30 de julio, 2014

C-225-2014                                                                          

                                                                        

Señora

Elizabeth Fonseca Corrales

Ministra de Cultura y Juventud

 

Estimado señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio DM-337-2014 de 25 de marzo de 2014.

 

Mediante el oficio DM-337-2014 de 25 de marzo de 2014 se nos consulta en relación con el efecto que tienen los dictámenes y criterios jurídicos que extiende la Asesoría Jurídica del Ministerio.

 

En este sentido, el Ministerio consultante señala que ha sido tesis de la Asesoría Jurídica del Ministerio de Cultura y Juventud que sus dictámenes carecen de efecto vinculante y que tienen una naturaleza meramente interpretativa.

 

Sin embargo, el Ministerio de Cultura y Juventud señala que, en su criterio, los dictámenes de la Asesoría Jurídica no pueden limitarse a tener una naturaleza interpretativa pues esto produciría, eventualmente, inseguridad jurídica.

 

Para cumplir con lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se transcribe el criterio de la Asesoría Jurídica del Ministerio en el que señala que sus dictámenes tienen un carácter interpretativo y no vinculante.

 

Ergo, y en orden a atender la consulta es necesario abordar los siguientes extremos: a. El carácter no vinculante de los dictámenes de las asesorías jurídicas institucionales, b. En orden a la diligencia en el ejercicio de la función consultiva.

 

 

A.                EL CARÁCTER NO VINCULANTE DE LOS DICTAMENES DE LAS ASESORÍAS JURIDICAS INSTITUCIONALES

 

La  naturaleza de las unidades administrativas encargadas de la Asesoría Legal, denominadas normalmente como Asesorías Legales o Direcciones Jurídicas según corresponda en el organigrama institucional respectivo, es funcionar como órgano consultivo interno de la respectiva administración.

 

La función, por consecuencia, de las asesorías legales es de carácter técnico - auxiliar y tiene por fin guiar y aclarar a otros órganos, en especial los órganos jerárquicos, sobre los fundamentos y el contenido de sus decisiones. (Al respecto, debe verse ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Vol. II, Stradtmann, San José, 2002, P. 68)

 

Luego, esta función consultiva se manifiesta, normalmente, mediante la elaboración de informes y dictámenes escritos, aunque también puede concretarse en otro tipo de asesoramiento más inmediato. Al respecto, conviene citar lo indicado en la Opinión Jurídica OJ-64-2011 de 27 de setiembre de 2011:

 

“(..) la función consultiva más formal – que se manifiesta mediante la  elaboración de informes y dictámenes escritos -, como también de ejercer otro tipo de asesoramiento jurídico más inmediato y no sometido a las formalidades de un dictamen escrito.” (Sobre el concepto, clasificación y funcionamiento de los órganos consultivos, ver: ENTRENA CUESTA, RAFAEL. CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Volumen 1, Técnos, Madrid, 1988, P. 147)

 

Al respecto, puede verse también el dictamen C-203-2014 de 25 de junio de 2014.

 

Ahora bien, debemos señalar que, por regla general, los dictámenes y demás criterios de las asesorías jurídicas institucionales no tienen un carácter vinculante. Así lo ha dispuesto expresamente el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública.

 

“Artículo 303.-Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley.”

 

En efecto, es claro que los dictámenes de las asesorías legales instituciones tienen un carácter preparatorio, y su finalidad es meramente  informar el contenido del acto administrativo sobre el sentido y alcance del Derecho aplicable. Al respecto, conviene citar lo señalado por CASSAGNE:

 

“Para Barra el dictamen consultivo es, en su funcionalidad procesal, un acto preparatorio, en la medida que sirve para la elaboración de actos decisorios y, en su otra faz, un elemento causal, en tanto "el elemento cognoscitivo contenido en el dictamen debe ser incorporado a la determinación y configuración de los hechos o a la identificación e interpretación del derecho aplicable".  De esta forma, el dictamen jurídico integra la causa del acto administrativo decisor en tanto que el dato cognoscitivo que contiene es un antecedente fáctico de aquél.” (CASSAGNE EZEQUIEL. EL DICTAMEN DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DE LA ADMINISTRACION. EN: LA LEY 15/08/2012)

 

Nuevamente, entonces, los dictámenes de las asesorías legales de los ministerios constituyen actos preparatorios que contribuyen a la formación del acto administrativo que deba tomar el órgano con la competencia decisoria – esto informando sobre el Derecho aplicable –. No obstante, se impone precisar que, en ninguna forma, el dictamen de la asesoría legal sustituye al decisor en el ejercicio de  sus competencias, pues corresponde a éste, por su supuesto determinar el contenido del acto y, a este efecto, acordar si se acoge al dictamen de su asesoría o se aparta de él. Al respecto, conviene citar el dictamen C-261-2011 de 24 de octubre de 2011 – que reitera los dictámenes C-198-2009 de 20 de julio de 2009 y C-141-2011, de 27 de junio del 2011-:

 

“En esa línea de pensamiento y al tenor de la doctrina de los artículos 302.1 y 303 de la Ley General de la Administración Pública,^[3] es claro que los criterios vertidos por un órgano asesor  legal de la Administración Activa, son importantes para la correcta formación de la voluntad administrativa, aunque sus efectos no ostentan el carácter vinculante para la administración a la cual sirven, salvo que una norma legal establezca lo contrario.  Al respecto, resulta pertinente transcribir lo que este Despacho ha referido ampliamente en relación con la citada normativa:

“Sobre este tema, la Procuraduría General de la República se ha referido en anteriores oportunidades, resultando de especial relevancia lo dispuesto en el dictamen C-198-2009 de 20 de julio de 2009, el cual procederemos a citar por cuanto resuelve el tema planteado en esta oportunidad. Señala dicho pronunciamiento en lo conducente:

 

“La función consultiva desempeñada por los diferentes órganos administrativos ha sido de profundo estudio por parte de esta Procuraduría. Así, hemos indicado que:

"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones, para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus elementos personales.

Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).

En concordancia con lo anterior, los órganos consultivos se han definido como aquellos que "desarrollan una función consultiva asesorando a los órganos activos, preparando así la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que sirvan de base para la formación de la voluntad del órgano llamado a actuar."

(Alessi, Renato. Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Bosch Editorial, Barcelona, 1970, pág. 128).

Asimismo, cabe señalar que la actividad de dichos órganos se desarrolla de manera previa a la decisión de la Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos, y es de naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico- jurídico no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto administrativo correspondiente. (…)

Los criterios emitidos por los órganos consultivos suelen ser clasificados en facultativos o preceptivos, y, vinculantes o no vinculantes.

La primera categoría responde a la obligatoriedad de su emisión.

De esta forma, serán facultativos aquellos cuya solicitud no esté exigida en ninguna norma, y, serán preceptivos, por el contrario, cuando una norma disponga la obligación de la Administración de solicitar a un órgano técnico una determinada consulta.

La segunda categoría obedece al criterio de la fuerza que éstos tengan una vez emitidos. Así, será vinculante aquél que obliga a la administración consultante a seguir el criterio que éste contenga, y será no vinculante cuando se le otorgue la posibilidad a la administración de separarse de éste.

La regla general que establece la Ley General de la Administración Pública es que los dictámenes son facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley (art. 303). “ ( C-231-1999 del 19 de noviembre de 1999)

 

Tal y como lo señala el criterio anterior, el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública dispone como regla de principio, la no vinculatoriedad de los pronunciamientos y dictámenes emitidos por los órganos consultivos, dejando a la ley la determinación de cuales pronunciamientos pueden ser considerados como vinculantes.

Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado que:

“Constituye un principio en materia consultiva que los dictámenes son facultativos y no vinculantes. A efecto de no lesionar la competencia legalmente atribuida, se establece que la consulta es una formalidad facultativa y no vinculante. En consecuencia, la autoridad administrativa es, por principio, libre para decidir si solicita un criterio y en su caso, para sujetarse o no a lo dictaminado.”

 

En efecto, es acertado insistir en que el órgano con la competencia decisoria, normalmente el superior jerárquico administrativo, siempre puede separarse del criterio expedido por la asesoría jurídica institucional. Esto motivando en el acto administrativo las razones por las que se aparta de ese criterio jurídico institucional. Al respecto, se transcribe el artículo 136.1.c de la Ley General de la Administración Pública.

 

“Artículo 136.-

1. Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos(...)

c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos; (…)”

 

Así las cosas, es claro que, por regla general, los dictámenes y criterios de las asesorías jurídicas de los ministerios carecen de efecto vinculante.

 

 

B.                EN ORDEN A LA DILIGENCIA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCION CONSULTIVA

 

            No obstante, el carácter no vinculante de los criterios y dictámenes de las asesorías jurídicas institucionales no resta a su relevancia en el actuar administrativo.

 

            En efecto, si bien es cierto que sus dictámenes y criterios no son vinculantes para los órganos con las competencias decisorias, lo cierto, como se ya se ha dicho,  es que estos dictámenes tienen por finalidad servir y contribuir a la formación de la voluntad administrativa.

 

            En este sentido, debe destacarse que los dictámenes de las asesorías jurídicas pueden incorporarse dentro de la motivación del acto administrativo. Al respecto, se transcribe el artículo 136.2 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“2. La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de la petición del administrado, o bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia.”

 

            Es decir que el dictamen o criterio    que elabore la respectiva asesoría jurídica institucional debe procurar ser útil y relevante para informar correcta y acertadamente al órgano con la competencia decisora. Al respecto, conviene citar nuevamente a CASSAGNE:

 

“la intervención previa de los servicios jurídicos debe efectuarse mediante dictámenes que individualicen la cuestión traída en consulta, la desarrollen exhaustivamente, desde el punto de vista fáctico y jurídico, con el agregado de toda la documentación que tenga incidencia en el tema. Ello así por cuanto el dictamen jurídico supone el análisis específico, exhaustivo y profundo de una situación concreta y jurídicamente determinada, efectuada a la luz de las normas vigentes y de los principios generales que las informan, a efectos de recomendar conductas acordes con la justicia.”

 

            Consecuentemente, es notorio que la función asesora que ejercen las asesorías jurídicas ministeriales implica que sus dictámenes y demás criterios jurídicos se deban realizar de tal manera que examinen, de forma razonable y diligente, los puntos jurídicos y fácticos sometidos a su conocimiento.

 

            En todo caso, adviértase que el inexcusable negligencia en el asesoramiento de la administración constituye causal de responsabilidad administrativa conforme lo previsto en el artículo 38.f de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que los dictámenes y criterios jurídicos de las asesorías legales de los ministerios carecen de efecto vinculante.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

         

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                      

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

 

JOA/jmd