16 de setiembre, 2014

C-295-2014

                                              

Msc. Doris María Chen Cheang

Junta de Protección Social de San José

Auditora Interna

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio AI-596 de 20 de agosto de 2014.

 

En el memorial AI-596 de 20 de agosto de 2014, suscrito por el Auditora Interna,  se nos consulta si se afecta el total de días de vacaciones por disfrutar por las incapacidades médicas menores a un año, expedidas por la Caja Costarricense del Seguro Social o por el Instituto Nacional de Seguros, que le prescriban a un funcionario dentro de las cincuenta semanas de labores que generan ese derecho.

 

Asimismo, se consulta si la auditoría interna puede tener acceso a datos tales como montos de los rebajos salarios que sufran los salarios de los empleados de la Junta – por concepto de préstamos, afiliaciones a distintas entidades, embargos judiciales-.

 

La consulta se realiza al amparo de las segunda parte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que faculta a los auditores internos a realizar la consulta en forma directa.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. Únicamente deben contarse para efectos de establecer el derecho a disfrutar las vacaciones anuales, aquellas incapacidades que puedan sumarse a las cincuenta semanas de labor ya empezadas por el funcionario y dentro de las cuales acaeció la incapacidad, b. En orden al acceso de la auditoría interna a los datos personales que almacene la unidad de recursos humanos de la Junta de Protección Social de San José.

 

A.                ÚNICAMENTE DEBEN CONTARSE PARA EFECTOS DE ESTABLECER EL DERECHO A DISFRUTAR LAS VACACIONES ANUALES, AQUELLAS INCAPACIDADES QUE PUEDAN SUMARSE A LAS CINCUENTA SEMANAS DE LABOR YA EMPEZADAS POR EL FUNCIONARIO Y DENTRO DE LAS CUALES ACAECIÓ LA INCAPACIDAD

 

La regla general, prevista en el artículo 153 del Código de Trabajo – aplicable a la relación estatutaria del servicio público – consiste en que el derecho a vacaciones anuales se fija después concluido de un determinado período continuo de labores. El mínimo en la legislación laboral es de 2 semanas luego de 50 semanas de servicios continuos. Esta misma regla se encuentra en el ordenamiento estatutario, específicamente en el numeral 29 del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, sin embargo, debe precisarse que en materia de continuidad, debe aplicarse el numeral 153 por efecto del voto de la Sala Constitucional N.° 4571-1997 de las 12:54 del 1 de agosto de 1997. (Ver dictamen C-229-2002 de 5 de setiembre de 2002)

 

No obstante, resulta evidente que durante la relación de servicio, puede darse el supuesto de que el funcionario se incapacite. Sobre el concepto de incapacidad, conviene citar el dictamen C-288-2012 de 29 de noviembre de 2012:

 

“(…)la incapacidad es aquella orden de reposo dada por un médico de la Caja Costarricense del Seguro Social o de un médico autorizado por la Caja, en la que se plasma la situación en la que se encuentra un trabajador quien por causa de enfermedad o accidente está imposibilitado para ejercer sus labores, lo cual produce el cese temporal de la prestación del servicio por parte del trabajador y que cese  temporalmente la obligación del patrono del pago remunerativo, ya que lo que recibe el servidor es un subsidio y no salario, mientras permanezca incapacitado.”

 

      Luego la jurisprudencia administrativa de este Órgano Consultivo ha examinado si el tiempo que un funcionario permanezca incapacitado, debe o no computarse como tiempo de servicio a efecto de determinar si tiene derecho a disfrutar de su período de vacaciones anuales.

 

      Al respecto, conviene advertir que el tema ha sido discutido de manera profusa en el dictamen C-229-2002 de 5 de setiembre de 2002.

 

En dicho criterio, se indicó no es dable sostener, con fundamento en el artículo 153 del Código de Trabajo, que ante suspensiones del vínculo jurídico-laboral que sobrepasen las cincuenta semanas, proceda el disfrute de vacaciones anuales remuneradas, por cuanto faltaría el supuesto de hecho establecido en la disposición legal, sea, el indicado plazo en semanas generador del derecho.

 

Por ello, cuando se habla de que "no interrumpirán la continuidad del trabajo", necesariamente debe entenderse que la norma se refiere a lapsos donde hay prestación del servicio dentro del período de cincuenta semanas, puesto que, no se podría pensar en la interrupción de algo inexistente, como ocurriría si no se han prestado servicios, en su totalidad, durante las cincuenta semanas.

 

Asimismo, en ese dictamen se señaló que  únicamente deben contarse para efectos de establecer el derecho a disfrutar las vacaciones anuales, aquellas incapacidades que puedan sumarse a las cincuenta semanas de labor ya empezadas por el funcionario y dentro de las cuales acaeció la incapacidad.

 

Luego, las incapacidades por enfermedad de un funcionario, interrumpidas, por un período igual o superior a un año, seguidas de incapacidades ininterrumpidas, no deben ser todas computadas para los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas útiles al derecho de las vacaciones. Por su importancia transcribimos, en lo conducente, el dictamen C-229-2002 en comentario:

 

“Esta Procuraduría, por medio del dictamen C-041-98 consideró que, "...las incapacidades por enfermedad de un funcionario, interrumpidas por un período igual o superior a un año, seguidas de incapacidades ininterrumpidas deben ser todas, computadas para los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas útiles al derecho de las vacaciones...", concluyendo que, "...todas las incapacidades por enfermedad del funcionario o funcionaria, deben ser computadas para los efectos de obtener el derecho al disfrute de las vacaciones, como si realmente se hubiera prestado el trabajo durante esos lapsos, según lo dispuso recientemente la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través del Voto No.4571-97 de las doce horas cincuenta y cuatro minutos del primero de agosto de mil novecientos noventa y siete...".

 

El dictamen de referencia, para arribar a la conclusión transcrita, destaca lo dicho por la Sala Constitucional en el "Considerando" V de su fallo, a saber: "...Como se ve, no existe ninguna disposición -legal- que impida contabilizar, a los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas necesarias para adquirir el derecho a vacaciones, los permisos con goce de salario o sin él, por enfermedad del servidor o por cualquier otra causa legal,...".

 

Indudablemente, la Sala estableció allí que en materia de cálculo de las cincuenta semanas generadoras del derecho a las vacaciones es aplicable el artículo 153 del Código de Trabajo. Sin embargo, como ya indicamos, este artículo en concordancia con el artículo 59 de la Constitución Política, hace referencia al derecho a las vacaciones anuales remuneradas, derecho que se adquiere por cada cincuenta semanas de labores continuas. De ahí que al determinar la Sala que los permisos con goce de salario o sin él, la enfermedad del servidor o cualquier otra causa análoga, deben contabilizarse a los efectos del cumplimiento de las cincuenta semanas, razonablemente debe entenderse que ello ocurre cuando esas causas tengan lugar dentro de dicho período; es improcedente hablar de no interrupción de un plazo que ni siquiera ha empezado a correr, en aquellos casos de incapacidad por enfermedad o accidentes de trabajo, así como también en caso de permisos sin goce de salario otorgados por cualquiera de los motivos legalmente establecidos, que extralimitan las cincuenta semanas.

 

Siendo contestes con lo expuesto, debe reconsiderarse lo sostenido en el citado dictamen C-041-98, y en su lugar establecer que no son todas las incapacidades por enfermedad del servidor o servidora las que deben ser computadas para los efectos de obtener el derecho al disfrute de las vacaciones; dicha virtud está legal y constitucionalmente otorgada a las causas taxativas enunciadas por el 153 del Código de Trabajo, circunscritas al período ahí establecido, es decir, solamente cuando tales incapacidades suceden dentro de las cincuenta semanas, dentro del año efectivo de trabajo. Estas causales producen el mismo efecto de la prestación efectiva de trabajo; por lo tanto son computadas para el logro de las vacaciones, que son el descanso merecido, en razón del desgaste físico y mental que deparan la labor realizada durante un tiempo determinado. Por ello, a falta total de dicha labor en todo el tiempo legalmente determinado de las cincuenta semanas, no corresponde el derecho al disfrute del descanso o vacaciones anuales remuneradas. Lo contrario estaría al margen del requisito legal fundamental de la necesaria prestación del servicio durante el indicado período.

 

Concretamente, las incapacidades por enfermedad de un funcionario, interrumpidas, por un período igual o superior a un año, seguidas de incapacidades ininterrumpidas, no deben ser todas computadas para los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas útiles al derecho de las vacaciones; únicamente entrarán en dicho cálculo las que puedan sumarse a las cincuenta semanas de labor ya empezadas por el funcionario y dentro de las cuales acaeció la incapacidad.”

 

Este criterio ha sido reiterado en el dictamen C-161-2011 de 11 de julio de 2011.

 

 

B.                EN ORDEN AL ACCESO DE LA AUDITORÍA INTERNA A LOS DATOS PERSONALES QUE ALMACENE LA UNIDAD DE RECURSOS HUMANOS DE LA JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL DE SAN JOSE

 

            La Auditoría Interna consulta si esta unidad tiene facultad legal para acceder a los datos que recogen y trata el respectivo departamento de Recursos Humanos y que se relacionan con los rebajos que se realizan a los funcionarios de la Junta de Protección Social por  concepto de préstamos, afiliaciones a distintas entidades,  y embargos judiciales.

 

            En su consulta, la Auditoría Interna explica que el acceso a esos datos es relevante a efectos de la auditoría de los sistemas de gestión de recurso humano y del cumplimiento de derechos laborales. Se precisa que estas auditorías se realizan en el marco de la necesidad de mejorar los sistemas de control interno institucionales.

 

            Al respecto, conviene indicar que el artículo 25 del Reglamento Orgánico de la Junta de Protección Social, Decreto Ejecutivo N.° 28025 de 23 de julio de 1999 – hoy vigente de acuerdo con el Sistema Costarricense de Información Jurídica – establece que la Junta contará con un departamento de Recursos Humanos. Una de las funciones principales de este Departamento es aplicar las normas, disposiciones, leyes y reglamentos relacionados con la administración y dirección de Recursos Humanos:

 

“Artículo 25.-El Departamento de Recursos Humanos tiene bajo su responsabilidad las siguientes funciones:

 

a) Aplicar normas, disposiciones, leyes y reglamentos que rigen las actividades relacionadas con la administración y dirección de Recursos Humanos.

 

b) Tramitar como órgano del proceso disciplinario lo referente a aquellos funcionarios que no dependan del Gerente o de la Junta Directiva, y elevar el caso al Director Administrativo, con la excepción de los órganos disciplinarios que establece la Junta Directiva.

 

c) Cualquier otra función especial o general que le asigne la Dirección Administrativa y la Gerencia, en el campo de su competencia.”

 

            Luego, resulta evidente que en el ejercicio normal y legítimo de sus funciones, el Departamento de Recursos Humanos da tratamiento – recolectando, almacenando y organizando - a una serie de datos personales de los funcionarios de la Junta de Protección Social, relacionados con sus afiliaciones a diferentes entidades, créditos, embargos judiciales y por supuesto, incapacidades otorgadas por la Caja Costarricense del Seguro Social o el Instituto Nacional de Seguros.

 

            Por supuesto, es claro que esa información relativa a las personas que sirven en la Junta de Protección Social – y que es tratada por el Departamento de Recursos Humanos – constituye datos protegidos por la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de Datos, N.° 8968 de 7 de julio de 2011.

 

            En efecto, es indudable que la información relativa a las afiliaciones de los servidores – sea a sindicatos, cooperativas, asociaciones solidaristas etc  - o los datos de salud relacionados con las incapacidades de un funcionario, puede clasificarse dentro de la categoría de datos sensibles, pues su conocimiento podría revelar las  convicciones religiosas, espirituales, filosóficas e incluso políticas de la persona, lo mismo que  podrían evidenciar las condiciones de salud de la persona. Doctrina del artículo 9.1 de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de Datos.

 

            Igual es notorio que los datos vinculados con créditos y embargos de los funcionarios constituyen datos protegidos pues refieren al comportamiento crediticio de las personas. Esta protección se rige por lo que dispone el artículo 9.4 de la Ley de Protección de la Persona frente al Tratamiento de Datos.

 

            Debe insistirse en que es de suyo que el Departamento de Recursos Humanos trata estos datos en el ejercicio normal de sus funciones, particularmente las ligadas a la gestión de las incapacidades, cumplimiento de mandamientos judiciales y por supuesto cuando el funcionario solicite o autorice  que se deduzca de su salario los pagos correspondientes a sus créditos o la cuota de afiliación a determinadas entidades.

 

            Es decir que el tratamiento de estos datos responde, en principio, a un fin legítimo, sea le gestión de los recursos humanos y, por tanto, el cumplimiento de la legislación laboral en la Junta de Protección Social de San José.

 

            Luego, debe indicarse que el artículo 33.a de la Ley de Control Interno, N.° 8292 de 31 de julio de 2002, le otorga a las auditorías internas una potestad para tener acceso a los archivos que, por gestión administren, los diferentes órganos administrativos.

 

“Artículo 33.-Potestades. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna tendrán, las siguientes potestades:

 

a) Libre acceso, en cualquier momento, a todos los libros, los archivos, los valores, las cuentas bancarias y los documentos de los entes y órganos de su competencia institucional, así como de los sujetos privados, únicamente en cuanto administren o custodien fondos o bienes públicos de los entes y órganos de su competencia institucional; también tendrán libre acceso a otras fuentes de información relacionadas con su actividad. El auditor interno podrá acceder, para sus fines, en cualquier momento, a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los entes con los bancos u otras instituciones, para lo cual la administración deberá facilitarle los recursos que se requieran.”

 

            Por supuesto, esta potestad del artículo 33.a de la Ley de Control Interno tiene por finalidad el facultar a la auditoría interna para realizar sus funciones, las cuales se extienden desde realizar las auditorías programadas hasta verificar los sistemas de control interno de la administración activa. Doctrina del artículo 22 de la Ley de Control Interno.

 

            Es decir que, por regla general, la auditoría interna tiene acceso a la información que conste en los archivos del departamento de Recursos Humanos y que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones de auditoría y de verificación del control interno. Sin embargo, debe insistirse en que por la existencia de información personal en esos archivos, la auditoría está sujeta a ciertas restricciones. En el tema conviene citar lo señalado en el dictamen C-278-2012 de 23 de noviembre de 2012:

 

“Se desprende de lo expuesto, que como regla de principio, la información que consta en los diferentes repartos administrativos debe ser de acceso a la auditoría interna.  Ahora bien, esta Procuraduría ha advertido que a pesar de la extensión de la competencia asignada a las auditorías internas, puede existir información que requiera de un tratamiento especial, sea porque se trata de información personal sensible o porque se trate de información no relevante para el ejercicio de las funciones de auditoría interna.” 

 

            Nuevamente, es claro que la auditoría interna tiene acceso a la información de los archivos del departamento de Recursos Humanos, pero debe precisarse que este acceso está sujeto a ciertas restricciones.

 

            En este sentido, debe indicarse que en la Opinión Jurídica OJ-178-2005 de 10 de noviembre de 2005 se realizó un análisis particular de las restricciones que tienen las auditorías internas en relación con los datos sensibles de los funcionarios que consten en los archivos institucionales.

 

            En específico, la Opinión Jurídica OJ-178-2005 advirtió que cuando por el ejercicio legítimo de sus funciones de auditoría o de verificación de control interno, la auditoría interna deba acceder a datos personales protegidos de los funcionarios, los auditores y demás funcionarios de esa dependencia, deben entenderse, de acuerdo con los artículos 6, 32 y 34 de la Ley de Control Interno como sujetos a la garantía de confidencialidad y al deber de no revelar ni divulgar la información. El incumplimiento de esta obligación de confidencialidad y de no revelación podría acarrear responsabilidad administrativa. Por su importancia transcribimos, en lo conducente, la Opinión Jurídica OJ-178-2005:

 

  “Por otra parte, por las funciones que desempeña el auditor interno y en razón de las facultades que la Ley le reconoce, la Ley General de Control Interno desarrolla en su artículo 6 la garantía de confidencialidad en torno a la actuación de la Auditoría Interna. Dicha garantía tiene dos finalidades esenciales: por una parte, asegurar la realización de la investigación, de manera que no sea obstruida por la divulgación de los datos que se reúnen o por personas interesadas en que determinadas evidencias no sean consideradas y por otra, preservar los derechos de los investigados y denunciantes. Derechos que podrían verse gravemente lesionados por la divulgación del hecho mismo de la investigación y de los datos que en la realización de ésta hayan sido aportados. Datos que podrían ser objeto de interpretaciones incorrectas o tendenciosas por terceros.  Por ello, se impone a la Auditoría un deber de confidencialidad. Ergo, el conocimiento que en el ejercicio de sus funciones llegue a tener sobre información cubierta por los derechos de intimidad y autodeterminación información no lo faculta para divulgarla. Dicho deber resulta no sólo del artículo 6, sino también de lo dispuesto en los artículos 32 y 34 de la Ley General de Control. El primero de dichos artículos impone a los funcionarios de la auditoría interna el deber de mantener la confidencialidad sobre la información a que tengan acceso, así como la prohibición de revelar a terceros que no tengan relación con los asuntos tratados en los informes, información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando, lo que abarca la   "información sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley". Dispone dicha norma en lo que aquí interesa:

 

“Artículo 32.—Deberes. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes obligaciones:

(…).

f) Guardar la confidencialidad del caso sobre la información a la que tengan acceso. (…)”.

 

El desconocimiento de ese deber de confidencialidad implicaría para el auditor interno un incumplimiento de sus deberes y un quebranto al régimen de prohibiciones que se impone al auditor, lo cual puede generar responsabilidad en los términos del artículo 34 de dicha Ley, que dispone en lo conducente:

 

“Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley”.

 

Puesto que al auditor interno y a todo funcionario de auditoría interna se impone un deber de confidencialidad sobre las investigaciones y estudios que realiza la auditoría, se sigue que debe mantener la reserva correspondiente sobre la información que recabe o le sea suministrada en relación con el ejercicio de sus funciones, máxime si esa información está cubierta por el derecho de intimidad o de autodeterminación informativa.”

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

a.       Que  a efectos de establecer el derecho a disfrutar las vacaciones anuales, únicamente deben contarse aquellas incapacidades que puedan sumarse a las cincuenta semanas de labor ya empezadas por el funcionario y dentro de las cuales acaeció la incapacidad. Las incapacidades por enfermedad de un funcionario, interrumpidas, por un período igual o superior a un año, seguidas de incapacidades ininterrumpidas, no deben ser todas computadas para los efectos de determinar el cumplimiento de las cincuenta semanas útiles al derecho de las vacaciones

b.      Que a efecto de cumplir con sus competencias y funciones, la Auditoría Interna tiene la facultad legal para acceder a los datos que recogen y trata el respectivo departamento de Recursos Humanos y que se relacionan con los rebajos que se realizan a los funcionarios de la Junta de Protección Social por  concepto de préstamos, afiliaciones a distintas entidades,  y embargos judiciales. No obstante, debe insistirse en que en el tratamiento de estos datos, el auditor interno y demás funcionarios de la auditoría están sujetos al deber de confidencialidad y no revelación ni divulgación de esos datos, so pena de incurrir en responsabilidad administrativa.

 

 

                                                                                Atentamente;

 

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto  

 

 

 

JOA/jmd