17 de octubre, 2014

OJ-133-2014

 

Licda. Flor Sánchez Rodríguez

Comisión Permanente de Relaciones Internacionales

Asamblea Legislativa

Jefe de Área

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy respuesta al oficio CRI-97-2014 de 23 de setiembre de 2014.

 

Mediante oficio CRI-97-2014 de 23 de setiembre de 2014 se nos ha puesto en conocimiento el acuerdo de la Comisión Permanente de Relaciones Internacionales de someter a consulta el texto sustitutivo del  proyecto de Ley N.°  18.792. “Modificación al artículo 8 de la Ley de aprobación del Convenio de Préstamo N.° 3594 “Tercer Programa de Ajuste Estructural entre la República de Costa Rica y el Banco Internacional de Construcción y Fomento 739/OC-CR “Programa de Ajuste del Sector Público, N.° 7454 y sus Reformas.”

 

Ahora bien, es conocido que en lo que compete a la función consultiva, la Procuraduría General de la República es el Órgano Superior Consultivo de la Administración Pública. Esto está establecido en su Ley Orgánica. Sin embargo, también es notorio que, en un afán de colaboración y por un prurito de deferencia hacia el Poder Legislativo, ha sido práctica histórica de este Órgano Superior Consultivo atender las consultas formuladas por las distintas comisiones legislativas, o por señores o señoras diputados, en relación con determinados proyectos de Ley. Lo anterior en razón de la existencia de un evidente interés público y sin perjuicio de que las opiniones jurídicas, que en estos casos se emitan, carezcan de un carácter vinculante. (Sobre el punto, basta consultarse la Opinión Jurídica OJ-31-2011 de 7 de junio de 2011).

 

Con el objetivo de evacuar la consulta, se ha considerado oportuno referirse a los tres siguientes extremos: a. El proyecto de Ley le daría al Fondo de Desarrollo de  la Provincia de Limón un grado de desconcentración máxima b. En relación con la adjudicación de becas.

 

 

A.                EL PROYECTO DE LEY LE DARIA AL FONDO DE DESARROLLO DE LA PROVINCIA DE LIMON UN GRADO DE DESCONCENTRACION MAXIMA

 

La Ley N.° 7454  de 22 de noviembre de 1994, Ley del Convenio de Préstamo de Tercer Ajuste Estructural, creó el denominado Fondo de Desarrollo de la Provincia de Limón como órgano adscrito a la Junta de Administración Portuaria y Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica. Este fondo es conocido por sus siglas FODELI.

 

De acuerdo con el artículo 8 de la Ley N.° 7454, FODELI tiene atribuciones para facilitar líneas de crédito a los inversionistas y productores de aquella provincia, que dispongan de proyectos productivos rentables (bienes y servicios), así como para obras de bien comunal.

 

Asimismo, de conformidad siempre con el artículo 8 en comentario, los recursos de FODELI provienen del Convenio de Préstamo del Tercer Ajuste Estructural  desde el cual se transfirieron a favor de FODELI un monto equivalente en colones de diez millones de dólares estadounidenses (US$ 10.000.000,00).

 

Luego, la norma ha habilitado al FODELI para constituir dos fideicomisos instrumentales en orden a administrar e invertir los recursos transferidos. Estos fideicomisos debían ser creados utilizando como agente fiduciario a un Banco Estatal. Al respecto, conviene citar lo dicho en la opinión jurídica OJ-40-2001 de 18 de abril de 2001:

 

“Bajo ese contexto, como se manifestó líneas atrás en el artículo 8 en comentario se autoriza -evidente habilitación legal- al Fondo de desarrollo para constituir fideicomisos. De sea manera, se "instrumentaliza" una figura del Derecho Privado para alcanzar los fines públicos que le impone el ordenamiento jurídico en forma eficiente y eficaz como es el desarrollo económico, productivo, social y humano de la provincia de Limón. Así, el artículo contempla dos supuestos en relación con la constitución de fideicomisos según se vislumbra de sus párrafos tercero y final, estableciéndose taxativamente que en ambos casos deben hacerse con los bancos comerciales del Estado, que actuarán por lo tanto en su carácter de fiduciarios.  En el párrafo tercero la utilización de la figura del fideicomiso es con el fin de constituir el fondo de capitalización que consigna la norma y sobre el cual se hará referencia en el próximo apartado, y así administrar los fondos destinados para tal fin.  Por su parte, en párrafo último del artículo se desprende que el legislador estableció la obligación de que el Fondo constituya un fideicomiso al cual destinará la mitad de los recursos del Fondo, es decir cinco millones de dólares, que tendrá como propósito único la concesión de becas para los estudiantes de la provincia de Limón y con ello promover el desarrollo humano de esa provincia. Valga acotar que si bien es cierto el párrafo sexto es más claro en cuanto a la obligatoriedad de constituir el fideicomiso que tiene como objetivo becas para estudiantes de la provincia de Limón, no por ello puede interpretarse que en el párrafo tercero sea una opción para el Fondo el constituir el fondo de capitalización tal y como de seguido se comentará.”

 

En todo caso, cabe advertir que FODELI la creación de estos dos fideicomisos, de capitalización y de becas, constituyen dos obligaciones de ese fondo. Así se subrayó en la opinión jurídica OJ-40-2001 ya citada:

 

“1.El artículo 8 del Convenio de Préstamo del Tercer Programa de Ajuste Estructural PAE III, N° 7454 del 22 de noviembre de 1994, posteriormente reformado por la Ley N° 7901 del 3 de agosto de 1999 (Reforma Préstamos Ajuste Estructural con BIRF y Ajuste Sector Público BID), autoriza la constitución de fideicomisos con los bancos comerciales del Estado.

2.La norma contempla dos supuestos en relación con la constitución de fideicomisos según se vislumbra de sus párrafos tercero y final. Lo establecido en el párrafo tercero es con el fin de constituir el fondo de capitalización, y por su parte lo consignado en el párrafo último es con el propósito de conceder becas para los estudiantes de la provincia de Limón y con ello promover el desarrollo humano de la provincia.

3.El Fondo de desarrollo de la provincia de Limón se encuentra obligado a formar un fondo de capitalización que abarcará como mínimo un veinticinco por ciento de los recursos financieros propios que corresponderían a un millón doscientos cincuenta mil dólares, de los cinco millones de dólares destinados a facilitar líneas de líneas de crédito y obras de bien comunal, y no puede erogar más del veinte por ciento anual del Fondo.”

 

  Ahora bien, el proyecto de Ley que nos ocupa, eventualmente, modificaría el régimen jurídico de FODELI al otorgarle un grado de desconcentración máxima, es decir que no se encontraría sujeto a órdenes e instrucciones de parte de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica.

 

  No obstante, la propuesta legislativa modificaría la integración de la Junta Directiva de FODELI para sustituir la redacción actual – que la integra con tres miembros de sectores representativos de Limón – por un texto que designa específicamente los sectores u organizaciones que tendrían un representante integrando ese órgano colegiado, a saber, la Liga de Municipalidades de Cantones Productores de Banano, la Unión Cantonal de Desarrollo de la Provincia de Limón y un representante del sector académico.

 

Así la Junta Directiva estaría integrada por el Presidente Ejecutivo de JAPDEVA, un Ministro de Gobierno y los tres representantes antes mencionados.

 

Luego, la ponderación de los cambios en el grado de desconcentración de FODELI y de su Junta Directiva debe ser evaluada por el Legislador, particularmente a la luz de la técnica legislativa que requiere un examen del impacto que tendrían los eventuales cambios del diseño institucional en el funcionamiento de la administración de FODELI. (Sobre este aspecto de la técnica legislativa ver la OJ-77-2012 de 12 de octubre de 2012)

 

Ahora bien, debe advertirse que el proyecto de Ley implicaría también cambios en la normativa aplicable al Fideicomiso de Capitalización – destinado a financiar actividades productivas – pues la propuesta implicaría que éste solamente pueda, en orden a mantener la rentabilidad de los recursos ociosos, en títulos del sector público, con garantía soberana.

 

Igual debe notarse que el proyecto de Ley, en lo que sería su nuevo artículo 8.a,  autorizaría que FODELI financie la construcción de obras comunales. Empero, se impone subrayar que, de acuerdo con el proyecto, estas obras podrían estar a cargo, no solamente de Municipalidades, sino  de organizaciones legalmente constituidas, sea cualquier persona jurídica.

 

Lo anterior, podría implicar cuestiones de técnica legislativa.

 

En efecto, es claro que las normas deben, dentro de un rango razonable, ser predecibles. Esto conlleva, a nivel de la técnica legislativa, a que la elaboración de un proyecto de Ley favorezca el análisis de su predictibilidad. Esto es que se pueda conocer, otra vez dentro de un marco razonable, el rango de su ámbito de aplicación. (Sobre el análisis de predictibilidad, ver el cuestionario alemán de técnica legislativa en: MUÑOZ QUESADA, HUGO ALFONSO. LA SITUACION DE LA TÉCNICA LEGISLATIVA EN COSTA RICA. En: La Técnica Legislativa en Centroamérica y República Dominicana- San José. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2001.)

Así las cosas, debe indicarse que, de acuerdo con el texto sustitutivo que se nos consulta, el FODELI podría otorgar un crédito a cualquier organización legamente constituida – lo cual incluiría cualquier forma de persona jurídica – para construir obras comunales. Esto, por supuesto, podría conllevar a financiar indiscriminadamente a cualquier persona jurídica, independientemente de la naturaleza y fines que justificaron su creación o de si realmente esa persona jurídica, por su objeto, se vincula, de una forma u otra, con la construcción de obras comunales.

 

En todo caso, es claro que el Legislador tiene un deber de establecer las previsiones para que los fondos públicos sean administrados de forma tal que pueda existir una efectiva rendición de cuentas y en un marco de eficiencia y eficacia. Doctrina del artículo 11 de la Constitución.

 

 Asimismo, debe acotarse que el proyecto de Ley tendría una disposición que, expresamente, autorizaría a FODELI a financiar, a través del fideicomiso de capitalización, los proyectos de emprededurismo de las pequeñas y medianas empresas de la provincia de Limón.

 

  No obstante, debe señalarse que el artículo 8 cuarter del proyecto de Ley, de forma expresa, le quitaría al banco fiduciario del Fideicomiso de Capitalización cualquier atribución en materia de aprobación de créditos, garantías y avales para las pequeñas y medianas empresas, pues dicha competencia, eventualmente, le pertenecería a la Junta Directiva. Esto traería consigo un cambio fundamental en la filosofía de la Ley original, la cual habría impuesto la utilización de la figura del fideicomiso como una forma de gestionar los recursos públicos. Por supuesto, su oportunidad y conveniencia constituye un tema que es resorte de la libertad del legislador para configurar el ordenamiento jurídico.

 

 

B.                EN RELACIÓN CON LA ADJUDICACION DE BECAS

 

Luego, debe indicarse que bajo el actual artículo 8 de la Ley N.° 7454, a través de FODELI se deben otorgar becas a estudiantes. Pero aunque el Fondo es titular de esos recursos debe proceder a invertirlos en un fideicomiso y está obligado a firmar un convenio con la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación (CONAPE) a quien le compete administrar el programa de becas, lo que conlleva la selección de los beneficiarios. Por su claridad, citamos el dictamen C-251-2002 de 23 de setiembre de 2002:

 

“Como puede observarse de la lectura de la norma, el legislador dispuso que con la mitad de los recursos del fondo debe FODELI constituir un fideicomiso para la promoción del desarrollo humano de la provincia de Limón. La mitad de esos recursos tiene, entonces, un destino establecido por ley. Pero, además, ésta determina cómo se concretizará ese destino.

    En efecto, independientemente del grado de autonomía del que pueda o no gozar FODELI, estos recursos deben necesariamente invertirse en un fideicomiso. FODELI carece de potestad discrecional alguna para decidir cómo invierte los recursos, en tanto el legislador escogió expresamente el mecanismo a utilizar para su inversión. Pero además, el legislador determinó el fin al que estaría afectado el fondo: el otorgar becas para los estudiantes de la Provincia. Y para ello dispuso expresamente la obligación de FODELI de suscribir "...un convenio de administración del programa de becas con la Comisión Nacional de Préstamos para la Educación (CONAPE)". En el dictamen No. C-082-2000 señalamos claramente:

"El texto es expreso en cuanto que el Fondo no otorgará directamente las becas a los estudiantes limonenses, sino que para ese objeto se requiere la participación de CONAPE, para lo cual se debe suscribir un contrato de administración del programa de becas".

    La voluntad del legislador es clara en el sentido de que la administración del programa de becas debe realizarlo CONAPE. El fundamento de esta elección del legislador lo podemos encontrar en la ley de creación de CONAPE. Esta institución fue creada en 1977, mediante la Ley No. 6041 del 18 de enero, con el objetivo, entre otros de:

"a) Conceder préstamos a costarricenses, para estudios de educación superior parauniversitaria y para estudios de educación superior universitaria, dirigidos hacia carreras y especializaciones de postgrado, dentro o fuera del país, basados en el mérito personal y las condiciones socio-económicas de los beneficiarios, quienes, preferentemente, deberán ser de zonas rurales." (artículo 2)

    Se trata de una institución semiautónoma especializada, precisamente, en el otorgamiento de préstamos a costarricenses con base en el mérito personal y las condiciones socio-económicas de los beneficiarios. La evaluación de la idoneidad de los candidatos es una función propia de CONAPE en tanto es el fundamento o base para el otorgamiento de los préstamos. Pero además, la ley le otorga a CONAPE, entre otras, la función de administrar fondos de organismos públicos o privados destinados a financiar estudios de su personal (artículo 2 inciso f). De la lectura de la ley se deriva claramente la especialidad de CONAPE en el otorgamiento de préstamos para estudio. Y dada esta especialidad es que el legislador, en la Ley No. 7454, estipuló la obligación de FODELI de suscribir un convenio a fin de que CONAPE administre el programa de becas.

    Ahora bien, la administración del programa de becas por parte de CONAPE sólo adquiere sentido si es ésta institución la que selecciona a los candidatos para los préstamos.”

 

  Ahora bien, conviene advertir que el proyecto de Ley eliminaría la obligación de FODELI, en orden a la adjudicación de becas,  de constituir y funcionar a través de un fideicomiso.

 

  Además importa señalar que si bien, el proyecto de Ley establecería que CONAPE seguiría siendo el competente para la adjudicación de becas para estudios superiores de nivel universitario o parauniversitario, lo cierto es que el proyecto le atribuiría, directamente, a la Junta Directiva de FODELI la competencia para adjudicar becas para estudiantes de secundaria en condición de pobreza – utilizando los parámetros del Instituto Mixto de Ayuda Social - e incluso para financiar directamente a instituciones universitarias públicas.

 

  En este sentido, conviene llamar la atención en el sentido de que el proyecto de Ley no contempla ninguna disposición en orden a la obligación de coordinar con el Fondo Nacional de Becas, creado por Ley N.° 7658 de 11 de febrero de 1997, y que tiene por competencia principal el conceder becas a estudiantes de bajos recursos económicos para que cursen estudios en cualquiera de los ciclos educativos, dentro o fuera del país. Las becas se adjudicarán con base en el mérito personal, las condiciones socio-económicas y el rendimiento académico de los beneficiarios.

 

  Luego, debe insistirse en la necesidad de la coordinación interinstitucional especialmente entre las administraciones con competencias para adjudicar becas o ayudas sociales para evitar posibles duplicidades y garantizar una más eficiente y eficaz administración de los fondos públicos. Deber de coordinación que incluso se encuentra impuesto por la Ley de Sistema Nacional de Información y Registro Único de Beneficiarios del Estado, N.° 9137 de 30 de abril de 2013.

 

 

C.           CONCLUSION

                                                                   

Con fundamento en lo expuesto se tiene por evacuada la consulta del proyecto de Ley N.° 18.792.

 

 

 

                                                                       Atentamente,

 

 

 

 

                                                                       Jorge Oviedo Álvarez

                                                                       Procurador Adjunto