23 de setiembre, 2014

C-301-2014

Licenciada

Roxana Chinchilla Fallas

Municipalidad del Cantón de Poás

Concejo Municipal

Secretaria

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio  MPO-SCM-033-2013 del 1 de febrero del 2013, y reasignada a mi persona el día 17 de setiembre del 2014, mediante el cual se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal N.° 7299-01-13 por el cual se solicita el criterio de esta Procuraduría General de la República referente a la aplicación del Capítulo IX del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa al Comité Cantonal de Deportes y Recreación.

Asimismo, se ha adjuntado el criterio de la Asesoría Legal institucional, oficio MPO-ALG-008-2013 de 29 de enero de 2013.

No obstante la consulta no es admisible.

I.                   IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA POR RAZONES DE COMPETENCIA

El Concejo Municipal del Cantón de Poas ha planteado una consulta referente a la contratación por servicios profesionales de un entrenador deportivo, el cual se presume pariente cercano de uno de los miembros del Comité Cantonal.

En este sentido, se explica en el memorial MPO-SCM-033-2013 que existiría una  incompatibilidad para contratar a un entrenador deportivo vinculado, por parentesco, con uno de los miembros del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Poás. En criterio del Concejo, esa incompatibilidad no se subsana por el hecho que el miembro del Concejo emparentado con el entrenador se abstenga de discutir y votar en el nombramiento.

No obstante, el Concejo manifiesta que ya ha contratado al entrenador con anterioridad por servicios profesionales. Ajustándose el cobro de los honorarios del mismo con las posibilidades económicas que posee el Comité, y conociendo el entrenador el programa de trabajo y el proceso deportivo necesario para el cargo.

Ante dicha situación plantea el Concejo Municipal la consulta referente a si procede aplicar, en el caso del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Poás, la excepción prevista en el Capítulo IX del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa, disposición conforme la cual la Contraloría General de la República puede autorizar el nombramiento del entrenador deportivo, levantando la incompatibilidad que existe por consanguineidad o afinidad.

Ahora bien, es preciso indicar que este Órgano Superior Consultivo  es incompetente para emitir un dictamen vinculante sobre el punto objeto de consulta, por cuanto estamos ante un asunto que se ubica dentro de la esfera competencial de la Contraloría General de la República, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior es el indicado para pronunciarse en forma prevalente, exclusiva y excluyente sobre el caso en análisis (dictamen OJ-014-2006 del 6 de febrero de 2006).

Este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398–91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, la Sala Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (Las negritas no corresponden al original).”

            Sin perjuicio de todo lo anterior, no omitimos mencionar, en un afán de colaboración, que el régimen de levantamiento de la incompatibilidad se encuentra regulado en los artículos 22 y 23 del Reglamento de Contratación Administrativa

“Artículo 22.-Levantamiento de la prohibición. La incompatibilidad generada por la prohibición dispuesta por los incisos h) e i) del artículo 22 bis de la Ley de Contratación Administrativa, será levantada por la Contraloría General de la República mediante resolución motivada, cuando las personas allí descritas demuestren que se dedican, en forma habitual, a desarrollar la misma actividad o función potencialmente objeto de una contratación administrativa, por lo menos un año antes del surgimiento del supuesto de la prohibición.

Cuando se trate de la compra o arrendamiento de bienes inmuebles se debe demostrar que la persona cubierta por la prohibición es propietaria del inmueble o tiene poder de disposición desde, al menos, un año antes del surgimiento de la causal.

Artículo 23.-Trámite para el levantamiento. Los interesados deberán dirigir una petición fundamentada, aportando los elementos probatorios, que demuestren tal circunstancia, tales como constancias del Registro Civil sobre los vínculos de parentesco o afinidad; certificaciones de colegios profesionales; copias de contratos anteriores; facturas; órdenes de compra y similares.

La Contraloría General de la República, estará facultada, para efectuar las investigaciones que considere pertinentes y a solicitarle al interesado que aporte la información complementaria que permita constatar la procedencia de la solicitud. La gestión deberá resolverse dentro del plazo de quince días hábiles, posteriores a la presentación de la documentación completa.”

Asimismo se encuentra regulación del tema en el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa, el cual dispone:

“Artículo 23.—Levantamiento de la incompatibilidad. La prohibición expresada en los incisos h) e i) del artículo anterior, podrá levantarse en los siguientes casos:

a)      Cuando se demuestre que la actividad comercial desplegada se ha ejercido por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición.

b)      En el caso de directivos o representantes de una persona jurídica, cuando demuestren que ocupan el puesto respectivo, por lo menos un año antes del nombramiento del funcionario que origina la prohibición.

c)      Cuando hayan transcurrido al menos seis meses desde que la participación social del pariente afectado fue cedida o traspasada, o de que este renunció al puesto o cargo de representación.  Mediante el trámite que se indicará reglamentariamente, la Contraloría General de la República acordará levantar la incompatibilidad.”

Acorde con la sentencia número 5272-2011, de las quince horas y diecisiete minutos del veintisiete de abril del dos mil once, la Sala Constitucional analizó la importancia del artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa y la necesidad de la habilitación ante la Contraloría General de la República:

“La incompatibilidad entre la condición de funcionario público –o pariente cercano– y la de oferente en un procedimiento de contratación administrativa, tiene como finalidad evitar que la posición institucional del funcionario le permita obtener un provecho personal, favorecer a sus familiares, o bien, a entidades donde tenga alguna participación.

Persigue también mantener la imparcialidad que debe caracterizar la conducta de quienes ejercen la función pública, en tanto, pretende asegurar que la actividad administrativa esté siempre dirigida a la mejor atención de los fines públicos.

Se trata de una prohibición generalizada, cuyos alcances no se encuentran limitados al ámbito concreto de actuación de los funcionarios o a aquellos órganos en los que exista relación jerárquica, de dirección o de fiscalización. 

Respecto de los parientes, la finalidad de la normativa en referencia es la de evitar que ciertos oferentes puedan ser colocados en una situación de favor, en virtud de su vínculo familiar con un funcionario que pueda influenciar, directa o indirectamente, los procedimientos contractuales administrativos. 

En ese sentido, la limitación pretende asegurar el principio de igualdad de trato entre todos los participantes. En todo caso, manifiesta que la prohibición de los parientes no es absoluta, sino relativa. Aduce que la prohibición encuentra su excepción cuando el objeto de la negociación forme parte de la esfera de la actividad u ocupación habitual del pariente, siempre y cuando, anteceda un año al nombramiento o elección del funcionario a quien le alcance, en cuyo caso, sí es posible contratar, previa habilitación por parte de la Contraloría General de la República (artículo 23, inciso a, de la Ley de Contratación Administrativa).

Inclusive, la Sala Constitucional ha avalado la razonabilidad de la normativa que condiciona el levantamiento de la prohibición de los parientes y cita la sentencia No.  1995-3348.

 El artículo 23, inciso a), de la misma Ley de Contratación Administrativa permite el levantamiento de la incompatibilidad establecida en el inciso h) del referido numeral 22 bis, si las personas allí nombradas acreditan que se dedican en forma habitual a desarrollar la actividad objeto de la contratación administrativa, por lo menos un año antes del surgimiento del supuesto de inhibición.

El interesado siempre tiene la posibilidad de solicitar a la Administración el levantamiento de la incompatibilidad, conforme se prevé en el artículo 23 de la Ley de Contratación Administrativa en concordancia con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 del Reglamento de Contratación Administrativa, siendo que, a tales efectos, el interesado puede demostrar que se dedicaba a la actividad objeto de la contratación, al menos, con un año de anterioridad al momento en que se presenta la prohibición sobrevenida, sea, el nombramiento del funcionario que origina la prohibición.”

            En virtud de lo anterior de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra incluido todo lo relativo a los procedimientos de contratación administrativa.

            Vistos los términos de la consulta en estudio, debe concluirse que  estamos justamente frente a materia de contratación administrativa, propiamente en relación con el trámite de levantamiento de la incompatibilidad (artículo 23 ibídem), el cual se gestiona precisamente ante la Contraloría General.

II.                CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto se concluye que este Órgano Superior Consultivo es incompetente para emitir el dictamen requerido por tratarse de un asunto que cabe dentro de un ámbito en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente.

Jorge Andrés Oviedo Alvarez                                             Amanda Grosser Jiménez         

Procurador Adjunto                                                             Abogada de Procuraduría

JOA/AGJ