29 de octubre, 2014

OJ-142-2014

 

Licda. Emilia Molina Cruz

Fracción Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

Jefe de Fracción

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio PAC-JGC-056-2012, reasignado a mi persona el 17 de setiembre de 2014.

 

Mediante ese oficio PAC-JGC-056-2012 se nos consultó sobre la sanción que, eventualmente, se le aplicaría a aquellas personas que integren los máximos órganos de decisión de la Corporación Arrocera Nacional y que reúnan la doble calidad de productor y agroindustrial.

 

En este sentido, el consultante ha explicado que, en su criterio, la Ley de creación de la Corporación ha prohibido que personas que son simultáneamente productores y agroindustriales, integren los órganos  de decisión de ese ente. Así que requiere que nos pronunciemos sobre si existe un régimen legal que sancione aquellos casos en que se realizan esas designaciones en fraude de ley.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los siguientes extremos: a. En relación con el alcance del artículo 5 de la Ley de la Corporación Arrocera, b. Conclusión

 

 

A.                EN RELACION CON EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 5 DE LA LEY DE LA CORPORACION ARROCERA NACIONAL

 

Es evidente que la Ley de la Corporación Arrocera Nacional, N.° 8285 de 30 de mayo de 2002, ha articulado los órganos de esa corporación – enumerados en su artículo 5 - de tal forma que deban integrarse por representantes del denominado sector agroindustrial y también del sector productor de arroz.

 

En este sentido, cabe decir que el artículo 5, en comentario, ha dispuesto que tanto su Asamblea General  como su Junta Directiva deban contar con delegados tanto del sector agroindustrial como del sector productor de arroz.

 

Igualmente, conviene notar que el mismo artículo 5 ha previsto que exista una asamblea nacional de productores y  otra de agroindustriales.

 

No obstante, la Ley N.° 8285 reconoce que existe la posibilidad de que una misma persona sea productor y agroindustrial al mismo tiempo. Es decir que el giro de su negocio, implique que se dedique  al recibo y procesamiento de arroz, y que éste debidamente inscrito como agroindustrial en el registro correspondiente de la Corporación, pero que al mismo tiempo tenga actividad en el cultivo del arroz.

 

Ahora bien, lo cierto es que la Ley no prohíbe que una persona, en efecto, se dedique concomitantemente a la producción de arroz como a su recibo y procesamiento.

 

La Ley tampoco impide que una persona con la doble condición de productor y agroindustrial sea designada para integrar cualquiera de los denominados órganos de la corporación – sea las Asambleas de productores o agroindustriales, o su Asamblea General o Junta Directiva-.

 

Al respecto, es importante transcribir, en lo conducente, el artículo 5 de la Ley de Creación de la Corporación Arrocera Nacional:

 

“Cuando una persona sea a la vez productora y agroindustrial, solo podrá ejercer la representación ante cada órgano señalado de una de las calidades mencionadas, en forma excluyente de la otra; para todos los efectos, deberá cumplir los deberes de representación propios del sector que la haya designado.

Para conformar cada órgano, las personas encargadas de designar a los representantes de cada sector, deberán asegurarse de que estos no posean la doble calidad de productores y agroindustriales.”

 

Debe insistirse. La Ley no ha establecido un impedimento para que una persona que sea productora y agroindustrial al mismo tiempo, integre alguno de los órganos de la Corporación Arrocera Nacional.

 

En efecto, conviene observar que el artículo 5, transcrito, no contiene una prohibición que impida a la persona con la doble condición de productor/agroindustrial, el llegar a  integrar alguno de  los órganos de la Corporación.

 

Así las cosas, es posible, por ejemplo, que una persona que es, al mismo, productor y agroindustrial, integre la Asamblea Nacional de Productores en representación, obviamente, del sector de productores. O también podría ser que una persona agroindustrial/productor integre la Junta Directiva en representación del sector agroindustrial.

 

No obstante lo anterior, debe precisarse  que ese mismo artículo 5 de la Ley de Creación de la Corporación Arrocera Nacional,  sí contiene un impedimento para que una misma persona – que es productor y agroindustrial al mismo tiempo -  sea designada, simultáneamente, en un órgano como representante del sector agroindustrial y en otro como representante del sector productor. Es decir que esas personas no pueden ser designadas para representar, aún en órganos distintos,  los intereses de los diversos sectores de la Corporación Arrocera Nacional.

 

De hecho,  la Ley establece, en el subsiguiente párrafo del artículo 5 transcrito -  un deber de los sectores que designan los delegados e integrantes de los órganos, sea los sectores de productores y agroindustriales, de procurar que una misma persona no represente diversos sectores – productores y agroindustriales – en órganos distintos.

 

Igualmente, el artículo 5, de forma expresa, ha provisto que en el caso de que un representante sea a su vez productor y agroindustrial, esto conlleva   un deber de diligencia y celo en su función de representación. Esto es que la persona designada, ya sea por el sector productor o agroindustrial, debe representar exclusivamente los intereses del sector que le designó. Por supuesto, debe aclararse que, no obstante, este deber de representar los intereses del sector, estos delegados o miembros de Junta Directiva cuentan con libertad para ejercer su función sin estar sometido a órdenes de parte de su representado, aunque se le pueda someter en cuanto a líneas y metas generales. Al respecto, es importante citar lo dicho en el dictamen C-230-2013 de 22 de octubre de 2013 sobre el instituto de la representación de intereses:

 

“Se impone advertir que en el caso de la representación de intereses – también conocida como representación institucional - en los colegios administrativos,  el miembro representante puede ejercer libremente su función sin estar sometido a órdenes de parte de su representado, aunque se le pueda someter en cuanto a líneas y metas generales. Esta libertad del miembro del órgano colegiado se encuentra garantizada por el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública. Debe insistirse la colegialidad implica que ni el colegio ni sus miembros están sujetos al poder de ordenar del jerarca o ente que participa en la integración del órgano. Al respecto, debe citarse a ORTIZ ORTIZ:

 

“Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio, profesión,  estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni órdenes del representado.”(ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo II. Stradmann, P. 110)

           Debe insistirse. Los miembros de los órganos colegiados, aun cuando su nombramiento obedezca por Ley a la representación de intereses sectoriales, gozan de suficiente independencia para emitir su voto y participar en las sesiones del colegio.  Esto es connatural al principio deliberativo que informa los órganos colegiados. Sobre este principio conviene indicar lo señalado en el dictamen C-298-2007 de 28 de agosto de 2007:

La voluntad colectiva se forja con la participación de los distintos miembros del colegio. Una voluntad que es diferente de la de cada uno de ellos y que se fragua en el debate, en la fase de deliberación de los distintos puntos por los miembros del colegio. Es indispensable que exista deliberación y que el voto sea producto de esa deliberación y no de acuerdos predeterminados. Se requiere que los diversos argumentos expuestos dentro de la sesión sean los que determinen el acuerdo. Esto significa que el acuerdo debe formarse en el seno mismo de la sesión, no fuera.”

 

      Ahora bien, Luego, se impone subrayar que un eventual acto de designación que quebrante la prohibición del artículo 5  - sea el impedimento para que  una misma persona, que es productor y agroindustrial al mismo tiempo,  sea designada en un órgano como representante del sector agroindustrial y en otro como representante del sector productor-, padecería, eventualmente, de una invalidez por cuanto su contenido sería ilícito por infringir una prohibición sustancial del ordenamiento. Doctrina de los artículos 132 y 158.3 de la Ley General de la Administración Pública.

 

En todo caso, debe tomarse nota de que, en la eventual invalidez afecte el nombramiento de un miembro de la Junta Directiva de la Corporación Arrocera Nacional debe seguirse el procedimiento especial previsto, de forma expresa, en el artículo 19.d de la Ley de la Corporación Arrocera Nacional:

 

“Artículo 19.-Podrá ser cesado en su cargo: (…)

d) Quien sea designado en forma indebida. (…)

En cualquiera de los casos específicos, excepto en el referido en el inciso e), la Junta Directiva levantará la información correspondiente, observando las reglas del debido proceso, y de oficio procederá a declarar la pérdida de la credencial; además, lo comunicará al suplente para que asuma el cargo por el resto del período legal. En la misma forma procederá en caso de renuncia o muerte de alguno de los miembros. (…)”

 

Finalmente, se impone señalar que en el supuesto de que se constate que efectivamente una persona que es productor de arroz y agroindustrial, haya sido designada para representar a esos diversos sectores en órganos distintos, y que esos actos de designación han sido realizado en fraude de Ley, debe procederse conforme lo dispone los artículos 5 y 58 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N.° 8422 de 6 de octubre de 2004.

 

En este sentido, debe precisarse, sin embargo, que una persona actúa en fraude de la Ley cuando, respetando sus palabras,  elude su sentido.  Así las persona que actúa en fraude de Ley, pretende escudar sus actos en una norma de cobertura pero con el fin de eludir los efectos de una norma imperativa o prohibitiva. Al respecto, conviene citar el dictamen C-50-2006 de 14 de febrero de 2006 – reiterada por la Opinión Jurídica OJ-52-2011 de 31 de agosto de 2011-:

 

 “Dispone el artículo 5 de mérito:

“Artículo 5º—Fraude de ley. La función administrativa ejercida por el Estado y los demás entes públicos, así como la conducta de sujetos de derecho privado en las relaciones con estos que se realicen al amparo del texto de una norma jurídica y persigan un resultado que no se conforme a la satisfacción de los fines públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir”.

El fraude de ley encuentra su origen en el Derecho Romano. Se señala que actúa en fraude de la ley quien, respetando sus palabras, elude su sentido. Concepto que ha perdurado en el Derecho y hoy día forma parte de la Teoría General de Derecho sobre interpretación de la norma. De allí que no sólo lo encontremos en el Derecho Civil o en el Derecho Internacional Privado, sino que resulta aplicable en otros ámbitos del ordenamiento como el Derecho Tributario. Más recientemente la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública lo consagra en protección de la Hacienda Pública y los deberes de la Función Pública.

Como señala el Tribunal Constitucional Español (Sentencia N° 37/1987 de 26 de marzo de 1987), la concepción de fraude de ley  no varía por el hecho de que nos situemos en una disciplina distinta del Derecho Civil. Por ello su objeto es el mismo, independientemente de la rama del Derecho que la consagre:

“13. Es preciso dejar constancia, como primera observación, que el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. En rigor, ni siquiera podría sostenerse hoy que el art. 6.4 del Código Civil, que contempla con carácter general el fraude de Ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Título Preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento, y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo. No obstante lo cual, es notorio que el Estado retiene la competencia exclusiva  para definir la figura y regular sus efectos jurídicos, porque es una de «las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas», de cualesquiera normas jurídicas, civiles o no, cuya definición y alcance han sido encomendados por el constituyente al legislador estatal en el párrafo segundo del tan citado art. 149.1.8.ª…”.

           A través del fraude de ley, se utiliza una norma de cobertura para eludir los efectos de una norma imperativa o prohibitiva, impidiéndole producir sus efectos.

Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta. Formalmente la conducta no es contraria a la norma jurídica sino que se trata de burlar o frustrar la finalidad de la norma por vía indirecta, lo que lleva a un resultado contrario al ordenamiento. Puede que se respete la letra de la ley, pero se elude su espíritu o voluntad. Se puede eludir la aplicación de la norma mediante su no aplicación o  una no correcta aplicación. Lo que importa no son los actos, sino el resultado que se persigue con ellos. Un resultado que ha de estar prohibido o ser contrario al ordenamiento jurídico. Un resultado que no se corresponde a la finalidad de la ley que ha servido para crearla.

Se diferencia de otros supuestos de invalidez del acto jurídico porque de haber violación de la norma, ésta es indirecta, ya que se busca un amparo legal, tratando de eludir las consecuencias de la norma imperativa o prohibitiva.

           Interesa resaltar que en el fraude de ley tenemos un apoyo normativo. El acto es realizado al amparo de una norma, pero se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él. La norma de cobertura presta un amparo aparente. El fraude de ley plantea un problema de interpretación y aplicación de la ley: se elude una norma que debe ser aplicada. Es por ello que el Código Civil consagra este instituto dentro del capítulo de “Eficacia General de las Normas Jurídicas”, disponiendo en su artículo 20:

“Los actos realizados al amparo del texto de una norma, que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de la ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

Una actuación se realiza al amparo del texto de una norma. Lo que alude a la literalidad de ésta. Empero, se persigue un resultado que no corresponde al dispuesto por el ordenamiento. Un resultado que, en principio, debería tenerse como prohibido, por no corresponder al señalado por el ordenamiento. La finalidad de la norma jurídica no se cumple, aún cuando se sujete a la letra de la ley.

Los actos cometidos con fraude de la ley dan origen a un resultado contrario a una norma jurídica y se amparan en otra norma dictada con finalidad distinta”

 

Luego, es claro que en la eventualidad de que el acto de designación de un representante ante un órgano de la Corporación Arrocera Nacional, se realice en fraude de Ley, esto implicaría, conforme el numeral 6 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, su nulidad. Igual deberá procederse a denunciar el hecho ante la autoridad jurisdiccional para que se investigue y determine si se ha incurrido en el delito tipificado en el artículo 58 de esa Ley.

 

B.                 CONCLUSION       

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que ley no ha establecido un impedimento para que una persona que sea productora y agroindustrial al mismo tiempo, integre los órganos de la Corporación Arrocera Nacional. No obstante, la Ley de Creación de la Corporación, específicamente en su artículo 5, sí establece un  impedimento para que una misma persona – que es productor y agroindustrial al mismo tiempo -  sea designada, simultáneamente, en un órgano como representante del sector agroindustrial y en otro como representante del sector productor.

 

En el caso de que, eventualmente, se realice un acto de designación que quebrante la prohibición prevista en el artículo 5, y que éste se realice en fraude de Ley, esto acarrearía la nulidad de ese acto y procedería ponerlo en conocimiento de la  autoridad jurisdiccional para que se investigue y determine si se ha incurrido en el delito tipificado en el artículo 58 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

JOA/jmd