

7.- No obstante lo dispuesto en el párrafo 6, cuando se haya iniciado un procedimiento apropiado por conducto de la organización internacional competente o de otra forma convenida, y mediante ese procedimiento se haya asegurado el cumplimiento de los requisitos en materia de fianza u otras garantías financieras apropiadas, el Estado ribereño autorizará al buque a proseguir su viaje, en caso de que dicho procedimiento sea vinculante para ese Estado.

8.- Las disposiciones de los párrafos 3, 4, 5, 6 y 7 se aplicarán igualmente respecto de las leyes y reglamentos nacionales dictados con arreglo al párrafo 6 del artículo 211.”

 

Finalmente, debe aclararse que esta jurisdicción del Estado ribereño comprende tanto a los buques de su pabellón como a los buques extranjeros en tránsito sobre su mar territorial o su zona económica exclusiva. Al respecto, citamos a ANDERSON:

 

“Los buques extranjeros deben cumplir con las leyes de los Estados ribereños, incluidas aquellas que establezcan vías marítimas o sistemas de control de rutas. En este sentido, la posición es similar a aquella de los estrechos.” (ANDERSON, David. The Roles Of Flag States, Port States, Coastal States And International Organizations In The Enforcement Of International Rules And Standards Governing The Safety Of Navigation And The Prevention Of Pollution From Ships Under The Un Convention On The Law Of The Sea And Other International Agreements. En Singapore  Journal of International and Comparative Law Rules & Standards (1998) 2 pp 557 – 578).

 

Así las cosas, se impone subrayar que el proyecto de Ley crearía una administración pública competente para ejercer la jurisdicción del Estado sobre los buques que lleven su bandera y para ejercer los deberes que le corresponden al Estado como Estado ribereño. También se establecería el marco regulatorio para que esas autoridades puedan ejercer dichas competencias.

 

En este orden de ideas, el proyecto de Ley N.° 18.512 crearía la Dirección de Navegación y Seguridad, órgano que se adscribiría al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

 

Dentro de las competencias de esta Dirección de Navegación y Seguridad, enumeradas en el artículo 7 del proyecto, se encontrarían de un lado las relativas al otorgamiento y registro de las patentes de navegación que autorizarían el uso del pabellón costarricense y del otro lado, lo relativo al control del tráfico marítimo en la jurisdicción costarricense, la prevención y sanción de la contaminación.

 

En términos generales, de acuerdo con el proyecto de Ley, la Dirección de Navegación y Seguridad asumiría las competencias necesarias para el cumplimiento de las obligaciones que el Estado tiene sobre sus mares jurisdiccionales y sobre las embarcaciones que lleven su bandera.

 

Luego, el proyecto de Ley instituiría el marco legal para la matriculación y expedición de patentes de navegación costarricenses.

 

En este sentido, el artículo 18 del proyecto de Ley establecería que las embarcaciones que pidan su matrícula en Costa Rica, deberían cumplir con las regulaciones que la propia Ley establezca en orden  a su construcción y navegabilidad.

 

Consecuentemente, para pedir una matrícula naval en Costa Rica, se habrían de cumplir con las disposiciones técnicas que establezca la Dirección de Navegación y Seguridad tanto para embarcaciones construidas en territorio nacional como en el extranjero. Esto a tenor de los artículos 35 y 37 del proyecto de Ley.

 

En todo caso, conforme los artículos 35 y 36 del proyecto, la construcción de embarcaciones en territorio costarricense quedaría sujeta a serios requisitos, entre ellos, el de ser construidas en instalaciones previamente autorizadas y con planos elaborados por profesionales inscritos en el Registro Administrativo Marítimo de la Dirección.

 

Debe advertirse que el artículo 38, igual le otorgaría a la Dirección amplias facultades para inspeccionar las instalaciones de construcción de embarcaciones, en general, y para inspeccionar la construcción de los buques en particular.

 

Asimismo, el artículo 39 del proyecto establecería que los buques que matriculen en Costa Rica deben cumplir con las condiciones de seguridad e identificación previstas en el proyecto de Ley, amén de las que se establezcan en Convenios internacionales ratificados por Costa Rica.

 

Así las cosas, los artículos 42, 43 y 44, así como el 7.10  del proyecto, le otorgarían a la Dirección competencias para el reconocimiento e inspección de las embarcaciones, tanto en el momento de pedir la matrícula como para realizar inspecciones periódicas. El proyecto es claro en indicar que para ser matriculadas y mantener la matriculación costarricense, las embarcaciones habrían de contar con el denominado Certificado de Navegabilidad vigente. Certificado que podría ser cancelado, previo procedimiento administrativo y conforme el artículo 51 del proyecto de Ley, por el incumplimiento grave de los requisitos técnicos   o la falsedad de la información que se aporte. El numeral 52 del proyecto igualmente es enfático en que la cancelación del certificado de navegabilidad impediría la navegación del respectivo buque.

 

Luego, de conformidad con el artículo 20 del proyecto, solamente los buques con matrícula costarricense, podrían recibir la respectiva patente de navegación que les habilite para utilizar el pabellón de nacionalidad costarricense.

 

El proyecto de Ley, por consiguiente, establecería una normativa orientada a fortalecer la  existencia de una relación auténtica entre el Estado costarricense  y los buques que enarbolan su bandera, facultando a aquel para ejercer sus responsabilidades en materia de seguridad, construcción, equipamiento e inspección.

 

Por supuesto, un punto muy importante es la matriculación de buques que se hallen en el extranjero o que hayan sido previamente matriculados en otro Estado.

 

En este sentido, conviene apuntar que el proyecto de Ley no eliminaría de nuestro ordenamiento la posibilidad de la llamada bandera de conveniencia, entendida ésta como la posibilidad de que el propietario del buque matriculado no sea residente del Estado del Pabellón. Situación que se permite actualmente bajo el artículo 43 de la Ley N° 12 de 22 de octubre de 1941, Ley de Abanderamiento de Barcos.

 

En efecto, debe notarse que el artículo 15 del proyecto permite la matrícula y abanderamiento de buques pertenecientes a armadores o personas extranjeras, siempre que designen un representante permanente con domicilio en Costa Rica, tal y como se permite con la Ley de Abanderamiento de Barcos vigente. Igual el proyecto de Ley habilitaría a la Dirección de Navegación y Seguridad o a los consulados para expedir pasavantes, o documentos provisionales de navegación, que permitan  a las embarcaciones extranjeras arribar a puerto costarricense para su matriculación.

 

En todo caso, debe notarse que si bien la bandera de conveniencia no es una práctica proscrita por el Derecho del Mar, actualmente la Organización para el Desarrollo y la Cooperación Económica (OECD) promueve la eliminación de dicha práctica (Ver MANSELL, Op. Cit.).

 

No obstante lo anterior, debe remarcarse que el proyecto de Ley sí vendría a proscribir, de forma expresa, la posibilidad de la doble nacionalidad de los buques que enarbolen la bandera costarricense, pues el artículo 18, párrafo in fine, del proyecto, establecería que para inscribir buques previamente matriculados en otro país, se deberá presentar la cancelación de esa matrícula y el certificado de baja de la bandera original. Esto en concordancia con lo establecido en artículo 92 de la Convención de Derecho del Mar:

 

“Artículo 92

Condición jurídica de los buques

1. Los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y, salvo en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados internacionales o en esta Convención, estarán sometidos, en la alta mar, a la jurisdicción exclusiva de dicho Estado. Un buque no podrá cambiar de pabellón durante un viaje ni en una escala, salvo en caso de transferencia efectiva de la propiedad o de cambio de registro.

2. El buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados, utilizándolos a su conveniencia, no podrá ampararse en ninguna de esas nacionalidades frente a un tercer Estado y podrá ser considerado buque sin nacionalidad.”

 

En otro orden de cosas, conviene señalar que el proyecto de Ley incorporaría disposiciones importantes en orden a la capacitación y acreditación de las tripulaciones.

 

Al respecto, el proyecto de Ley además de promover la educación marítima mercante, establecería que toda persona que forme parte de la tripulación deberá inscribirse en la sección de Gente de Mar del Registro Administrativo Marítimo. En el caso del personal extranjero, sus licencias de navegación estarían sujetas a la obligación de ser validadas por el Registro, siempre que cumplan con los requisitos que establezca el reglamento ejecutivo. Todo esto según los artículos 57, 60, 61, 62 del proyecto de Ley.

 

De seguido, debe insistirse en que el proyecto de Ley contempla disposiciones que permitirían a la Dirección de Navegación y Seguridad ejercer las responsabilidades del Estado, en relación con sus mares jurisdiccionales.

 

En este sentido, el artículo 72 del proyecto permitiría a la Dirección prohibir o restringir el ingreso a aguas jurisdiccionales o puertos de aquellas embarcaciones que impidan la libre navegación de otros buques, o que ponga en riesgo las instalaciones portuarias u otras embarcaciones. Igualmente, puede impedir la libre navegación de aquellas naves cuyo paso no sea inocente.

 

Además, los capítulos VII y VIII  del título III del proyecto de Ley habilitarían a la Dirección para autorizar los servicios de remolque de maniobra en puerto, así como para exigirles el cumplimiento de los requisitos técnicos que se estimen pertinentes. Igual habilitarían a la Dirección para establecer la correspondiente señalización  - zonas de aproximación, áreas especiales y peligrosas, lugares de refugio –,  además de establecer los sistemas de control de tránsito marítimo.

 

El proyecto también contempla un Título IV y un Título V de la mayor importancia, en orden a las responsabilidades del Estado en materia de sus aguas jurisdiccionales.

 

El Título IV trata de las disposiciones relativas a los accidentes o incidentes marítimos. Conforme lo previsto en el proyecto, la Dirección de Navegación y Seguridad tendría las competencias, de un lado, para investigar y sancionar administrativamente los accidentes que ocurran, tanto los abordajes (colisiones) en aguas jurisdiccionales como las averías (daños) que ocurran durante la permanencia de un buque en puerto. De otro extremo, para brindar auxilio al buque que esté en peligro, así como para remover cualquier buque que estando en hundimiento o a la deriva, constituya un peligro para la navegación.

 

El Título V, de su parte, se relaciona con la prevención de la contaminación en el medio acuático. Así, los artículos 167 y 168 del proyecto de Ley habilitarían a la Dirección de Navegación y Seguridad para establecer los requisitos y equipo con que debe contar todo puerto para evitar la contaminación y para retener, aun cuando se encuentre navegando, con fines sancionadores a toda embarcación que se presuma responsable de contaminación marítima. Si la embarcación detenida es extranjera, la Dirección deberá avisar inmediatamente a la representación diplomática o consular del Estado del Pabellón respectivo.

 

En estas tareas, el proyecto de Ley establecería que la Dirección de Navegación y Seguridad contaría con la colaboración del Servicio Nacional de Guardacostas.

 

 Finalmente, conviene hacer una importante observación de técnica legislativa.

 

En este orden de ideas, es notorio que el proyecto de Ley derogaría expresamente la Ley de Servicio de Cabotaje, N° 2220 de 20 de junio de 1958, sustituyéndola por nuevas regulaciones legales. Sin embargo, debe advertirse que las nuevas regulaciones serían omisas en cuanto a cuál es el órgano competente para definir las tarifas que pueden cobrar los concesionarios de ese servicio.

 

Así las cosas, es claro que la técnica legislativa recomendaría, por seguridad jurídica, establecer con claridad cuál sería el ente o órgano competente para establecer las tarifas del servicio de cabotaje (sobre el tema de la potestad tarifaria bajo la Ley N° 2220, pueden ver los criterios de la Procuraduría General de la República C-47-1998 de 19 de marzo de 1998 y OJ-127-2001 de 14 de setiembre de 2001).

 

Una vez analizados los diferentes tópicos relacionados con el Derecho Administrativo, procederemos a complementar nuestro estudio con el comentario sobre los ilícitos regulados en el proyecto de ley que atrae nuestra atención.

 

 

B.                COMENTARIOS REFERENTES AL CAPÍTULO DE DELITOS CONTENIDOS EN EL PROYECTO DE LA LEY DE NAVEGACIÓN ACUÁTICA

 

Para proceder con el análisis respecto a las figuras delictivas que contiene el Proyecto de la Ley de Navegación Acuática, en primera instancia se indicarán aspectos generales sobre la forma en que deben redactarse los tipos penales a la luz del principio de legalidad y posteriormente, se analizarán los artículos específicamente, realizando observaciones y comentarios. 

 

1.- Aspectos Generales

 

El proceso de formación de normas penales en un Estado de Derecho, reviste fundamental importancia a la luz del principio de legalidad, regulado en el artículo 11 de la Constitución Política.

 

Del principio de legalidad se deriva el de reserva de ley, que establece que existen ramas del derecho que necesariamente deben tener como fuente la ley, tal es el caso de la materia penal[1]. En ese sentido, el Código Penal costarricense en el artículo 1°, contiene los principios de legalidad criminal –nullum crime sine lege praevia- y de legalidad penal –nullum poena sine lege praevia-, que establece dos prohibiciones: imponer sanciones por hechos no tipificados como delito en una ley previa y aplicar penas o medidas de seguridad no reguladas en una ley anterior. 

 

Le corresponde a la Asamblea Legislativa, por medio del procedimiento de creación de la ley, determinar las conductas humanas que son merecedoras de sanción penal. Dichas conductas no pueden definirse arbitrariamente, por cuanto el derecho penal es la reacción estatal de más considerable dureza en la protección de bienes jurídicos, al contener dentro de sus posibles consecuencias la privación de la libertad ambulatoria de las personas.

 

Al Poder Legislativo le corresponde definir las conductas humanas que son relevantes, además de las penas que se deben imponer ante la infracción de la norma. Según la Sala Constitucional, este mecanismo implica una garantía del ciudadano ante el poder punitivo del Estado, por cuanto “cumple con una doble función: la política, al expresar el predominio del Poder Legislativo sobre los otros poderes del Estado y que se traduce en una garantía de seguridad jurídica para el ciudadano, y la técnica, que es donde se puede enmarcar el principio de tipicidad penal, en el sentido de exigencia para el legislador de utilizar fórmulas taxativas, claras y precisas al momento de creación de las figuras penales[2].” 

 

La función básica del principio de legalidad es la de servir de garantía al ciudadano, de que si se ve inmerso en un proceso penal, será investigado y eventualmente juzgado por leyes escritas previamente confeccionadas. En ese sentido, dentro del principio de legalidad se encuentran dos conceptos fundamentales: el del tipo legal y el del tipo de garantía; la función del tipo legal es hacer una descripción detallada de la materia prohibida, es decir, de lo que es el contenido material de lo injusto como delito, por lo que se debe describir el bien jurídico tutelado, el comportamiento sometido a pena y decir si se requiere el dolo (la no mención de la culpa implica que el tipo es doloso) o si basta la culpa. Por su parte, el tipo de garantía abarca los presupuestos de punibilidad que deben ser fijados legislativamente (CASTILLO, Francisco. Derecho Penal Parte General. Editorial Jurídica Continental, San José, p.p. 95-96).

 

La función de garantía del principio de legalidad implica, necesariamente, la prohibición del derecho consuetudinario en materia penal, la prohibición de la retroactividad de la ley penal, la prohibición de la aplicación analógica de la ley penal y la necesidad del principio de taxatividad (CASTILLO Francisco, Op. Cit. p 96), prohibiciones dirigidas a establecer la supremacía de la ley escrita por sobre otras fuentes de derecho y a dar a la especificidad, claridad y precisión de las normas penales un valor preponderante. 

 

Conforme lo anterior, la ley penal debe determinar con toda claridad la conducta que se pretende regular y la pena a imponer, siendo un requisito imprescindible que las conductas constitutivas de delito estén plenamente descritos en la norma, como una garantía de seguridad jurídica, cobrando relevante importancia en este punto el principio de taxatividad; es decir, la obligación de que la norma penal sea completa, precisa y clara. Es lo que se ha llamado lex certa.

La Sala Constitucional, en reiteradas resoluciones se ha manifestado respecto a la obligatoriedad de que el tipo penal sea lo suficientemente claro y preciso, que permita al destinatario de la norma imponerse fácilmente de su contenido. Considera la Sala Constitucional en la resolución 2009-10541 de las 14:42 horas del 01 de julio del año 2009 que:

 

“La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal”.

 

Un tipo penal con términos amplios o muy generales, otorgaría al juez competencias extralimitadas para completar el tipo penal, lo que a todas luces sería contrario al principio de legalidad. Esta situación es muy propia de los delitos de peligro abstracto, que describe LEANDRO “…la peligrosidad no se deriva directamente de la ley, sino que la conducta debe se analizada en forma objetiva por el juez y determinarse si era apta para lesionar el bien jurídico”. (LEANDRO Hans. Delitos de Peligro Abstracto, Nuevos Desafíos de la teoría del delito. Investigaciones Jurídicas S.A., San José, 2011, p 102)

 

El principio de reserva de ley en materia penal, obliga a que todos los elementos del tipo objetivo –descripción de la conducta y pena a imponer- deben estar integrados en la norma; si se trata de un delito de peligro, la peligrosidad debe derivarse de la misma norma penal.

 

No obstante lo anterior, las limitaciones lingüísticas obliga a que en algunos casos no se pueda lograr un nivel de precisión óptimo, al ser imposible que en la ley se logren definir todos los conceptos y que estos no sean objeto de ambigüedades. Es por ello que el legislador, en muchas ocasiones, se ve obligado a utilizar términos o frases no tan precisas, dejando a la interpretación judicial la determinación de la conducta típica; son los llamados tipos penales abiertos, los que en caso de que no sean precisos ni claros, podrían ser inconstitucionales. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional ha determinado que el solo hecho de que el tipo penal sea abierto, no implica que sea contrario al principio de legalidad, siéndolo únicamente “…cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de variables que pueden ser introducidas genéricamente le resten claridad y precisión a la descripción de la conducta que se pretende sancionar”[3]

 

Así las cosas, no todos los tipos penales abiertos son inconstitucionales, puesto que lo que lo determinaría sería el grado de amplitud e imprecisión. En ese sentido, continúa indicando la Sala Constitucional en la resolución antes citada, que en los tipos penales abiertos debe valorarse integralmente tanto el elemento objetivo –descripción de la conducta- como el elemento subjetivo –conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo-, con el fin de delimitar el núcleo verbal del tipo. Conforme lo anterior, aunque el elemento objetivo sea genérico o poco preciso, si el elemento subjetivo contiene aspectos delimitadores que permiten una correcta determinación del verbo típico, el tipo penal no sería contrario al principio de legalidad; esto se podría lograr si el tipo penal contiene dentro del elemento subjetivo, la intencionalidad o propósito del sujeto activo al realizar la conducta, con lo que se lograría definir, dentro de una serie de posibilidades genéricas, la conducta específica regulada, permitiendo con ello delimitar el alcance de la norma penal.  

 

Sin perjuicio de lo dicho, la necesidad de utilizar un procedimiento legislativo minucioso y rígido en la creación de tipos penales, se justifica por la gravedad de las consecuencias jurídicas que el delito atañe, que de acuerdo con Bacigalupo son: “las penas criminales…y las medidas de seguridad…” (BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1996, p 3). Si el derecho penal interviene ante los ataques más graves o intensos a los que los bienes jurídicos se ven sometidos y responde de una manera violenta con la pena “…la cual debe ser la extrema ratio, dirigida por el principio de intervención mínima…” (LEANDRO Hans, Op. Cit. p 39), es permitido considerar que una mala técnica legislativa podría llevar a imponer penas a conductas que perfectamente podrían ser reguladas por otras áreas del derecho, con consecuencias menos drásticas.

 

Además de la precisión y claridad que deben tener los tipos penales y la necesidad de realizar un análisis integral de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, para determinar el núcleo típico regulado, es imperioso que todo tipo penal tienda a proteger bienes jurídicos y que el bien jurídico sea fácilmente deducido de la norma; si no se da lo anterior, la norma sería inconstitucional, al atentar contra el principio de lesividad –o de ofensividad -, consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política[4]. Conforme a este principio, las actividades privadas que no dañen la moral, el orden público o que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción de la ley.

 

Para la jurista Rosaura Chichilla, la ley penal regula el delito y su sanción, constituyéndose en la rama del derecho que actúa con mayor fuerza en la esfera de libertades del ser humano; siendo así, es necesario que exista una jerarquía axiológica (CHINCHILLA, Rosaura. En: Política Criminal en el Estado Social de Derecho, Editorial Jurídica Continental, San José, p.p. 137 y 138), basada en lo que la sociedad considera como valioso, con el objeto de determinar si las normas penales cumplen con su objetivo primordial de proteger bienes jurídicos y no regular mediante normativa penal, conductas que otras esferas del derecho podrían hacerlo. La determinación de las conductas a tutelar y las penas a imponer, deben ser producto de una valoración de la realidad social imperante, aspecto que ha llevado a la doctrina a otorgar a la norma penal una función de valoración, en el sentido de que “Si el Derecho penal protege determinados bienes jurídicos, lo hace porque los valora positivamente; al igual que si amenaza con pena la realización de ciertas conductas ofensivas para esos bienes jurídicos, es debido a que valora negativamente esos comportamientos” (NAVAS Alfonso, Código Penal Comentado Volumen I, ULACIT, San José, p. 6), lo que reafirma las convicciones de la sociedad en cuanto al valor otorgado a un determinado interés o bien jurídico.

 

Los bienes jurídicos tutelados son una muestra de las convicciones axiológicas de la sociedad, por lo que al ser regulados mediante un tipo penal, su lesión o puesta en peligro legitima a la sociedad a imponer una pena. Queda claro que puedan existir normas penales no compartidas por algunas personas o grupos, pero que de todos modos deben ser observadas, lo que evidencia una característica esencial de la norma penal: su imperatividad (NAVAS, Alfonso, Ibídem, p. 6). 

 

Conforme lo anterior, el tipo penal es un reflejo de los valores preponderantes en un determinado grupo humano y respecto a los que tutela, el derecho penal no los protege de todos los ataques, si no de los más graves, razón por la que en materia penal rige el principio de intervención mínima.

 

El principio de intervención mínima implica, que el Derecho penal se aplique solo subsidiariamente, de forma tal que sea el último recurso -la “última ratio”- en la protección de bienes jurídicos, es decir:

 

“…cuando las demás agencias de control social, tanto informales como formales, han fracasado en la prevención de delitos o se muestran incapaces para cumplir ese objetivo. Por ello, el Derecho penal actúa de forma subsidiaria (accesoria, secundaria) supliendo la las demás agencias de control social en la protección de bienes jurídicos” (NAVAS, Alfonso, Ibídem, p 6.).

 

Por otra parte, la intervención del Derecho Penal es fragmentaria, por lo que de la complejidad de los bienes jurídicos relevantes para vivir en sociedad, selecciona solo una porción de ellos, los más importantes. Escogidos estos, los tutela solo frente a parte (fragmento) de los ataques que contra ellos se dirijan: los extraordinariamente graves” (NAVAS, Alfonso, Ibídem, p 6.).  

 

Esos bienes jurídicos se tutelan mediante la promulgación de leyes que describen conductas que, si se realizan –delitos de acción o comisión- o si se omiten –delitos de omisión-, provocarían una lesión al bien jurídico o lo pondrían en grave peligro. No obstante lo anterior, existen bienes jurídicos referidos a intereses difusos o supraindividuales, que son regulados de forma tal, que el tipo penal no requiere la generación de una lesión ni la puesta en grave peligro: son los llamados delitos de peligro abstracto.

 

Un sector de la doctrina considera que los delitos de peligro abstracto lo que buscan es “prevenir” situaciones delictivas, anticipando la protección de bienes jurídicos a etapas donde no existe peligro real contra el bien jurídico y mucho menos una lesión efectiva; este sector doctrinario señala que el surgimiento constante de esos tipos penales, podían propiciar la aparición de lo que se ha llamado un “estado policial”, donde toda actividad humana estaría bajo vigilancia permanente y la lesión o el peligro sería presumida por el legislador (LEANDRO Hans, Op. Cit. p 14).

 

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Constitucional ha justificado la existencia de delitos que tengan como objeto la prevención, si el legislador así lo considera, conforme lo señala dicho tribunal colegiado al referirse a los delitos de peligro:

 

“…el legislador tiene la facultad de diseñar las normas penales conforme considere se adaptan mejor a la naturaleza del bien que se pretende tutelar y de acuerdo con los fines que le ha asignado a la pena y al derecho penal en general, los cuales pueden ser no sólo retributivos, sino también preventivos -ya de prevención general positiva o negativa-, resocializadores, etc”[5]

 

Continúa manifestando la Sala en la misma resolución, que los delitos de peligro abstracto sancionan la puesta en práctica de una conducta reputada generalmente peligrosa, sin necesidad de que se haga efectivo el peligro para el bien jurídico. La diferencia entonces entre los delitos de peligro abstracto y concreto, es que en los de peligro concreto el peligro sí constituye un elemento expreso del tipo, la misma acción típica describe la capacidad real de lesión o la real puesta en peligro del bien jurídico, mientras que los de peligro abstracto, se describen conductas que generalmente producen un riesgo de que se produzca una concreta puesta en peligro o lesión del bien jurídico[6].

 

La situación se torna más compleja cuando se crean tipos penales denominados por la doctrina como de mera actividad, donde la norma no contempla la causación de un resultado como un efecto exterior, separado espacial y temporalmente de la acción (CASTILLO, Francisco, Op. Cit. p. 363). Para entrar a valorar este aspecto, es necesario tener claro que el resultado típico no es lo mismo que la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico: resultado es una lesión al objeto material de la acción –un bien, la vida, la integridad física, el patrimonio-; la lesión o puesta en peligro al bien jurídico es la relación entre la acción típica con el valor protegido por la disposición penal.

 

Los delitos de mera actividad no requieren un resultado sobre el objeto material de la acción, pero sí requieren la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. En los delitos de resultado debe darse una duplicidad: por un lado una lesión al objeto de la acción como parte de la estructura típica, sin condicionar la estructura final de lo injusto (CASTILLO, Op.Cit. p. 364.) y por otro, la lesión o puesta en grave peligro del bien jurídico.

 

En los delitos de mera actividad la consumación del hecho se da con la misma acción del autor, por lo que la lesión o puesta en peligro del bien jurídico se encuentra integrada en la acción misma –no es un resultado separado de ésta-.

 

Lo anterior es relevante, por cuanto los delitos de mera actividad siempre son de peligro y si la lesión o el peligro no están integrados en la acción típica, estaríamos ante una posible violación al principio de legalidad.

 

Por otra parte, determinar si estamos ante un delito de mera actividad o de resultado define el momento y lugar de la comisión del delito, puesto que al no requerir de un resultado verificable en el objeto material de la acción, con solo la realización de la conducta típica se configuraría la tipicidad, lo que crea la necesidad de que esa conducta se describa con suma claridad y precisión. Además, si se determina que se está ante un delito de mera actividad, debe verificarse que el tipo penal no deje al arbitrio de un juez o de un aplicador del derecho, todas las posibilidades de adecuación típica que la conducta descrita en el tipo permitiría, siendo necesario en ese caso, que la norma analizada íntegramente establezca en forma clara el núcleo típico.   

 

Conforme los anteriores aspectos, se realizará un análisis de los tipos penales presentes en el proyecto de ley de Navegación Acuática, con el fin de determinar si se adecúan a los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal y si la pena a imponer, se define dentro de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. 

 

Según lo que ha indicado la Sala Constitucional, los tipos penales deben estar estructurados como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), enfatizando en que “…en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal[7].

 

Respecto a la pena, el legislador tiene discrecionalidad absoluta para determinar la política criminal  que estime conveniente para tratar determinados problemas sociales; sin embargo, esta actuación tiene como límite la proporcionalidad y la razonabilidad de las penas a imponer. En ese sentido, la Sala Constitucional considera que:

 

“…La duración de la pena debe ser proporcional a la gravedad y naturaleza del ilícito delictivo, que es al fin y al cabo el juicio de reproche por los hechos ejecutados por el infractor, sin embargo, la duración de la privación de la libertad no debe responder a una finalidad, exclusivamente retributiva, debiendo incorporarse, como objetivo de indiscutible vocación constitucional, la finalidad resocializadora, que supone diversas opciones de ejecución que impidan la radical desocialización de la persona que cumple una sanción penal…[8]”.

 

2.- Análisis de los artículos referidos a los delitos del Proyecto de ley de Navegación Acuática.

 

Se realizará un análisis de cada artículo por separado, en cuanto a las siguientes variables:

 

·         Descripción del sujeto activo.

·         Elementos objetivos y subjetivos.

·         Si los tipos penales se tratan de delitos de peligro –concreto y abstracto- o de lesión; de resultado o de mera actividad y la incidencia de dichos aspectos en la precisión y claridad que el tipo debe tener, con ocasión de los principios de legalidad y seguridad jurídica ya indicados.

·         Por último, se valorará la proporcionalidad y razonabilidad de la pena dispuesta.

 

Se realizará un análisis de cada tipo penal por separado, no así lo referente a la descripción del sujeto activo, a si es un delito de acción o de omisión y lo referente a delitos de resultado o de mera actividad, lo que se hará en forma general respecto a la totalidad del articulado. 

 

Como último punto, se hará una valoración general de las penas reguladas en el presente proyecto de ley.

 

2.1 Análisis individual.

 

“Artículo 204. Embarcaciones o artefactos navales con elementos de individualización pertenecientes a otra embarcación o artefacto.

Será sancionado con prisión de seis meses a tres años y multa de diez a veinte salarios base, a quien consigne o utilice el número de matrícula y/o el número de identificación de la Organización Marítima Internacional de una embarcación o artefacto naval de otra u otras embarcaciones o artefactos navales.”

 

La infracción a la norma penal, sería consignar o utilizar el número de matrícula y/o el número de identificación de la Organización Marítima Internacional de una embarcación o artefacto naval de otra u otras embarcaciones o artefactos navales, siendo los verbos contenidos en la norma los de “consignar o utilizar”.

 

De la lectura de la conducta típica se infiere que es un tipo penal de peligro, por cuanto no requiere una lesión efectiva. De los verbos presentes en este artículo no se deriva de forma alguna la gravedad del peligro en que debe ponerse el bien jurídico, por lo que estamos ante un delito de peligro abstracto.

 

Según se desprende del proyecto de ley, se pretende proteger bienes jurídicos tales como la seguridad de la navegación, la libre navegación y el medio ambiente, razón por lo que en una correcta técnica legislativa, los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal deben redactarse de forma tal que permitan la tutela efectiva de esos bienes jurídicos.

 

La norma del artículo 204 no es clara respecto a la forma en que la conducta típica podría lesionar o poner en peligro alguno de los bienes jurídicos antes enunciados, puesto que aunque describe una conducta activa de consignación o utilización de matrículas o identificaciones de una embarcación en otra, no hace énfasis en alguna especial intencionalidad o propósito que afecte el bien jurídico expuesto, aspecto que tendría que ser completado por un juez analizando el caso particular, lo que sería contrario al principio de legalidad. 

 

Se interpreta que lo que el tipo penal hace es sancionar conductas dolosas, donde se utilizan matrículas o identificaciones de embarcaciones o artefactos navales en otras embarcaciones o artefactos que no cuentan con autorización, con el objeto de burlar los controles y procedimientos establecidos, lo que eventualmente podría provocar alguna situación que afecte la seguridad de la navegación; sin embargo, el tipo penal es ambiguo y muy general, por cuanto utiliza como verbos los de “consignar y utilizar”, términos muy generales que dejan abiertas las posibilidades de adecuación típica a una casi ilimitada gama de conductas, siendo necesario según se analizó en la parte general, indicar dentro del elemento subjetivo del tipo, la intencionalidad del sujeto activo para realizar la conducta, cosa que se echa de menos en el artículo analizado. Si el verbo que la norma dispone no es concreto, deben establecerse  elementos diferenciadores que permitan caracterizar y definir el núcleo típico en forma más precisa.

 

El tipo penal contiene algunos términos muy generales que requieren especificidad, como lo es “artefacto naval”, lo que no es un elemento normativo, puesto que casi cualquier cosa podría adecuarse al concepto de artefacto y el agregado “naval” no viene a colaborar en gran medida con esa esperada especificidad.

 

Se nota que el tipo penal no señala bajo qué condiciones objetivas el utilizar o consignar una matrícula de una embarcación en otra es delito, por lo que se interpreta que cualquier conducta que se adecúe a esos verbos tan abiertos sería típica, lo que también sería contrario al principio de legalidad.

 

Por otra parte, es un tipo doloso, por cuanto requiere que para su configuración se logre determinar que el sujeto actúa con conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo. En ese sentido, del tipo penal se deriva que el sujeto activo debe saber que el número de identificación o matrícula pertenece a otra embarcación o artefacto naval y aún así lo consigna o utiliza; esta estructura del tipo subjetivo tiene algunas dificultades de aplicación, puesto que podría pasar que el sujeto activo conozca que el número de identificación o matrícula pertenece a otra embarcación o artefacto y aún así utilizarlas o consignarlas, pero sin tener la finalidad de afectar la seguridad de la navegación. El hecho de que la norma no precise la intencionalidad que debe tener el sujeto activo al realizar la acción, provoca dificultades para definir y ubicar el dolo, lo que podría convertir el tipo penal en inaplicable, contraviniendo el principio de taxatividad.

 

En delitos de mera actividad, debe quedar meridianamente claro dentro de los elementos objetivos del tipo, la forma en que se lesiona o pone en peligro el bien jurídico, con la finalidad de que no se convierta en los llamados delitos formales, donde con la simple existencia de la antijuridicidad formal –infracción de la norma penal imperativa-, se configuraría el injusto, dejando de lado todo análisis sobre la antijuridicidad material.[9].

 

Respecto a la pena, la norma contiene pena de prisión y pena de multa simultáneamente, no subsidiariamente, lo que podría ser desproporcionado, si tomamos en cuenta la falta de precisión del tipo penal, que podría impedir un análisis sobre la gravedad y naturaleza de la conducta regulada.  

 

“Artículo 205. Arribo y zarpe en sitios no autorizados.

Se impondrá multa de cinco a treinta salarios base, a quien ordene el arribo de una embarcación a un sitio no autorizado o a quien ordene el zarpe de una embarcación de un sitio no autorizado, cuando se tenga como origen o destino un puerto extranjero. “

 

La infracción a la norma penal sería ordenar el arribo de una embarcación a un sitio no autorizado u ordenar el zarpe de embarcaciones de sitios no autorizados, haciendo énfasis en que solo sería delito si se tiene como origen o destino un puerto extranjero, siendo el verbos contenidos en la norma el de “ordenar”.

 

Es un tipo penal de peligro, por cuanto no requiere una lesión efectiva del bien jurídico tutelado. De los elementos del tipo penal no se deriva en forma clara si el bien jurídico del que se trata es la seguridad de la navegación, la libre navegación o el medio ambiente, o todos los anteriores, puesto que no se describe el tipo de autorización en cuestión, ni la forma en que el navegar sin autorización podría poner en peligro esos bienes jurídicos.

 

Respecto al elemento objetivo, la norma establece que el delito se configura cuando se “ordena” el zarpe o el arribo, teniendo como origen o destino un puerto extranjero, siempre y cuando sea de un sitio o hacia un sitio no autorizado. La descripción típica de la conducta es lo suficientemente concreta, puesto que se refiere no solo a ordenar el zarpe o arribo, sino que esta conducta sería delito cuando se hace a sitios no autorizados.

 

Respecto al elemento subjetivo, el tipo penal no describe el propósito que debe tener el sujeto activo al ordenar el zarpe o arribo de una embarcación a sitios no autorizados; sin embargo, la descripción del tipo objetivo es lo suficientemente clara para identificar la conducta regulada, por cuanto no solo se requiere que se ordene el arribo o zarpe, sino que además éste debe darse a sitios no autorizados. Respecto al dolo, el sujeto activo debe conocer que el sitio de zarpe o arribo no está autorizado.

 

Ahora bien, a pesar de que el tipo penal está bien estructurado, no queda claro el bien jurídico que se pretende proteger ni la forma en que la infracción a la norma penal lo afectaría. Hay que tomar en cuenta que en aplicación del principio de última ratio, existen ramas del derecho distintas a la penal que podrían regular la conducta descrita en esta norma, sin tener que establecer una pena ante su configuración; nótese que la pena dispuesta es de multa, lo que podría ser motivo de una sanción administrativa.

 

 

“Artículo 206. Abandono de embarcaciones o artefactos navales.

Se impondrá multa de diez a treinta salarios base, a quien abandone en las aguas jurisdiccionales embarcaciones, artefactos navales o cualquier otro objeto análogo.

Las penas anteriores se incrementarán en un tercio en sus límites mínimo y máximo cuando se abandonen embarcaciones, artefactos navales o cualquier objeto análogo que contenga mercancías peligrosas.”

 

La infracción a la norma penal sería abandonar en aguas jurisdiccionales embarcaciones, artefactos navales o cualquier otro objeto análogo, siendo el verbo contenido en la norma el de “abandonar”.

 

Se trata de un delito de peligro concreto, por cuanto el hecho de abandonar en aguas jurisdiccionales una embarcación, sí permite graduar el grado de peligro en que se pone el bien jurídico, que para el caso particular, es la seguridad de la navegación.

 

Se entiende del tipo penal, que el abandono de embarcaciones o artefactos navales implica que la embarcación quede sin dirección, a la deriva, lo que efectivamente podría poner en peligro la seguridad de la navegación de otras embarcaciones, puesto que por lo general se trata de objetos contundentes, que podrían provocar daños graves. Por otra parte, el segundo párrafo de la norma señala que en caso de que la embarcación o artefacto naval contenga mercancías peligrosas, la pena se aumenta, puesto que además de poner en peligro la seguridad de la navegación, se podría estar afectando la salud pública y el medio ambiente, al tener las mercancías peligrosas la aptitud de hacerlo.

 

La pena impuesta parece razonable y proporcional a la protección de los bienes jurídicos antes indicados.

 

Respecto a la redacción del tipo, en el segundo párrafo en lugar de “penas”, debe indicarse “pena”.

 

“Artículo 207. Transporte de personas en exceso.

Será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a veinte salarios base, a quien transporte en una embarcación nacional, un número de personas superior a la capacidad máxima autorizada en sus certificados de seguridad, salvo caso fortuito o fuerza mayor.”

 

Respecto al presupuesto de  hecho, se prohíbe una conducta activa o comisiva, exigiendo que se omita su realización –norma de prohibición-. La infracción a la norma penal sería transportar en una embarcación nacional, un número de personas superior a la capacidad máxima autorizada en sus certificados de seguridad, siendo el verbo contenido en la norma el de “transportar”.

 

Se refiere a un tipo penal de peligro concreto, por cuanto del mismo tipo penal se logran derivar los grados de peligrosidad que se podrían generar. El tipo penal al ser doloso, implica que el que transporta conoce sobre la capacidad máxima de la embarcación y que a pesar de saber que el número de personas es superior, realiza la conducta de transportar, lo que configuraría la voluntad y la actuación peligrosa.

 

Es clara la intención de la norma al sancionar al que transporte en una embarcación, un número mayor de personas de las autorizadas, situación que podría poner en peligro la seguridad de la navegación efectivamente, al existir certificados de seguridad que establecen un número máximo de personas de acuerdo a la embarcación.

 

Sin perjuicio de lo anterior, el tipo penal no indica la condición de la persona que transporta, puesto que podría dar lugar a imprecisiones o vaguedades. El artículo debería concretar si se trata del capitán, del propietario de la embarcación, del autorizante, etc., aspecto que debe concretarse.

 

Por otra parte, no se entiende la razón por la que se limita la norma a regular solo las embarcaciones nacionales, dejando fuera las de bandera internacional. Si lo que se busca es resguardar el bien jurídico “seguridad de la navegación”, lo más razonable es que no se limite a únicamente las nacionales, siendo lógico pensar que el navegar con más personas de las autorizadas es una situación de peligro en cualquier embarcación o artefacto naval, con independencia de su nacionalidad.

 

La norma describe una acción de transportar, verbo que en principio podría dar lugar a ambigüedades; sin embargo, el núcleo típico no habla de cualquier tipo de acto de transportar, si no al que se realiza con personas y superando la capacidad autorizada en la embarcación, con lo que se logra la precisión requerida.

 

En la última parte del párrafo primero, se hace referencia al caso fortuito y la fuerza mayor, sin precisar si se trata de un eximente de culpabilidad o si se les da la condición de elementos subjetivos del tipo. 

 

La normativa penal costarricense establece lineamientos generales respecto al caso fortuito y la fuerza mayor; el artículo 33 del Código Penal dispone que son eximentes de culpabilidad. En ese sentido, la puesta en grave peligro o lesión del bien jurídico “es consecuencia de un suceso inevitable, ya sea porque era imprevisible o, siendo previsible, resultaba imposible impedirlo” (NAVAS, Alfonso. Op.cit. p. 228).   El sistema penal costarricense sitúa el caso fortuito y la fuerza mayor como causales de exclusión de la culpabilidad; no obstante, un criterio finalista los ubicaría dentro de la tipicidad, razón por la que cuando en un tipo penal se hace referencia a ellas, debe ser más específico a si lo que existe es una causal de atipicidad o una causal eximente de culpabilidad, afectando directamente la labor del juez al valorar la conducta.  

 

Respecto a la pena, no se denota una falta de proporcionalidad y razonabilidad.

 

“Artículo 208. Navegación fuera de la zona autorizada en los certificados de seguridad. Será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a veinte salarios base, a quien navegue una embarcación fuera de la zona de navegación autorizada en los certificados de seguridad, según lo dispuesto en la normativa vigente.”

 

La infracción a la norma penal sería navegar una embarcación fuera de la zona de navegación que está autorizada en los certificados de seguridad, siendo el verbo contenido en la norma el de “navegar”.

 

A pesar de que se trata de un tipo penal de peligro, del verbo y la conducta descrita en la norma no se derivan la tutela o protección de ningún bien jurídico, por cuanto no es posible establecer de qué forma el navegar fuera de las zonas autorizadas implicaría un menoscabo a la seguridad de la navegación, una afectación al medio ambiente o una vulneración a la libre navegación.

 

Esta norma señala que con solo navegar fuera de la zona autorizada se estaría configurando el tipo penal, sin precisar en una especial intencionalidad o propósito, lo que podría ir en contra del principio de legalidad, al dejar en el juez la tarea de completar el tipo penal. 

 

El tipo penal es ambiguo y muy general, por cuanto utiliza como verbo el  “navegar”, término que deja abiertas las posibilidades de adecuación típica a una casi ilimitada gama de conductas. La especificidad de la que habla el tipo al circunscribir el delito a cuando esa navegación se da fuera de la zona de navegación autorizada, no llega a dar al tipo la precisión debida, al ser necesario en este caso hacer mención a una especial intencionalidad o propósito del sujeto activo al realizar la conducta. 

 

Por otra parte, en el final del párrafo indica “…según lo dispuesto en la normativa vigente.”, redacción que es contraria al principio de legalidad, por cuanto es una norma penal en blanco que remite a todo el ordenamiento jurídico, lo que notoriamente es incorrecto. Los tipos penales en blanco –aparte de sus atisbos de inconstitucionalidad-, completan el elemento objetivo de la norma remitiéndose a otras normas; sin embargo, la remisión debe ser directa y concreta, con el fin de evitar la imprecisión, todo como una consecuencia insalvable del principio de seguridad jurídica.

 

La pena impuesta podría ser desproporcionada, en cuanto no es posible valorar la gravedad y naturaleza de la conducta, al no conocerse el bien jurídico que se está afectando.

 

“Artículo 209. Navegación de embarcaciones u operación de artefactos navales sin dispositivos de seguridad, salvamento o comunicación.

Será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a veinte salarios base, a quien navegue una embarcación nacional u opere un artefacto naval sin contar con alguno de los dispositivos de seguridad, salvamento y comunicación requeridos para su navegación u operación.”

 

La infracción a la norma penal sería navegar una embarcación nacional u operar un artefacto naval sin contar con alguno de los dispositivos de seguridad, salvamento y comunicación requeridos para su navegación u operación, siendo el verbo contenido en la norma el de “navegar”.

 

Se trata de un delito de peligro concreto, por cuanto del mismo artículo se puede inferir la gravedad de la conducta. Se deriva del referido numeral que el hecho de navegar sin contar con dispositivos de seguridad, salvamento y comunicación, podría provocar un peligro grave en la navegación, refiriéndose a personas y bienes que se encuentran en las embarcaciones y que no podrían contar con esos dispositivos en situaciones de riesgo.

 

En el artículo 209 anteriormente aludido, se repite la limitación únicamente a embarcaciones nacionales, lo que no es acorde con el objeto de protección del bien jurídico seguridad de la navegación. Debería ampliarse a cualquier embarcación, por las razones ya expuestas en el análisis del artículo 207.

 

La pena impuesta no aparente ser desproporcionada o poco razonable, puesto que se pretende proteger un bien jurídico importante por medio de una conducta que tiene la aptitud de afectarlo.

 

“Artículo 210. Navegación de embarcaciones sin dispositivo de emergencia.

Será sancionado con prisión de uno a tres años y multa de cinco a veinte salarios base, a quien navegue una embarcación nacional más allá de las doce millas náuticas, medidas perpendicularmente a partir de la línea de bajamar ordinaria de la costa, sin contar con el dispositivo indicador de posición de emergencia, instalado y funcionando adecuadamente.”

 

La infracción a la norma penal sería navegar una embarcación nacional más allá de las doce millas náuticas, sin contar con el dispositivo indicador de posición de emergencia, siendo el verbo contenido en la norma el de “navegar”.

 

Es un tipo penal de peligro; no obstante, del verbo y la conducta descrita no establecen en forma precisa cómo el no contar con el dispositivo indicador de posición de emergencia, generaría algún tipo de peligro, toda vez que lo que se pretende proteger es que se dé un alejamiento de las doce millas  náuticas. Es por ello que la conducta descrita no hace referencia a la tutela o protección de ningún bien jurídico específicamente, por cuanto no es posible derivar de qué forma el navegar fuera de las doce millas náuticas y no antes de ello, afectaría la libre navegación, la seguridad de la navegación o el medio ambiente.

 

Esta norma señala que con solo navegar “más allá” de la zona de doce millas se estaría configurando el tipo penal, si se hace sin ese dispositivo, lo que al no indicarse una especial intencionalidad o propósito en el sujeto activo, lo que provocaría es que se regulen conductas que no lesionarían de forma alguna ningún bien jurídico, lo que podría llevar a violentar el principio de lesividad. 

 

Se podría interpretar que lo que busca el tipo es evitar que las embarcaciones se alejen sin el dispositivo y que la falta de éste, provoque la imposible ubicación de la embarcación en caso de algún incidente; sin embargo, esto no se deduce del tipo penal, por lo que requiere mayor precisión y la indicación de una intencionalidad.

 

Este tipo penal lo que pretende es prevenir situaciones de riesgo, no el sancionar una conducta lesiva o que ponga en peligro bienes jurídicos, lo que estaría fuera de la acción del Derecho Penal.

Respecto a la pena, al no contar con elementos diferenciadores de la conducta y la indicación de un bien jurídico, no es necesario realizar el análisis de la proporcionalidad y razonabilidad.

 

Artículo 211. Obstrucción de la libre navegación.

Será sancionado con prisión de uno a cuatro años y multa de cinco a treinta salarios base a quien, ilegalmente, coloque instale o permita que se coloque o instale en las aguas jurisdiccionales cualquier objeto, artefacto naval o embarcación que pueda obstaculizar, obstruir, entorpecer o limitar por cualquier medio la libre navegación.

 

Se infiere que es un tipo penal de peligro, por cuanto para su configuración, no se requiere una lesión efectiva, basta con que la actuación tenga la aptitud de limitar la navegación, aunque al final no lo logre efectivamente. Es un delito de peligro concreto, por cuanto el acto de colocar ilegalmente –se entiende sin autorización, permiso o contrario a la legalidad- objetos, artefactos o embarcaciones, se realiza con el propósito de impedir la libre navegación, con lo que es posible graduar el peligro en que se encuentra, dependiendo de la situación concreta y de si los medios utilizados tienen la capacidad de lesionar o no el bien jurídico.

 

Aunque el tipo penal no describe la forma en que se deben instalar o colocar esos objetos, no atenta contra el principio de legalidad puesto que se dice que es cualquier objeto el que debe instalarse o colocarse, configurándose el tipo con que únicamente se compruebe que tienen la posibilidad de obstaculizar, obstruir, impedir, entorpecer o limitar la libre navegación, por lo que esa falta de precisión queda solventada.

 

El núcleo típico habla de colocar o instalar o permitir colocar o instalar objetos, con el propósito o intencionalidad de limitar, obstruir o entorpecer la libre navegación, con lo que la norma es lo suficientemente concreta.

 

La pena impuesta no tiene signos de ser desproporcionada o poco razonable.

 

“Artículo 212. Mercancías peligrosas.

Será sancionado con prisión de cuatro a siete años y multa de veinte a cuarenta salarios base, a quien ilegalmente transporte mercancías peligrosas en una embarcación o las mantenga en un artefacto naval.”

 

La infracción a la norma penal sería trasportar ilegalmente mercancías peligrosas en una embarcación o las mantenga en un artefacto naval, siendo el verbo contenido en la norma el de “transportar”.

 

El verbo y la conducta descrita no hacen referencia concreta a un bien jurídico en particular; sin embargo, el tipo hace referencia a mercancías peligrosas, lo que por sí mismo contiene la posibilidad de graduar el peligro en que se podría poner la la seguridad de la navegación, la salud pública y el medio ambiente, si una persona transporta mercancías peligrosas en una embarcación en forma ilegal.

 

Se indica que se impone un pena de prisión y pena de multa al que transporte mercancías peligrosas ilegalmente, es decir, sin autorización o permiso, con lo que en efecto, si no se cuenta con permiso, es correcto pensar que el trasporte no cumple con las regulaciones y disposiciones normativas aprobadas por el ordenamiento y que al ser mercancías peligrosas, su manipulación podría poner en peligro la salud pública, el medio ambiente y la seguridad de la navegación de la embarcación que lo realiza y las circundantes.

 

Es un tipo doloso, por lo que para su configuración se requiere que el sujeto activo sepa que actúa ilegalmente y que las mercancías son peligrosas. Aspectos contenidos en el tipo penal convenientemente.

 

Ahora bien, la norma hace referencia a “mercancías peligrosas”, sin definir lo que se entiende por ello. Según el análisis realizado en la primera parte de este estudio, el solo hecho de que en el tipo penal se haga referencia a un término genérico, no implica necesariamente que el artículo sea impreciso y poco claro, puesto que el elemento normativo puede complementarse debidamente con el resto del tipo penal o referirse a términos que la misma ley describa. En ese sentido, el artículo se refiere al trasportar o mantener mercancías peligrosas en una embarcación o artefacto naval, con lo que queda claro que se trata de bienes susceptibles de ser transportados y manipulados; sin embargo, queda aún por solventar la falta de claridad respecto a lo que se refiere por “mercancías peligrosas”, siendo necesario el agregar al articulado de la ley, en un eventual apartado de definiciones, una descripción precisa de lo que se considera como mercancía peligrosa, todo con el fin de evitar que este artículo pierda claridad y precisión.   

 

Respecto a la pena a imponer, el margen indicado parece proporcional, atendiéndonos a la gravedad de la conducta regulada y al peligro que ésta conlleva.

 

Es importante traer a colación, que el artículo 55 de la Ley para la Gestión Integral de Residuos, N°8839 del 24 de junio de 2010[10], contiene elementos similares al que se regula con el presente artículo 212, en cuanto a que se refiere al transporte de mercancías peligrosas; no obstante, en aplicación de las reglas del concurso aparente de normas, específicamente lo referido al principio de especialidad, la Ley de Residuos vendría a ser la norma general, por cuanto –en lo que interesa- regula cualquier forma de transporte de residuos, siendo que en el artículo 212 del Proyecto de Ley de Navegación Acuática no describe cualquier transporte, sino que delimita con mayor especificidad el presupuesto de hecho, al agregar que el transporte se debe realizar en una embarcación. Así las cosas, ambos tipos penales prohíben una conducta básica –transporte de mercancías, residuos o sustancias peligrosas-, pero sólo uno de ellos contiene un elemento adicional –transporte en una embarcación o artefacto naval-, por lo que ambos artículos pueden subsistir, al ser excluyentes entre sí.

 

“Artículo 213. Arremetimiento naval.

Será sancionado con prisión de cuatro a siete años y multa de treinta a cincuenta salarios base, a quien arremeta o intente arremeter su embarcación contra otra embarcación.

Las penas se aumentarán en un tercio en caso de que la embarcación arremetida sea una de uso oficial.”

 

La infracción a la norma penal sería arremeter o intentar arremeter una embarcación contra otra, siendo el verbo contenido en la norma el de “arremeter”.

 

El núcleo típico se refiere al acto de embestir o intentar lanzar una embarcación contra otra; respecto al arremeter, notoriamente se pondría en peligro los bienes jurídicos seguridad de la navegación y libertad de navegación, puesto que al ser un tipo doloso, es natural considerar que el sujeto activo tiene control sobre la embarcación que utiliza para atacar a otra y que su acto podría provocar algún tipo de vulneración a bienes jurídicos. El verbo referido ya tiene intrínseco el peligro que se produce y es posible graduarlo según los actos desplegados, por lo que la descripción resulta lo suficientemente precisa. El problema se suscita con lo que la norma define como intentar arremeter, puesto que no especifica de qué actos se trata y si lo que está tratando de regular es una tentativa.

 

De la literalidad de la norma se desprende que el “intento de arremeter” no es el acto de embestir estrictamente, sino una intención de hacerlo, razón por la que se estaría penando alguna de las fases internas del íter criminis –ideación, deliberación, decisión, etc-, lo que no es válido, puesto que el Derecho Penal sanciona conductas, no pensamientos. De todos modos, la forma en que está redactado podría llevar a imprecisiones, puesto que la frase “intentar arremeter” es muy ambigua y general, pudiendo también estar incursionando en las disposiciones sobre la tentativa y de la penalidad de la tentativa –artículos 24 y 73 respectivamente del Código Penal-, referidas a la fase de ejecución del delito y no a una “intención”.

 

Respecto a la pena a imponer, sin perjuicio de lo indicado anteriormente, podría ser desproporcionada, puesto que el intento de arremeter no contiene un posible rebajo de la pena, tal y como sucede en la tentativa.

 

“Artículo 214. Construcción, financiamiento y utilización ilegal de submarinos, semi-sumergibles y sumergibles.

Será sancionado con prisión de cuatro a siete años y multa de veinte a cincuenta salarios base, a quien construya, financie, almacene, comercialice, transporte, adquiera o utilice ilícitamente, submarinos, semi-sumergibles y sumergibles, o cualquier otro artefacto que se desplace debajo de la superficie del mar.”

 

La infracción a la norma penal sería construir, financiar, almacenar, comercializar, transportar, adquirir o utilizar ilícitamente, submarinos, semi-sumergibles y sumergibles, o cualquier otro artefacto que se desplace debajo de la superficie del mar, siendo los verbos contenidos en la norma los de “construir, financiar, almacenar, comercializar, transportar, adquirir o utilizar”, agregándose que las conductas deben realizarse ilícitamente, como un elemento objetivo que afecta el dolo.

 

De la lectura de la conducta típica se infiere que es un tipo penal de peligro, por cuanto no requiere una lesión efectiva; sin embargo, los verbos presentes en la norma no sugieren de forma alguna la gravedad del peligro en que debe ponerse el bien jurídico, por lo que estamos ante un delito de peligro abstracto. Según se desprende del proyecto de ley, se pretende proteger bienes jurídicos tales como la seguridad de la navegación, la libre navegación y el medio ambiente, por lo que los elementos objetivos del tipo penal deben redactarse de forma tal que permitan su tutela efectiva.

 

La norma del artículo 214 no es clara respecto a la forma en que la conducta típica podría lesionar o poner en peligro alguno de los bienes jurídicos antes enunciados, puesto que aunque describe una conducta activa que abarca muchos usos que se le pueden dar a los artefactos que se desplacen debajo de la superficie del mar, no hace énfasis en alguna especial intencionalidad o propósito que afecte el bien jurídico expuesto, aspecto que tendría que ser completado por un juez analizando el caso particular, lo que podría ser contrario al principio de legalidad. 

 

Se interpreta que lo que el tipo penal hace es sancionar conductas dolosas, donde se actúa ilícitamente, pero el simple hecho de que la conducta sea ilícita no es suficiente para penarla; debe existir una concreta descripción de la conducta específica. El tipo penal es muy general y no establece líneas claras en cuanto a lo que se está tratando de proteger ni a lo que quiere decir con ilícito, relacionado específicamente con el uso de estas tecnologías. Nótese que con la descripción de la conducta, se trata de abarcar todas las posibilidades existentes en cuanto al uso de artefactos que se desplacen debajo del mar, tratando de que con la ilicitud se configure la afectación del bien jurídico; sin embargo no lo logra, siendo necesario el concretar el propósito del sujeto activo al realizar el acto.

 

Respecto a la pena, no resulta proporcional ni razonable hasta tanto no se concreten y precisen en forma satisfactoria las conductas típicas.

 

“Artículo 215. Contaminación.

Será sancionado con prisión de tres a diez años y multa de treinta a noventa salarios base, a quien ilegalmente arroje, vierta o derrame, o permita que se arroje, vierta o derrame en el mar territorial o en aguas interiores, directa o indirectamente, aguas de lastre, escombros o basuras, hidrocarburos y sus derivados, aguas residuales de sentinas o de minerales y otras materias y desechos nocivos o potencialmente peligrosos de cualquier especie.

Cuando la citada conducta sea realizada en la zona contigua o en la zona económica exclusiva, se impondrá multa de quince a cuarenta salarios base.”

 

Los verbos que utiliza el tipo penal son los de arrojar, verter y derramar, los que por su generalidad, requieren de una mayor especificidad y concreción. El mismo tipo penal viene a indicar que el acto de arrojar, verter o derramar que se regula es el que se hace ilegalmente y en el mar territorial y aguas interiores, estableciendo un atenuante si es en la zona contigua o en la zona económica exclusiva.

 

Con esta norma se pretende proteger el medio ambiente y la seguridad de la navegación, por lo que al ser un delito de peligro, no es necesario que se de una lesión efectiva a esos bienes jurídicos, basta con que esos bienes jurídicos se encuentren en peligro. Nótese que la norma a pesar de titularse “Contaminación”, el contenido del artículo no requiere como presupuesto de hecho, que se dé una contaminación efectiva, siendo suficiente que se logre determinar un peligro grave. 

 

De la literalidad del tipo se podría graduar el peligro en que se pone el bien jurídico, puesto que la misma acción de derramar, verter o arrojar las sustancias descritas en el tipo, tiene intrínseco el peligro que el medio ambiente puede sufrir.

 

El verbo y la descripción de la conducta es precisa, por cuanto establece que no basta con derramar las sustancias, sino que éstas deben ser potencialmente peligrosas o nocivas, lo que es un elemento objetivo que implica necesariamente que el sujeto activo debe conocer de tal circunstancia al realizar la conducta, aspecto directamente vinculado con el dolo.

 

En la Ley para la Gestión Integral de Residuos existe una norma con similares características a la que se está analizando, se trata del artículo 56[11].  La norma de la Ley de Gestión Integral de Residuos tiene un rango de penas mucho más altas y graves que las que se desean imponer en este proyecto. Por otra parte, revisando cuidadosamente ambas figuras, se evidencia que la regulación de la Ley de Residuos hace una descripción general, referido al acto de disponer residuos peligrosos; no obstante, hace referencia a cuando los residuo son dispuestos en aguas “marinas o continentales”, con lo que en definitiva también abarca lo que el tipo penal del artículo 215 describe como “mar territorial o en aguas interiores” y “zona contigua o en la zona económica exclusiva”. Por seguridad jurídica, no sería posible aplicar ambas normas, es obligado escoger entre las opciones existentes, siendo que el criterio para ello debe venir en la misma ley. En ese sentido, el artículo 8 del Código Civil señala que: ”Las leyes solo se derogan por otras posteriores…La derogatoria tendrá el alcance que expresamente se disponga y se extenderá también a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior”.

 

Así las cosas, vigentes ambas normas, se obligaría a realizar un análisis de incompatibilidad, por cuanto desde el momento que entra en vigencia una ley posterior que regula la misma materia que otra anterior, la previa pierde su vigencia y eficacia, aunque no esté derogada, convirtiendo el tema en complejo.

 

Por otra parte, en la Ley Integral de Residuos se habla en términos generales de residuos peligrosos, cosa que no sucede en el proyecto de la Ley de Navegación, que aunque acaba el primer párrafo haciendo una referencia general a “otras materias y desechos nocivos o potencialmente peligrosos de cualquier especie”, sí tiene indicios de especificidad al señalar que se trata de “aguas de lastre, escombros o basuras, hidrocarburos y sus derivados, aguas residuales de sentinas o de minerales…”, por lo que lo que debe valorarse cuidadosamente la viabilidad de establecer un eventual conflicto en la aplicación de normas y si es viable mantener este artículo, una vez vistas las complicaciones que podría traer.

 

Respecto a la pena, se hace la observación de que existe diferencia en el margen de penas en relación con el artículo 56 de la Ley de Gestión Integral de Residuos, aunque ambos artículos se refieren casi a la misma situación de hecho. Debe valorarse la importancia del bien jurídico protegido y la potencialidad contaminante de las conductas reguladas, con el objeto de revisar si las penas que en el presente artículo se disponen resultan suficientes y pertinentes.

 

“Artículo 216. Contaminación culposa.

Quien por culpa provoque la contaminación por los medios indicados en el artículo anterior, será sancionado de seis meses a cinco años de prisión y con multa de cinco a sesenta salarios base.

Cuando la citada conducta sea realizada en la zona contigua o en la zona económica exclusiva, se impondrá multa de cinco a treinta salarios base.”

 

Se trata de un delito imprudente, por cuanto se requiere la existencia de culpa en la realización de la conducta; es decir, una violación a un deber objetivo de cuidado exigible jurídicamente. 

 

La descripción del tipo objetivo trae una serie de complicaciones de relevancia para el presente estudio, por cuanto el artículo 215 al que remite, se refiere a varios presupuestos de hecho, en los que si el sujeto activo los realiza, ya estaría constituyendo el tipo penal de contaminación. Al ser el artículo 215 un delito de resultado -por cuanto se requiere que efectivamente se verifique que se arrojó, vertió o derramó para su configuración-, no se entiende cómo la realización de esa conducta pueda provocar también una tipicidad culposa, con solo evidenciarse la contaminación de las aguas y que lo que provocó esa condición fue una falta al deber de cuidado.

 

El elemento subjetivo del tipo imprudente es el conocimiento que tiene el sujeto activo, de que actúa incumpliendo un deber de cuidado, sin aceptar un resultado lesivo, pero confiando en que no se producirá ese resultado –culpa consciente- o ni siquiera previéndolo –culpa inconsciente-. Bajo esa tesitura, utilizando los medios indicados en el artículo 215, es imposible que un sujeto activo no pueda prever el resultado lesivo –contaminación-, si está arrojando ilegalmente sustancias potencialmente peligrosas.  

 

El presente artículo provoca equívocos en cuanto a la delimitación de la actividad que debe realizarse con el debido cuidado;  así, nótese que al remitir a “…los medios indicados en el artículo anterior”, está haciendo referencia a una actividad que desde el inicio del artículo 215 se definió como ilegal. Así las cosas, si alguien ilegalmente realiza la labor de arrojar, verter o derramar las sustancias que indica el artículo anterior y por no guardar el deber de cuidado, contamina las aguas, estaría siendo objeto de la pena dispuesta en el presente artículo, la que, según se puede observar, es menos drástica que la anterior, aunque implica la realización de una conducta ilegal y una contaminación efectiva.

 

Es importante regular la contaminación culposa con el objeto de resguardar el bien jurídico medio ambiente; sin embargo, consideramos que el error se encuentra en remitir al artículo 215 en cuanto a los medios. Se recomienda eliminar la redacción de este artículo, sin restar importancia a la necesidad de contar con las regulaciones respecto a la imprudencia en materia ambiental.

 

Artículo 217. Incumplimiento de los deberes de mutuo auxilio y de auxilio.

Se impondrá prisión de cinco a diez años y de cincuenta a cien salarios base a quien omita cumplir la obligación de mutuo auxilio dispuesta en el artículo 125 o la obligación de auxilio dispuesta en el artículo 147, ambos de la presente ley, siempre que no estuvieran más severamente penados.  

 

Es un delito de omisión propia, por cuanto establece una penalidad ante la inactividad de un sujeto que se encuentra frente a situaciones donde se espera una actuación. El bien jurídico se considera lesionado con la simple inobservancia de la obligación de hacer, no se requiere un resultado separado de la acción.

 

Es un tipo penal en blanco, ya que remite la integración del tipo a otros artículos presentes en el mismo cuerpo normativo.

 

Respecto a la pena, consideramos que podría revisarse su severidad, por cuanto si la comparamos con la pena dispuesta en el artículo 144 del Código Penal –omisión de auxilio-, misma que se refiere a un tema similar, se observa que existe una diferencia abismal, que podría constituir algún tipo de desproporción.

 

“Artículo 218. Transporte ilegal de combustible.

Será sancionado con prisión de uno a cinco años y multa de cincuenta sesenta salarios base, a quien ilegalmente transporte combustible por vía acuática, cuando dicho combustible exceda la necesaria para navegar en la zona de navegación autorizada en sus certificados de seguridad, siempre que no constituya un delito más grave.” 

 

La conducta aquí descrita ya se encuentra establecida en términos generales en los artículos 12 y 6° de la Ley Para Regular la Comercialización, el Almacenamiento y el Transporte de Combustible por las zonas marinas y Fluviales sometidas a la Jurisdicción del Estado Costarricense, Ley 9096 del 26 de octubre de 2012, por lo que debe valorarse la pertinencia de mantenerlo, en virtud de los mismos extremos indicados en el análisis del artículo 215 anterior.    

 

“Artículo 219. Fraude de uso ilegal de combustible.

Será sancionado con prisión de tres a siete años y multa de cincuenta a setenta salarios base, quien, aprovechándose de la exoneración, subsidio y otros beneficios concedidos por la autoridad competente para la obtención de combustibles para la navegación, ilegalmente lo venda, done, entregue o lo utilice para un fin diferente de aquel que justifica el beneficio.”

 

La infracción a la norma penal sería vender, donar, entregar o utilizar combustible obtenido para la navegación, para un fin diferente al que justificó el beneficio, agregando el artículo que dicha conducta sería típica si se hace aprovechándose de la exoneración, subsidio y otros beneficios obtenidos por la autoridad competente de obtención del combustible.

 

Se trata de un delito de mera actividad, por cuanto la conducta típica únicamente requiere que se dé el acto de vender, donar, entregar o utilizar en fines diferentes al que justificó la entrega del combustible, sin que se dé un efecto diferente sobre el objeto material de la acción. En ese sentido, el tipo penal lo que pretende es evitar actuaciones fraudulentas por parte del sujeto activo, desviando el objetivo fundamental que persigue el Estado al otorgar beneficios y subsidios a los navegantes, relacionado con el suministro de combustibles.

De un análisis del verbo presente en la descripción típica y de la intencionalidad del sujeto activo, quien debe actuar “aprovechándose de los beneficios concedidos por la autoridad competente”, se concluye que la norma es lo suficientemente clara y precisa, delimitando la actividad delictiva a cuando el acto de vender, donar o utilizar combustible se realice cuando se ejerce ilegalmente, es decir, sin autorización y aprovechándose de beneficios concedidos por la autoridad competente.

 

Respecto a la pena, resulta proporcional y razonable, en virtud de la gravedad de los hechos que se están regulando.

 

2.2. Análisis general respecto al sujeto activo.

 

En todos los artículos -excepto el 210 y el 213- el sujeto activo puede ser cualquier persona, por cuanto el tipo penal no hace mención a características especiales que deba tener.  

 

En el artículo 210, el sujeto activo puede ser cualquier persona; sin embargo, por ser un tipo penal que se refiere a un tema meramente técnico, debería indicar la condición del infractor, a quien se le exigiría tener algún tipo de conocimiento de la existencia y funcionamiento del dispositivo indicador de posición de emergencia.

 

En el artículo 213, a pesar de que el sujeto activo puede ser cualquier persona, por cuanto no hace mención de características especiales, se denota que el sujeto activo debe ser una persona que ostenta una condición especial dentro de la embarcación, por cuanto debe conocer sobre el manejo y manipulación de ésta, no siendo razonable pensar que una persona sin conocimientos de navegación pueda movilizar de forma tal una embarcación, que puede arremeterla contra otra.  

 

2.3. Análisis general respecto a si se trata de normas de acción o de omisión.

 

Todos los artículos, excepto el  211, 215, 216 y 217, son normas donde exclusivamente se prohíbe una conducta activa o comisiva, exigiendo que se omita su realización –norma de prohibición-.

 

En el artículo 211 se regulan dos conductas: por un lado, se prohíbe una conducta activa o comisiva, exigiendo que se omita su realización –norma de prohibición-, la infracción a la normativa penal está compuesta por varias posibilidades, entre ellas la de colocar o instalar objetos, artefactos navales o embarcaciones que puedan obstaculizar, obstruir, impedir, entorpecer o limitar la libre navegación. Por otra parte, se regula también una conducta omisiva, la de permitir colocar o instalar objetos, artefactos navales o embarcaciones que puedan obstaculizar, obstruir, impedir, entorpecer o limitar la libre navegación; el artículo en comentario exige actuar conforme a la pauta penal imperativa que obliga a impedir que se dé el hecho.

 

En el artículo 215, se regula tanto una conducta activa o comisiva, así como una conducta omisiva.

 

En el artículo 216, al tratarse de un delito imprudente -por cuanto se requiere la existencia de culpa en la realización de la conducta, es decir, una violación a un deber objetivo de cuidado exigible jurídicamente-, la conducta podría ser activa u omisiva.

 

En el artículo 217, se prohíbe una conducta omisiva, por cuanto el tipo penal impone una obligación de hacer al sujeto activo –obligación de mutuo auxilio-.

 

2.4. Análisis respecto a si se trata de delitos de mera actividad o de resultado.

 

Todos los artículos, excepto el 215 y 216, se refieren a delitos de mera actividad, por lo que con la sola realización de la conducta típica se configuraría la tipicidad; por ende, no requieren de una consecuencia separada de la acción típica.

 

El artículo 215 es un tipo penal de resultado, por lo que se requiere que efectivamente se realice una consecuencia en el objeto material de la acción, que sería para el caso particular, en el mar territorial y las aguas interiores. La tipicidad se daría en caso de que se logre determinar que se arrojó, vertió o derramó alguna de las materias descritas en el tipo al mar territorial, aguas interiores, zona contigua o zona económica exclusiva.

 

El artículo 216 es un tipo penal de resultado, puesto que según la descripción típica, requiere que se verifique la contaminación efectiva del mar territorial, las aguas interiores, la zona contigua o la zona económica exclusiva, producto de una violación a un deber de cuidado, realizada por cualquier persona, utilizando los medios indicados en el artículo anterior.

 

2.5. Análisis respecto a las penas.

 

Las penas indicadas en el presente proyecto, generalmente incluyen en su margen menor una pena inferior a tres años, con lo que permitiría la aplicación de medidas alternas de solución del conflicto; sin embargo, existen algunos artículos -212, 213, 214, 217- que tienen penas de prisión superiores a los tres años, con lo que se estaría limitando su posible aplicación.

 

Es importante hacer mención que tanto la conciliación como la suspensión del proceso a prueba, son medidas alternas que según la normativa procesal, pueden ser aplicadas en delitos que permitan la ejecución condicional de la pena, es decir, que la pena sea de 3 años o menos, por lo que en el caso de los artículos mencionados, no sería posible este remedio procesal. 

 

Por otra parte, la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, N° 8204 del 26 de diciembre del 2001, cataloga como delito grave los que tengan una pena mínima de 4 años de prisión, por lo que podría estarse introduciendo en esta categoría de delitos, algunas conductas que podrían ser de mediana criminalidad, como algunas de las reguladas en estos artículos.

 

En virtud de lo anterior, se recomienda realizar una revisión de los tipos penales descritos en los artículos indicados, por cuanto sus penas tal y como se indica, podrían limitar en forma inconveniente la posibilidad de llegar a medidas alternas, atentando contra lo indicado en el artículo 7° del Código Procesal Penal respecto al restablecimiento de los derechos de la víctima y la restauración de la paz social. 

 

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada, sugiriendo de manera respetuosa a los Señores (as) Diputados (as) se analicen y valoren las observaciones puntualizadas.

 

         Cordialmente,

 

 

 

Lic. Jorge Oviedo Álvarez                                         Lic. Enrique Montero Gamboa    Procurador de Derecho Público                                                                                  Procurador Penal

 

 

 

 

Lic. José Enrique Castro Marín

Procurador Director Área de Derecho Penal

 

JOA/jmd