20 de agosto, 2014

OJ-091-2014

 

Sra. Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Permanente de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta a su memorial CG-263-2014 de 4 de agosto de 2014.

 

            En el memorial CG-263-2014 de 4 de agosto de 2014, se nos comunica el acuerdo de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de someter a consulta el proyecto de Ley N.° 19.159 “Ley de Fideicomiso de Obra Pública para la Rehabilitación, Ampliación y Mantenimiento de la Ruta Nacional N.° 32 entre el Estadio Ricardo Saprissa y el Cruce del Río Frío o la Construcción de una Ruta Alterna” – de aquí en adelante Ley de Fideicomiso de Ruta N.° 32-.

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

En este sentido, y por tratarse de un tema de evidente interés público,  estimamos procedente extender el presente criterio, el cual, sin embargo insistimos en que no es vinculante.

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. En orden a la utilización de la figura del fideicomiso de Desarrollo de Obra Pública y b.  En relación con el modelo tarifario que se aplicaría.

 

 

A.                EN ORDEN A LA UTILIZACION DE LA FIGURA DEL FIDEICOMISO DE DESARROLLO DE OBRA PUBLICA

 

Es claro que el proyecto de Ley pretende que se constituya un fideicomiso que tenga por objeto inmediato desarrollar el proyecto público de ampliar y rehabilitar la denominada Ruta Nacional N.° 32, específicamente en el tramo ubicado entre el puente Ricardo Saprissa y el cruce de Río Frío.

 

Así las cosas, la proposición de Ley en examen pretende utilizar instrumentalmente la figura contractual del fideicomiso para favorecer una forma de colaboración pública – privada para desarrollar y financiar el proyecto de la ampliación de un tramo principal de la Ruta N.° 32. Sobre la utilización de la figura del fideicomiso en este tipo de colaboraciones, puede citarse la Opinión Jurídica OJ-72-2014 de 14 de julio de 2014:

 

“Dada las características del patrimonio fideicometido, la flexibilidad y versatilidad de este contrato mercantil, el fideicomiso se considera un instrumento muy apropiado para las asociaciones público-privadas fundadas en el proyect finance. Una figura que ha sido considerada apta para  la administración de recursos públicos. En efecto, se postula que el fideicomiso puede ser utilizado para los proyectos de desarrollo de obra pública. El patrimonio fideicometido puede comprender no solo capital aportado por el empresario, sino los recursos provenientes del proyecto mismo, derechos de créditos, rendimientos financieros derivados de la inversión del patrimonio fiduciario, el producto de emisiones de valores.. Lic. Francisco Javier Treviño Moreno: El buen uso del fideicomiso en las Asociaciones Público Privadas. XX Congreso Latinoamericano de Fideicomiso -COLAFI – 2010 (http://www.Felaban.com/congreso.php?id=54), Michael MORCOM: El Vehículo Fiduciario como Administrador de Recursos Públicos. Una Visión General. FELABAN, XXIII Congreso Latinoamericano de Fideicomiso COLAFI, 2013(http://www.felaban.com/archivos_actividades_congresos/Conferencia_3pdf).

 

 En primer término, esa participación debe constituir un mecanismo para la satisfacción de los fines propios del Ente. No obstante, esa instrumentalidad del fideicomiso no puede constituirse en un mecanismo para que que la Administración obvie el cumplimiento de las disposiciones que regulan la contratación administrativa y, en general, la disposición y uso de los recursos públicos. Ni para que se descargue del cumplimiento de sus funciones.”

 

            Luego, conviene observar que el artículo 73 del Reglamento sobre Oferta Pública de Valores ya contiene una definición del denominado Fideicomiso de Desarrollo de  Obra Pública:

 

“Artículo 73. Fideicomiso de desarrollo de obra pública

 

El fideicomiso de desarrollo de obra pública es un contrato en virtud del cual, la Administración Pública suscribe un contrato de fideicomiso con un fiduciario con el único fin de llevar a cabo la ejecución de un proyecto concreto de construcción y desarrollo de obra pública, para su posterior arrendamiento, operativo o financiero, con o sin opción de compra por parte de la Administración Pública. A estos efectos, la Administración transmite al fideicomiso un conjunto prefijado de activos o derechos necesarios para el desarrollo del proyecto, tales como derechos de uso, de usufructo, flujos futuros de efectivo, estudios, diseños preliminares, propiedad intelectual, propiedades inmuebles entre otros, de los cuales sea titular.

 

Con posterioridad a la constitución del fideicomiso, el fiduciario puede incorporar al fideicomiso otros activos adquiridos directamente por él o cedidos por otra entidad de la Administración Pública o terceros, que resulten necesarios para el desarrollo del proyecto, según lo dispuesto en el contrato de fideicomiso. Para los efectos de este reglamento, no se permite la incorporación de activos al fideicomiso a través del uso de vehículos de estructuración como figuras societarias, fideicomisos, u otros similares.

 

La emisión de valores de oferta pública sustentados en procesos de desarrollo de obra pública debe sujetarse, en lo que corresponda, a lo dispuesto en el título anterior y a las condiciones especiales establecidas en el presente título.”

 

            En este sentido,  debe remarcarse que el proyecto de Ley, específicamente en su artículo 18 autorizaría al fiduciario a titularizar los bienes fideicometidos los cuales consistirían, a tenor del artículo 1 de la misma proposición, en los derechos de uso sobre el tramo en cuestión, los correspondientes derechos de usufructo, los flujos futuros de efectivo, los estudios y diseños preliminares.

 

            Asimismo, conviene observar que, de acuerdo con el artículo 18 ya citado, ese proceso de titularización se efectuaría de conformidad  con el Reglamento de Oferta Pública de Valores ya citado. Esto implica que los bienes cedidos al fideicomiso serían cedidos de forma incondicional. Al respecto, conviene citar nuevamente lo señalado OJ-72-2014:

 

“Dado que el  artículo 6 del proyecto dispone la aplicación del Reglamento de Oferta Pública de Valores para regular las funciones de las partes en el contrato importa referirse a la caracterización que de este mecanismo hace el Reglamento. Pues bien, de acuerdo con el numeral 60 la titularización es un “proceso de financiamiento que consiste en ceder incondicionalmente a un patrimonio separado, flujos de ingreso o un conjunto prefijado de activos y sus flujos de ingresos, actuales o futuros, y la venta de estos paquetes a los inversionistas, en la forma de valores emitidos en forma estandarizada respaldados por esos flujos de ingresos o flujos de sus activos subyacentes”. Notas características de la titularización serían así la cesión incondicional a un patrimonio separado (el fideicomiso) de flujos de ingresos actuales o futuros o de activos y sus flujos de ingresos. El financiamiento deriva de la emisión de valores estandarizados y su colocación en el mercado

 

 De acuerdo con el Reglamento, es entidad originadora cualquier persona física o jurídica, incluidas las instituciones financieras sujetas a supervisión por la Superintendencia de Entidades Financieras, artículo 63. La estructuración del proceso puede hacerse a través de fideicomisos o de fondos de inversión.”

 

            Asimismo, conviene notar que, de acuerdo con el proyecto de Ley, el fideicomiso sería el responsable de la construcción de la ampliación y rehabilitación del tramo Saprissa- Cruce Río Frío de la Ruta N.° 32 o de una ruta alterna que conecte la ciudad de San José con la Ruta N.° 32.

            En este sentido, el fideicomiso tendría plena capacidad y  debería realizar las respectivas contrataciones a través de la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento. Esto de conformidad con los artículo 9 y siguientes del proyecto de Ley.

 

            Ahora bien, conviene hacer algunas observaciones de interés.

 

            En primer lugar, debe hacerse una consideración en relación con el comité de vigilancia.

 

            En efecto, es conocido que en la figura del fideicomiso, se requiere, incluso por parte del Reglamento de Oferta Pública de Valores que se constituya un Comité de Vigilancia. Este Comité, normalmente, debe estar integrado por personas con experiencia en la administración de activos similares a aquellos objetos de la titularización, de las cuales al menos una debe ser independiente del grupo financiero al que pertenezca la entidad fiduciaria.

 

            No obstante, en este caso, el proyecto de Ley pretendería, en su artículo 8.c, que el Comité de Vigilancia se integre por tres notables, uno designado por el Poder Ejecutivo como fideicomitente, y dos cuya designación le correspondería a la Defensoría de los Habitantes. Es decir que el Comité de Vigilancia de este proyecto no se caracterizaría por su competencia experta y técnica en materia de administración de proyectos y en los procesos de titularización. Esto, en el último análisis, podría afectar la confiabilidad de los eventuales interesados en invertir su patrimonio en el proceso de titularización.

 

            En segundo lugar, conviene llamar la atención que si bien el fideicomiso podría contratar, por la vía correspondiente, a las empresas constructoras, el proyecto de Ley le impondría la necesidad de contar con una unidad de apoyo integrada por miembros designados por las siguientes instituciones:  Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales, el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, el Instituto Tecnológico de Costa Rica y el Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas de Costa Rica.

 

            Al respecto, se impone apuntar que el proyecto de Ley no define las competencias precisas de esta unidad de apoyo, tampoco determinaría el alcance de sus atribuciones, ni tampoco como se delimitarían las competencias entre la unidad de apoyo, el Comité de Vigilancia y la unidad ejecutora. Esto podría implicar eventuales conflictos de competencias.

 

            En todo caso, debe tomarse nota de que, de conformidad con el párrafo final del artículo 8 en comentario, el fideicomiso financiaría el costo de operación de esta unidad de apoyo. Igual conviene advertir que el proyecto no señala el número de personas ni las calidades que deben tener las personas que integren la unidad de apoyo.

 

            Igualmente, conviene indicar que el artículo 17 del proyecto de Ley prevé que el Instituto Costarricense de Electricidad sea contratado como co – constructor. Sin embargo, no se precisa los supuestos en que podría recurrirse al Instituto, y tampoco se define el contenido del concepto de co – constructor. De todas maneras, llama la atención que se prevea que el ICE participe en la construcción de este proyecto vial que por su obvia naturaleza, es ajena a las competencias técnicas de esta institución autónoma.

 

            Finalmente, es importante acotar que el proyecto de Ley, en sus artículos 1, 2 y 4, señala que, no obstante, el proyecto consistiría en la ampliación y rehabilitación del tramo Saprissa- Cruce de Río Frío, deja abierta la posibilidad de lo que se denominaría una ruta alterna.

 

            En este orden de ideas, resulta notorio que el trazado de esta ruta alterna correspondería al Ministerio de Obras Públicas y Transporte. Doctrina del artículo 2.a de la Ley N.° 3155 de 5 de agosto de 1963.

 

            Sin embargo, es oportuno subrayar que uno de los principios reconocidos en materia de fideicomisos de desarrollo de obra pública, es que el proyecto a desarrollar debe estar prefijado en el contrato de fideicomiso, y antes de registrada la primera emisión de valores de oferta pública, pues no se pueden incorporar al fideicomiso nuevos proyectos o nuevas obras que no formen parte de la concepción inicial del proyecto. (Al respecto, ver el artículo 75 del Reglamento de Oferta Pública de Valores)

 

            En efecto, la lógica impone que la definición del proyecto es un requisito para la titularización. Esto a efecto de que el inversionista conozca, con razonabilidad, el proyecto en el que se invertiría.

 

 

B.                EN RELACION CON EL MODELO TARIFARIO QUE SE APLICARIA

 

Ahora bien, es relevante señalar que el artículo 5 del proyecto de Ley atribuiría a la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos una competencia para fijar la tarifa del peaje que el fideicomiso cobraría a los usuarios del tramo que le correspondería, eventualmente, administrar.

Luego, es sabido que, de conformidad con el artículo 6 de la Ley de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos, las tarifas que ella fija se de conformidad con los estudios técnicos correspondientes. Estos estudios técnicos deben incluir los costos de los servicios públicos. (Sobre este tema puede verse el dictamen C-165-2014 de 27 de mayo de 2014)

 

No obstante, el proyecto de Ley incorporaría un modelo tarifario distinto para el caso de los peajes del tramo inicial de la Ruta 32.

 

Al respecto, conviene señalar, de conformidad con el artículo 5 del proyecto, la tarifa del peaje habría de  tomar en consideración, además del pago del principal e intereses de los inversionistas que han adquiridos títulos y del costo de mantenimiento de la obra, la realidad económica e ingresos reales de la población que transita por la vía. Es decir que se trataría de la posibilidad de la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos de aplicar un modelo tarifario diferenciado para el caso del tramo inicial de la Ruta 32.

 

En todo caso, es de suyo que la determinación de esa realidad económica especial que justificaría un modelo tarifario diferenciado, exigiría que se realizaran los estudios empíricos necesarios. Corresponde al Legislador analizar la viabilidad de dichos estudios.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, queda evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 19.159.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Oviedo Álvarez

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

 

 

JOA/jmd