14 de octubre, 2014

C-335-2014

                                                                      

Sra. Daniela Muñoz Chaves

Municipalidad de Valverde Vega

Concejo Municipal

Secretaria

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio SMVV-446-2014 de 1 de octubre de 2014.

 

En el oficio  SMVV-446-2014 de 1 de octubre de 2014 se nos comunica el acuerdo tomado en el artículo IX, inciso a) de la sesión ordinaria del Concejo Municipal N.° 228 de 30 de setiembre de 2014 mediante el cual se acuerda requerir a este Órgano Superior Consultivo el dictamen preceptivo y favorable necesario para que, conforme lo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, se declare la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo de nombramiento de la señora xxx, oficio 0698-09 de 20 de agosto de 2009, firmado por el Alcalde, y su correspondiente acción de personal de 20 de agosto de 2009.

 

 

I.                ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.    Por acuerdo del Concejo Municipal de Valverde Vega tomado en el artículo VI, inciso f) de la sesión ordinaria N.° 193 del 28 de enero de 2014 se resolvió abrir un procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente  y manifiesta del acto de nombramiento de la señora xxx (Concurso Interno N.° 03-2009) y designar a la secretaria del Concejo Municipal para la instrucción de ese procedimiento. Este acuerdo fue comunicado a la señora xxx el 20 de febrero de 2014. (Ver folios del 254 al  240 del expediente administrativo.)

2.    Por acuerdo del Concejo Municipal de Valverde Vega tomado en el artículo IX, inciso b) de la sesión ordinaria N.° 195 del 11 de febrero de 2014, se resolvió –debido a la falta de conocimiento y experiencia de la secretaria del Concejo Municipal para instruir un procedimiento administrativo – revocar la delegación hecha anteriormente, y contratar, por las razones que se expresaron, un asesor legal externo como órgano director ad hoc al asesor legal externo de la municipalidad. Al efecto, se ordenó a la Proveeduría Municipal realizar el procedimiento de contratación. Este acuerdo fue comunicado a la señora xxx el mismo 20 de febrero de 2014 . (Ver folios del 255 al 263 del expediente administrativo.)

3.    Por acuerdo del Concejo Municipal de Valverde Vega tomado en el artículo V de la sesión ordinaria N.° 205 del 22 de abril de 2014, se designó a la señora Alba Iris Ortiz Recio, asesora externa de la Municipalidad, como órgano director del procedimiento administrativo para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento de la señora xxx. (Ver folio 292 del expediente administrativo.)

4.    Por resolución N.° 001 de las 10:00 horas del 21 de mayo de 2014, el órgano director dictó la apertura del procedimiento e intimó de los cargos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta a la señora xxx. La resolución en cuestión señaló el carácter y naturaleza del procedimiento administrativo, explicó los posibles vicios del acto de nombramiento de la señora xxx – sea que no contaba con el título de bachiller en educación secundaria -, identificó claramente el acto a anular como el oficio del Alcalde N.° 698-09 de 20 de agosto de 2009. Puso en conocimiento de la afectada la prueba en poder de la administración, indicándole que estaba a su disposición el expediente administrativo en la oficina de la Secretaria Municipal. Se advirtió de los recursos que caben contra la resolución de apertura del procedimiento administrativo y se señaló el día 14 de agosto de 2014 para celebrar la comparecencia oral y privada. Esta resolución fue comunicada el 15 de julio de 2014 a la señora xxx. (ver folios del 311 al 317 del expediente administrativo.)

5.    El 14 de agosto de 2014 se celebró la comparecencia oral y privada con participación de la señora xxx y su representación legal, quienes interpusieron la excepción de cosa juzgada alegando que ya la señora xxx había sido amonestada por no haber presentado el título de bachiller en educación secundaria. La comparecencia se interrumpió para que el Concejo Municipal pudiese resolver la excepción de cosa juzgada presentada por la representación legal. Esto ante la insistencia de la representación legal. (Ver folios del 362 al 363 del expediente administrativo.)

6.    Por acuerdo del Concejo Municipal tomado en el artículo IX, inciso a de la sesión ordinaria n.° 222 del 19 de agosto de 2014, se rechazó la excepción de cosa juzgada y se devolvió el expediente para que el órgano director reanudase la comparecencia oral y privada. (Ver folios 364 a 366 del expediente administrativo.)

7.    Por resolución N.° 003 de las 10:00 horas del 4 (sic) de agosto de 2014, el órgano director puso en conocimiento de la señora xxx lo resuelto por el Concejo Municipal el 19 de agosto de 2014 y señaló para reanudar la comparecencia oral y privada el día 4 de setiembre de 2014. (Ver folio 372 del expediente administrativo.)

8.    La comparecencia oral y privada se reanudó y concluyó el 4 de setiembre de 2014. (Ver folios 373 a 376 del expediente administrativo.)

9.    El órgano director presentó su informe al Consejo Municipal el día 17 de setiembre de 2014. (Ver folios 377 a 430 del expediente administrativo.)

 

 

II.             ES PROCEDENTE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

 

            Examinadas las actuaciones, es procedente rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.

 

            En este sentido, conviene hacer las siguientes consideraciones.

 

Antes que nada debe indicarse que el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) otorga a la Administración la potestad de anular, de oficio y por sus propios medios, sus propios actos declarativos de derechos. Pero esta potestad se encuentra circunscrita a aquellas situaciones en que los actos a anular se encuentren viciados con defectos, de un extremo, graves y trascendentes, y luego que sean también evidentes y manifiestos.

 

Es decir, para que la Administración pueda ejercer la potestad prevista en el numeral 173 LGAP, no basta con que el defecto acusado sea absoluto y por ende grave. La Ley exige además que la invalidez sea harto notoria, clara y patente.  Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-146-2014 de 12 de mayo de 2014 (También puede verse el C-217-2014 de 11 de julio de 2014) – en el cual se hace alusión a lo ya dicho en la materia  por la jurisprudencia administrativa de este órgano superior consultivo-:

 

“Y es que, indudablemente, la potestad establecida en el artículo 173 LGAP constituye una excepción a la regla general de nuestro Derecho Administrativo, conforme la cual, la Administración se encuentra impedida para anular, de oficio y por sí misma, sus propios actos declarativos de derechos. Regla general que se encuentra expresamente consagrada en el artículo 183.3 de la misma LGAP, pero que, no obstante, tiene un claro fundamento constitucional en los numerales 34 y 11 de la Constitución Política (CPCR).

 

Así las cosas, la posibilidad de que la Administración anule sus propios actos declarativos de derechos, ha quedado circunscrita a supuestos excepcionales, sea aquellos donde la ausencia de uno o varios de los elementos del acto administrativo sea perceptible aún para una persona sin conocimiento en Derecho Esto por supuesto excluye todas aquellas situaciones donde, a pesar de la concurrencia de un vicio de nulidad absoluta,  este no resulta perceptible en forma patente, y se requiere por tanto alguna labor de interpretación jurídica para determinarlo. Este criterio fue expuesto con contundencia en el Manual de Procedimiento Administrativo, elaborado por este Órgano Superior Consultivo, en el cual se indicó:

 

“Y en tal sentido, con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, debemos indicar que hemos hecho nuestro el criterio expresado por el Tribunal Supremo español, en sentencia de 26 de enero de 1961, en el sentido de que la ilegalidad manifiesta es aquella “--- declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a interpretación o exégesis”. (Arguedas Chen Apuy y otros. Manual de Procedimiento Administrativo. Procuraduría General. 2007. P. 197)

 

Asimismo, cabe citar lo señalado en el dictamen C-140-2010 de 15 de julio de 2010 – reiterado por los dictámenes  C-170-2012 de 5 de julio de 2012 y  C-116-2014 de 4 de abril de 2014- :

 

“Conviene indicar que el artículo 173 LGAP ha adoptado, entonces, la denominada Teoría de la Evidencia. De acuerdo con esta teoría, los supuestos de nulidad de pleno derecho, declarables por la propia Administración, deben limitarse a aquellos supuestos en los que un ciudadano medio, con conocimiento de todas las circunstancias del caso concreto, puede apreciar la gravedad de la infracción de que adolece el acto. (Al respecto, GARCIA LUENGO, JAVIER. Los supuestos de nulidad de pleno derecho al margen de la Ley de Procedimiento Común. En Revista de Derecho Administrativo. N.° 159. 2002.)

 

A modo de referencia, cabe advertir que la teoría de la evidencia ha sido receptada también por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, cuya jurisprudencia la ha formulado en los siguientes términos: la nulidad de pleno derecho es aquella cuyo vicio es especialmente grave y evidente. (Sentencias del Tribunal de Justicia de 25 de junio de 2000 y 22 de marzo de 2001)

 

No está demás señalar que el carácter manifiesto del vicio es precisamente el fundamento para que se permita a la Administración ostentar la potestad extraordinaria de anular un acto declaratorio de derechos. ORTIZ ORTIZ lo explica al indicar que en el supuesto de una nulidad evidente y manifiesta, el administrado no tiene derecho a que se proteja la seguridad y confianza de su situación jurídica. Al respecto, conviene transcribir las explicaciones que el mismo ORTIZ ORTIZ expuso ante la Comisión Legislativa que dictaminó la actual Ley General de la Administración Pública:

 

“El juicio de lesividad es una protección a la seguridad jurídica del administrado en el sentido de que si él tiene un derecho derivado de  un acto administrativo, puede tener la confianza de que no le será suprimido sin un juicio con todas las garantías de un proceso judicial. Pero se dice y la Comisión creyó que con razón, y esto empezó a decirse en España, no en Costa Rica, que cuando la nulidad del acto es absoluta, evidente, clara, el administrado no tiene derecho a esa seguridad, pues está refiriendo un derecho en condiciones que obviamente no pueden garantizarse, porque él mismo sabe que el acto que se está realizando es absolutamente nulo y en consecuencia, no tiene una expectativa bien fundada en poder mantener el derecho.”(Expediente Legislativo N.° A23e5452 Acta de la Comisión de Gobierno y Administración N.° 103 de 2 de abril de 1970)

 

            La Doctrina Alemana lo explica también al señalar que un acto administrativo en el que faltan perceptiblemente todos los supuestos legales para su conformación, debe ser anulado de oficio por la propia Administración. Esto porque un acto así dictado no goza de la protección jurídica que dispensa el principio de confianza legítima. (Ver FORSTHOFF, ERNST. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958, P. 516)    

 

Corolario de lo anterior, nuestra jurisprudencia administrativa ha adoptado un criterio de interpretación restrictivo en orden a determinar la existencia de vicios constitutivos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, cabe señalar que de acuerdo con nuestra jurisprudencia administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta es aquella que implica un vicio grave y esencial constatable de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico o de interpretación para su comprobación, por saltar a primera vista. Al respecto, transcribimos nuestro dictamen C-071-2002 de 8 de marzo de 2002:

 

En cuanto a los caracteres de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría General ha precisado en forma amplia y completa sus alcances. A modo de ejemplificación, y con el fin de no caer en repeticiones innecesarias, se transcribe, sólo algunos dictámenes que se han referido a dicha nulidad.

 

Sobre los antecedentes de este tipo de nulidad, y sus caracteres, en Dictamen C-019-87 de fecha 27 de enero de 1987, se expuso al respecto:

 

"I. - LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA:

En esta parte inicial de nuestro estudio nos será de utilidad lo expuesto por esta oficina mediante dictamen de 21 de junio de 1983, suscrito por el Lic. Gonzalo Cervantes Barrantes, Procurador Adjunto. Veamos:

"El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, No 6227 de 2 de mayo de 1978, reformado por la Ley No 6815 de 27 de setiembre de 1982, actualmente dice:

 

"Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República". De acuerdo con esta disposición, para que la Administración declare en la vía administrativa la nulidad de un acto, no basta la contemplación de una nulidad absoluta, sino que esta tiene que ser evidente y manifiesta, por lo cual el centro de atención de esa norma se debe poner en estos dos calificativos.

 

La idea de apuntar esos dos calificativos en la transcrita norma fue del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz, quien en la Comisión de Gobierno y Administración de la Asamblea Legislativa, que estudiaba el proyecto de ley por él redactado, en lo que interesa, dijo:

 

" .... Si en lugar de hablar de la nulidad absoluta pusiéramos así; "La declaración de nulidad absoluta que no sea manifiesta", en otras palabras, para acentuar el hecho de que el administrado cuando sea evidente la nulidad no tiene derecho al juicio de lesividad. Es decir, (sic) "La declaración de nulidad absoluta cuando la nulidad absoluta sea evidente y manifiesta, podrá hacerse la declaración de la misma por el Estado, es decir, eliminar simplemente el hecho de que la nulidad sea absoluta, puede ser que sea absoluta, pero si no es manifiesta, obvia, entonces jugará el principio de lesividad. ¿Entiende la modalidad que le estoy dando? Estoy restringiendo el concepto ya ni en los casos de nulidad absoluta, sino en los casos de nulidad manifiesta y evidente. En esos casos no juega la garantía de lesividad, pero en los otros casos donde la nulidad no es manifiesta ni es evidente, aunque sea absoluta, lo que es difícil pero puede ocurrir, ahí juega el principio de lesividad".

 

Fue a partir del anterior razonamiento del Lic. Eduardo Ortíz Ortíz que nuestro legislador acogió la idea de calificar, en la forma supracitada, la nulidad absoluta que puede ser declarada por la Administración en vía administrativa.

 

Por otra parte, en cuanto a esos dos adjetivos (sic) el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, en relación con las acepciones que nos interesan expresa:

 

"evidente (del Lat. evidens, - entis) adj. Cierto, claro, patente, y sin la menor duda".

Manifiesto, ta. (Del lat. Manifestus) pp. irreg. de Manifestar 2 adj. Descubierto, patente, claro".

 

En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos "evidente" y "manifiesta", debe entenderse que la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación, por saltar a primera vista.

 

Lo anterior nos induce a pensar que, para efectos de la declaratoria de las nulidades, dentro de nuestro derecho podemos distinguir tres categorías de nulidades, que son: la nulidad relativa, la nulidad absoluta, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación (sic) y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de su comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos....."

 

De igual modo, en Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992, se consignó:

 

".... podemos concluir que este tipo de nulidad está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate."

 

Por otro lado, en Dictamen C-051-96 de 28 de marzo de 1996, se estableció al respecto:

 

"Como se ha comprobado, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino también que el mismo tenga una característica especial, cual es su notoriedad y claridad, razón por la cual no se requiere un esfuerzo y análisis profundo para su comprobación."

 

Asimismo, conviene tener presente que la jurisprudencia y legislación española –ordenamiento jurídico que sirvió de inspiración para nuestro país -, se han pronunciado sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Es así como en Dictamen C-045-93 de 30 de marzo de 1993 se señaló lo siguiente:

 

"En la misma línea de pensamiento, el criterio sostenido por este órgano consultivo en cuanto a las condiciones requeridas para determinar si estamos o no en presencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, viene a ser conforme con lo estipulado por la jurisprudencia española. Así, Garrido Falla nos ilustra:

 

"... Sobre qué debe entenderse por ilegalidad manifiesta, véase la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1961,

" ..... la que es declarada y patente, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis".

 

(GARRIDO FALLA, FERNANDO "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen I, Parte General, 3 Edición, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1982, página 602).

 

En términos similares apunta González Pérez:

 

".....a) Que la Infracción sea manifiesta: Aquí puede aplicarse la jurisprudencia recaída en otros supuestos de infracción manifiesta, como el 47.1 a) y artículo 110 LPA. Es necesario "una manifiesta y patente infracción, sin dar lugar interpretación y exégesis" (Ss. de 26 de abril de 1963, 6 de noviembre de 1964 y 5 de marzo de 1969)...." (GONZALEZ PEREZ, Jesús, "Comentarios de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa", Civitas S.A., Madrid, 1979, p. 1291)."

 

Sobre el concepto de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado, en el mismo sentido que este Órgano Asesor, que:

 

"… un acto declaratorio de derechos solamente puede ser declarado nulo por la propia administración, cuando se esté en presencia de una nulidad absoluta, manifiesta y evidente. Por manera que no se trata de cualquier nulidad absoluta, sino de aquélla que se encuentre acompañada de una nota especial y agravada, consistente en que la nulidad absoluta sea perceptible fácilmente, lo que es igual, sin necesidad de forzar las circunstancias para concluir con ello. De no estarse en presencia de este tipo de nulidad absoluta, la administración debe recurrir al instituto de la lesividad, solamente declarable por un juez."

 

(Resolución N° 1563-91 de 14 de agosto de 1991).

 

Una vez expuesta las anteriores consideraciones generales sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, nos abocaremos a pronunciarnos, en forma concreta, sobre la resolución objeto de consulta. Los calificativos del "evidente y manifiesta" de acuerdo con la intención del legislador, y de reiterados dictámenes de esta Procuraduría, deben entenderse en el sentido de una nulidad harto notoria, patente, la que siempre aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.”

 

         Ahora bien, en el presente caso, debemos indicar que no nos encontramos ante un vicio que pueda ser calificado de evidente, tampoco de manifiesto.”

 

            Ahora bien, en el presente caso, tenemos que, de acuerdo con el Perfil Básico del Puesto de Coordinador de Servicios Públicos de la Municipalidad de Valverde Vega, Técnico Municipal 1 B, se requiere, dentro del capítulo de requisitos de educación formal, tener, al menos, el título de  bachillerato en educación media. (ver folio 319 del expediente administrativo.)

 

            No obstante, es un hecho notorio y palpable dentro del expediente administrativo que la señora xxx carece de un título de bachillerato en educación media.

 

             Por el contrario, consta en el expediente que la señora xxx tiene únicamente un título expedido por el Colegio Perpetuo Socorro de Guatemala equiparado, por el Consejo Superior de Educación, al de posgraduado del Instituto de Formación Profesional del Magisterio sin Bachiller en Enseñanza Media – los cuales se otorgan al amparo de la Ley N.° 1963 de 25 de octubre de 1955- y que no equivalen, de ninguna forma,  al de bachillerato en educación media. Así se encuentra señalado, en forma clara y contunden, en los oficios del Consejo Superior de Educación CSE-SG-041-2013 de 9 de setiembre de 2013 y CSE-SG-1055-2013 de 20 de noviembre de 2014. (Ver folios del 216 al 226 y 207 a 209 del expediente administrativo.)

 

            En todo caso del examen de la oferta de servicios presentada por la señora xxx al concurso interno 03-2009 – Coordinador de Servicios Públicos –, se desprende con claridad que no se acreditó el título de bachillerato en educación media. (Ver folios 347 y 356 del expediente administrativo.)

 

            Así las cosas, debe concluirse que el acto administrativo de nombramiento de la señora xxx como Coordinadora de Servicios Públicos –oficio 0698-09 de 20 de agosto de 2009 – se encuentra viciado por un defecto absoluto en el motivo – ausencia de un requisito de educación formal esencial – que además es notorio y manifiesto. (El oficio 0698-09 se encuentra visible a folio 360 del expediente administrativo.)

 

            Luego, debe indicarse que, por conexidad, también se encuentra viciada de nulidad la acción de personal que generó el nombramiento de parte del Alcalde, sea la acción de fecha 20 de agosto de 2009. (Ver folio 359 del expediente administrativo.

 

 

III.          CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, se rinde el dictamen preceptivo y favorable, requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento de la señora xxx, oficio de la Alcaldía N.° 0698-09 de 20 de agosto de 2009 y la correspondiente acción de personal de 20 de agosto de 2009.

 

Se adjunta el expediente administrativo remitido.

 

 

Atento se suscribe;

 

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto  

 

 

 

JOA/jmd