11 de agosto, 2014

C-238-2014

                                  

Sr. Deynis Pérez Arguedas

Auditor Interno

Municipalidad de Coto Brus

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio, recibido el 6 de agosto de 2014.

 

En el memorial MCB-AI-146-2014 de 31 de julio de 2014 suscrito por el auditor interno de la Municipalidad de Coto Brus,  se nos consulta sobre la procedencia de que el Concejo Municipal nombre al Alcalde como representante de esa corporación en la Junta Directiva de la Junta De Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas (JUDESUR). Específicamente, se consulta si dicho nombramiento no sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

Luego se consulta subsidiariamente, en el caso de que exista una incompatibilidad, si dicho nombramiento sería factible si la Junta Directiva sesionara en días no hábiles o en horas no hábiles.

 

La consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual permite a los auditores internos consultar directamente. Se indica que se no se ha adjuntado el criterio legal por cuanto la Municipalidad de Coto Brus no cuenta con un asesor legal de planta.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden al nombramiento del representante de la Municipalidad de Coto Brus en la Junta Directiva de JUDESUR, b. En orden al nombramiento del alcalde como representante en la Junta Directiva de JUDESUR.

 

 

A.                EN ORDEN AL NOMBRAMIENTO DEL REPRESENTANTE DE LA MUNIPALIDAD DE COTO BRUS EN LA JUNTA DIRECTIVA DE JUDESUR

 

Conforme el artículo 10 de la Ley N:° 7012 de 4 de noviembre de 1985 (Ley de JUDESUR), La Junta Directiva de la denominada Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de Puntarenas – ente semiautónomo – debe integrarse de tal forma que constituye lo que se conoce como un órgano colegiado representativo de intereses. Específicamente, como un colegio representativo de diversos intereses de la Zona Sur. Al respecto, conviene transcribir lo señalado en el dictamen C-259-2005 de 19 de julio de 2005:

 

“La Junta se configura como un órgano representativo de diversos intereses de la Zona Sur. Por su integración, se trata de un órgano colegiado: un órgano cuya titularidad corresponde a un conjunto de personas físicas, colocadas en situación de igualdad. La voluntad del órgano colegiado se forma por el concurso de la voluntad de sus distintos miembros y se expresa a través de un acto simple.”

 

            En efecto, se impone tomar nota de que, conforme el numeral 10 citado, la Junta Directiva de JUDESUR debe integrarse con representantes de las asociaciones de Desarrollo Integral y Cooperativas de la zona, la asociación de Concesionarios, amén de las municipalidades incluyendo la corporación local de Coto Brus. Esto además de un representante del Poder Ejecutivo.

 

            Luego, es conocido que en el supuesto de los colegios representativos, debe existir un vínculo entre la entidad representada, verbigracia una municipalidad, y el representante designado para integrar ese órgano. Así fue expuesto, con claridad, en el dictamen C-266-1995 de 21 de diciembre de 1995 – criterio reiterado por el dictamen C-242-2006 de 12 de junio de 2006 y C-74-2010 de 20 de abril de 2010 -:

 

 “Como se extrae de la anterior cita, el integrante del órgano colegiado representa intereses del representado por lo que debe tener algún vínculo con aquél, a partir de lo cual, esta Procuraduría considera lógico que en el caso del Estado, debe existir un vínculo funcionarial.

 

            El mismo autor señala que existen diferentes relaciones de coordinación:

 

"1. Relaciones de Coordinación:

 

A) Son las que se dan entre órganos para evitar conflictos o roces. Su función es unificar pareceres de oficinas que actúan en campos comunes, no sólo en cuanto tienen que decidir conjuntamente sino también en cuanto colaboran indirectamente al logro de un mismo fin, dentro de un procedimiento administrativo.

 

La necesidad de estas relaciones nace del hecho de que en un mismo fin o en relación con una misma actividad pueden rozarse intereses de varios órganos, lo que puede provocar reacciones conflictivas.

 

Son varios los tipos de órganos y de formas de organización destinadas a garantizar la armónica satisfacción de los intereses en conflicto, a saber:

 

1-1. Unión personal. Se da cuando dos órganos tienen un titular común, que sirve de puente de contacto entre los dos intereses correspondientes a las competencias, potencialmente opuestos. En el ámbito de la administración autónoma el ejemplo más típico lo dan los gobernadores y jefes políticos, empleados de confianza del Ministerio de Gobernación, encargados de ejecutar la política general del Estado en su circunscripción, que son simultáneamente ejecutivos municipales, encargados de la ejecución de los acuerdos del Consejo Municipal respectivo. Este tipo de unión se repite también en el caso de los entes institucionales, en cuya Junta Directiva tiene asiento por ley el Ministerio del ramo conexo con el cometido descentralizado (CCSS, Patronato Nacional de la Infancia, ITCO, ICE, INVU, etc) todo según ley 3065 de 19 de noviembre de 1962). En las dos hipótesis mencionadas -ejecutivos municipales y ministros institucionales- el funcionario central actúa como portavoz del Poder Ejecutivo ante el ente descentralizado, para armonizar pareceres y evitar conflictos.

 

1-Colegios representativos. Es el órgano colegial integrado para dar expresión a intereses conflictivos en la vida social o administrativa, con el fin de lograr su armonización a través del sistema de voto mayoritario. Algunos o todos los miembros del colegio pertenecen a un grupo social de interés, generalmente profesional, que ocasionalmente elige sus representantes, directa o indirectamente. Normalmente dichos representantes son nombrados por el Gobierno de ternas integradas por el grupo, gremio o colegio correspondiente y casi invariablemente es requisito legal la pertenencia al mismo del titular nombrado.

 

            Este no está sometido a relación de subordinación jerárquica frente al Gobierno, pero sí a una potestad directiva, dentro de una relación de confianza que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices fijadas. La pérdida de la confianza ha de justificarse objetivamente, por conductas que puedan explicarla razonablemente. El hecho prolongado de obediencia a órdenes del Ministro respectivo puede constituir práctica administrativa de tipo vinculante, que configura una relación de servicio civil común, en lugar de una relación de confianza." (El resaltado no es del original) (ORTIZ, Eduardo, Teoría de la Organización, Curso de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, U.C.R., 1969, p.40 y 41). Se puede extraer de lo expuesto que el sentido de las diversas representaciones, es que el Poder Ejecutivo tenga portavoces en el seno de las Juntas Directivas u órganos colegiados para evitar conflictos de competencia, con el propósito de buscar una relación de coordinación o nexo del Poder Ejecutivo con el ente u órgano descentralizado que garantice eficiencia en la toma de decisiones.”

 

Debe insistirse. Este vínculo entre la entidad representada y su representante en el colegio es necesario por cuanto, es claro, que la actividad del representante en el órgano repercute e interesa a la entidad representada.

 

Lo anterior, sin perjuicio de insistir en que el miembro representante pueda ejercer libremente  su función sin estar sometido a órdenes de parte de su representando aunque se le pueda someter a líneas y metas generales. En el tema citamos el dictamen C-230-2013 de 22 de octubre de 2013:

 

“Se impone advertir que en el caso de la representación de intereses – también conocida como representación institucional - en los colegios administrativos,  el miembro representante puede ejercer libremente su función sin estar sometido a órdenes de parte de su representado, aunque se le pueda someter en cuanto a líneas y metas generales. Esta libertad del miembro del órgano colegiado se encuentra garantizada por el artículo 54 de la Ley General de la Administración Pública. Debe insistirse la colegialidad implica que ni el colegio ni sus miembros están sujetos al poder de ordenar del jerarca o ente que participa en la integración del órgano. Al respecto, debe citarse a ORTIZ ORTIZ:

 

“Es posible que un colegio se constituya por representantes de diversos grupos o intereses, para lograr su armonización y aumentar la eficiencia en la gestión del cometido público. La representación que nace no es civil, sujeta a órdenes del interés representado (gremio, profesión,  estado, etc.) sino pública y es llamada representación institucional, como se examinará. En consecuencia, el representante no está sujeto a jerarquía ni órdenes del representado.”(ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO Tomo II. Stradmann, P. 110)

 

         Debe insistirse. Los miembros de los órganos colegiados, aun cuando su nombramiento obedezca por Ley a la representación de intereses sectoriales, gozan de suficiente independencia para emitir su voto y participar en las sesiones del colegio.  Esto es connatural al principio deliberativo que informa los órganos colegiados.”

 

            Ahora bien, conviene notar que el artículo 10 de la Ley de JUDESUR le otorga al Concejo Municipal de Coto Brus una competencia para designar el representante de esa municipalidad en la Junta Directiva de JUDESUR. Ergo, es claro que aunque la Municipalidad cuenta con un cierto grado de discrecionalidad en el ejercicio de esa potestad de designación, debe designar, sin embargo, una persona con un vínculo que le una a la Municipalidad. Esto a efectos de que el instituto de la representación cumpla sus fines.

 

 

B.                EN ORDEN AL NOMBRAMIENTO DEL ALCALDE COMO REPRESENTANTE EN LA JUNTA DIRECTIVA DE JUDESUR

 

            Nuevamente. El artículo 10 de la Ley de JUDESUR, específicamente su inciso e), le otorga al Concejo Municipal de Coto Brus la competencia para designar al representante de ese ayuntamiento en la Junta Directiva de JUDESUR.

 

            Igual es notorio que ese Concejo goza de cierto grado de discrecionalidad para designar a ese representante. No obstante que deba existir un vínculo entre éste y la municipalidad.

 

            Asimismo, debe señalarse que la denominada Ley de JUDESUR no ha previsto ningún impedimento que obste para que se designe a un alcalde como representante en la Junta Directiva de ese ente.

 

            Por el contrario, conviene apuntar que  al existir un vínculo natural entre la municipalidad y su respectivo alcalde, éste se encuentre habilitado para fungir como representante de la municipalidad en la Junta de JUDESUR si así lo designa el Concejo Municipal respectivo.

 

            Incluso conviene advertir que aunque el Decreto N.° 30251 de 25 de marzo de 2002 – Reglamento de Organización y Servicios de la Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur de la Provincia de Puntarenas – ha previsto un impedimento para que cargos de elección popular puedan integrar la Junta, lo cierto es que, por texto expreso del artículo 6.c, ese impedimento no aplica al caso de los alcaldes que hayan sido designados como representantes de su respectiva municipalidad.

 

“ Artículo 6º-Prohibiciones. No podrán integrar la Junta Directiva de JUDESUR.

1. Los miembros de los Supremos Poderes.

2. Los funcionarios de JUDESUR, y los exfuncionarios de JUDESUR, siempre y cuando su motivo de salida no lo haya sido por incumplimiento de deberes o haya atentado contra los bienes y servicios de JUDESUR.

3. Los presidentes, gerentes, personeros o empleados de cualquier institución autónoma.

4. Los que estén inhabilitados por sentencia Judicial para el ejercicio de cargos públicos.

5. Los que estén ligados entre sí por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta tercer grado inclusive, con cualesquiera de los miembros de la Junta Directiva o del personal de JUDESUR.

6. Las personas que ocupen puestos de elección popular, mientras estén en el ejercicio de sus cargos, excepto regidores, síndicos y Alcaldes Municipales, que estén representando a alguno de sus cantones.

7. Los que estén directa o indirectamente relacionados con JUDESUR, por relación de empleo o vínculo legal con empresas o sociedades que contraten o subcontraten bienes o servicios con dicha institución.

8. Quienes estén afectados por prohibiciones establecidas por otras leyes.”

 

            Luego, conviene advertir que, en tesis de principio, el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública tampoco constituiría un obstáculo para la designación de un alcalde como representante de su municipalidad en la Junta de JUDESUR.

 

            En este sentido, conviene indicar que si bien el artículo 18 en comentario prevé una incompatibilidad que impediría designar a un Alcalde en una institución o empresa que compita con su respectiva municipalidad, lo cierto es que no nos hallamos ante ese supuesto, pues por el contrario es claro que el artículo 10 de la Ley de JUDESUR, al dar a su junta directiva el carácter de órgano representativo de intereses, ha supuesto que exista una relación de coordinación entre JUDESUR y las municipalidades de la llamada Zona Sur.

 

            Por supuesto debemos precisar que si un particular alcalde se encontrará en cualquiera de los otros supuestos previstos en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública - por ejemplo, tener capital accionario o ser apoderado de empresas que presten servicios a JUDESUR – es evidente que, en ese caso, sí se encontraría en una de las especies de incompatibilidad que le impedirían, en principio, integrar la Junta Directiva de JUDESUR.

 

“Artículo 18.-Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. 

 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

 

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días* hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.”

 

            Igualmente, conviene apuntar que en el caso de que se designe un alcalde como representante ante el JUDESUR, éste quedaría sometido a lo dispuesto en el artículo 17, párrafo 4, también de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual se transcribe:

 

“Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos” (Sobre el alcance de esta disposición, ver el C-69-2009 de 10 de marzo de 2009)

 

            En todo caso, conviene insistir en que es notorio que la eventual designación de un alcalde como representante de su municipalidad en JUDESUR, no le releva, de ninguna manera, de su obligación de cumplir con sus deberes y funciones de administrador general y jefe de las dependencias municipales y ejecutivo municipal, amén de todas las demás responsabilidades que la Ley le imponga. Esto dentro de un estándar de probidad, eficiencia y eficacia tal y como lo demanda el artículo 3 de la misma Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

            Obviamente, en virtud de que se ha analizado que, en principio, no existe impedimento para que un alcalde puede integrar, en representación de su respectiva municipalidad, la Junta Directiva de JUDESUR se omite pronunciarnos sobre la consulta subsidiaria.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye que, en principio, un Concejo Municipal puede designar al alcalde como representante de su municipalidad para integrar la Junta Directiva de JUDESUR.            

 

 

                                                                                Atentamente,

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto  

 

 

JOA/jmd