11 de setiembre de 2014

OJ-107-2014

 

Señores Diputados

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

 

Estimados señores:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número CJ-263-2013 del 22 de octubre de 2013, en el cual se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de ley "Modificación de la Ley de Pensiones Alimentarias, del Código de Familia y del Código Penal", expediente Nº 18847.

 

 

                                                           I.            Consideraciones previas a cerca de los alcances de este pronunciamiento.

 

            De previo a emitir nuestra opinión técnico-jurídica sobre el texto base del Proyecto de Ley, se hace notar que la Procuraduría despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública, entendida en los términos del artículo 4 de la Ley Orgánica que dispone: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva".

 

            Pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, como una forma de colaboración en la importante labor que ejerce ese Poder de la República, este Despacho emite criterio mediante una opinión jurídica y no por vía de un dictamen vinculante y obligatorio.

 

            Conviene aclarar que en este caso no nos encontramos en los supuestos establecidos en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, de suerte tal que este pronunciamiento no se encuentra sujeto al plazo de ocho días dispuesto en dicho numeral.

 

            Por otra parte, se brindan las disculpas del caso por la dilación en la emisión del criterio solicitado, justificado por el volumen de trabajo propio de este Órgano Superior Consultivo.

 

                                                                                                                                                 II.            Texto del proyecto.-

 

            La exposición de motivos establece grosso modo, que la reforma responde a una actualización en las necesidades de manutención de los menores, sin embargo el cambio parte de una presunción, que el análisis que se realiza en vía judicial del estilo de vida del beneficiario para fijar el monto de pensión, no es lo suficientemente acucioso ni acorde con las posibilidades del obligado, por lo que se imponen montos exorbitantes de pensión que son impagables y por ello se pretende su flexibilización.

 

            Señala asimismo, que la valoración del monto a cancelar por pensión, debe pasar por un filtro que denomina la “idiosincrasia costarricense”, que considera está cimentada en el uso abusivo de tarjetas de crédito, por lo que “no sería justo obligar al deudor a mantener endeudamiento”.

 

            Considera que a fin de determinar el monto para cubrir las necesidades del menor, deben tomarse en cuenta las deudas correspondientes a mensualidades de casa, vehículo entre otras, así como los nuevos gastos que puede tener el obligado alimentario con posterioridad a la separación.

 

            Asevera que la restricción de salida del país es anacrónica, por lo que una solución expedita y razonable sería, acudir al juez a exponer el motivo de la salida, que puede ser laboral, académica o de vacaciones y que sea esa autoridad judicial la que valore el argumento del obligado alimentario, a fin de que le permita salir del país si considera que su exposición es veraz, ello sin que exista el deber de garantizar alimentos por ese período de tiempo.

 

            En relación con la equidad de género, pretende reformar el código de Familia, de manera que no sea el hombre el principal obligado a sufragar los gastos del hogar, sino que se establezca el deber de contribuir de ambos en igualdad de condiciones, pues parte de la premisa de que los salarios que se obtienen en el país son bajos, lo que impide cubrir gastos de pasajes y alimentación al obligado alimentario, siendo lógico desde su óptica, que se incumpla con el pago de la pensión.

 

            Por último considera, que el apremio corporal es una sanción muy severa, por lo que solo debe aplicarse cuando no hay un motivo válido para el incumplimiento, se prevé la fuerza mayor y caso fortuito, y pretende que la reclusión se efectúe en albergues especiales ubicados en las zonas francas, para que brinde mayores oportunidades laborales, por lo que el incumplimiento por primera vez se sancionará con trabajo comunal.

 

 

                                                                                                                                                    III.            Sobre el Fondo.-

 

            El articulado en cuestión, propugna una disminución de las garantías que en materia de derechos del menor se han generado, no solo en virtud de instrumentos internacionales suscritos por el país, sino de los principios consagrados en la Carta Magna y profusamente analizados por la Sala Constitucional. Como justificación del viraje propuesto, parte de premisas o afirmaciones no demostradas y minimiza en todos sus aspectos, la responsabilidad en el cumplimiento de los deberes parentales.

 

            En relación con los derechos de raigambre constitucional del menor, Costa Rica ha suscrito la Convención sobre los Derechos del Niño y ha reconocido en el Código de Niñez y Adolescencia el principio de interés superior del menor, como parámetro orientador y de interpretación de las normas afines. En ese sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño establece:

 

“ ARTÍCULO 3.-(…)1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (…)”

 

“(…) ARTICULO 27

1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. (…)”

 

4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. (…)”

 

            En el mismo orden de ideas, el Código de Niñez y Adolescencia reza:

 

“(…) Artículo 5°- Interés superior.

Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años, deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal.

La determinación del interés superior deberá considerar:

a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades.

b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales.

c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve.

d) La correspondencia entre el interés individual y el social

 

            Es por ello, que el norte que debe guiar la reforma a cualquier Ley relacionada con los derechos de los menores y en especial, la Ley de Pensiones Alimentarias, es procurar mecanismos que garanticen una adecuada cobertura de las necesidades de alimento, vestido, techo, educación, salud, entre otras, ello en armonía con la tendencia de garantía y protección que dimana del Derecho de la Constitución.

 

            El régimen de protección de los derechos fundamentales del menor, ha sido ampliamente desarrollado por la Sala Constitucional en diversas resoluciones, las que servirán como marco de referencia para las consideraciones que se efectuarán posteriormente en relación con los aspectos que pretende modificar el proyecto de comentario:

 

            Improcedencia de asistencia legal del Estado gratuita para los obligados alimentarios, resolución 4604-2014 del 2 de abril de 2014, cita resolución 2011-014601 de las 15:27 horas del 26 de octubre del 2011 y sentencia 2001-006610, del 10 de julio de 2001:

 

“(…) “(…) cuando el artículo 13 de la Ley de estudio señala que: “Con el fin de hacer valer los derechos aquí consignados, quienes carecieren de asistencia legal y de recursos económicos para pagarla, tendrán derecho a que el Estado se la suministre gratuitamente”, los beneficiarios de esta asesoría jurídica serán aquellos para los cuales se decretó la ley, entiéndase los acreedores alimentarios, que son los que se presentan ante los estrados judiciales a hacer valer sus derechos, o sea, a exigir la pensión alimentaria que les corresponde por ley para cubrir las necesidades familiares, que como ya se indicó, son deberes que nacen del núcleo familiar, de lazos de parentesco. Para estos efectos, hay que señalar además, que la asistencia judicial gratuita debe considerarse como un privilegio procesal que la ley le otorga a las personas que se encuentran ante una situación especial, para que pueda ser asistido por abogado y exonerado de todos los gastos del proceso ante los órganos jurisdiccionales. La defensa pública no es por sí mismo un derecho fundamental como lo entiende el amparado, a diferencia del derecho de defensa, que sí lo es… Por otro lado, el artículo 114 del Código de la Niñez y la Adolescencia vino a reafirmar la necesidad de otorgar este beneficio, cuando dispuso que en aquellos procesos y procedimientos en que se discutan los derechos de personas menores de edad, el Estado les garantizará la defensa técnica y la representación judicial gratuita. Fue con dicho espíritu que la ley acogió la posibilidad de brindarle a los acreedores alimentarios el beneficio de poder acceder a exigir sus derechos contando al menos con la defensa técnica en forma gratuita por parte del Estado y no así con el obligado, quien conocedor de sus obligaciones y evasor de las mismas, deberá asumir su defensa en las instancias judiciales, quien para dichos efectos, podrá encontrar asistencia en los consultorios jurídicos u otros medios.”. (…)”

 

 

            Deber de garantizar el monto de la pensión ante la salida del país del obligado, resolución 19531-10, cita a su vez el voto 6123-1993 del 23 de noviembre de 1993:

 

“(…) En efecto, el artículo 22 constitucional establece: "Todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República o fuera de ella, siempre que se encuentre libre de responsabilidad, y volver cuando le convenga. No se podrá exigir a los costarricenses requisitos que impidan su ingreso al país." De modo que, al tenor de lo dispuesto en ese artículo, quien no esté libre de responsabilidad no puede salir libremente del territorio nacional, no debiendo entenderse que esa responsabilidad se limita al concepto de responsabilidad penal, tal es el caso del obligado a dar alimentos, quien al no estar libre de responsabilidad, debe garantizar los alimentos del beneficiario para poder hacer abandono del país. Esta restricción, a juicio de la Sala, no resulta irracional, sino que, por el contrario, es una medida racional y lógica para asegurar que el acreedor alimentario no sufra la carencia de los medios económicos necesarios para su manutención.

(…) En ese mismo sentido cabe hacer referencia que al exigir la norma cuestionada la garantía de un año, resulta importante señalar que ya esta Sala en voto N. 457-92 dijo: "No encuentra la Sala fundamento alguno para lo que resolvió la Alcaldesa recurrida al no aceptar la garantía que se le ofreció por parte del demandado en el proceso de alimentos. Por una parte, el artículo 19 de la Ley de Pensiones Alimenticias lo que exige es que si el deudor va a salir del país debe dejar suficientemente garantizado el pago de la pensión durante un año, y por la otra, que se implica de la anterior, que es la autoridad judicial la que valora qué significa dejar suficientemente garantizada la obligación" De acuerdo a lo expuesto por la Sala en el voto citado, resulta en consecuencia obvio que la norma transcrita no transgrede norma constitucional alguna al exigir al deudor alimentario que pretende ausentarse del país el depósito de una garantía de un año. (…)

Es entonces razonable que la norma protega a los acreedores alimentarios, estableciendo un plazo de doce meses como obligación para quienes son deudores alimentarios para así con ello, salvaguardar precisamente, la prestación alimentaria y no hacer ilusorio este derecho constitucionalmente protegido. (…)”

 

 

            Carácter obligatorio del pago de la cuota extraordinaria o aguinaldo; resolución n° 17568 del 20 de octubre de 2010, cita a su vez la n° 1620-93 de las diez horas del dos de abril de 1993 y la 536-92 de las diecisiete horas y cincuenta minutos del veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y dos.

 

“(…) "En forma reiterada esta Sala ha señalado que el aguinaldo o décimo tercer mes, tiene la misma naturaleza y función de la cuota alimentaria (ver votos 300-90 y 1155-91)."III.- Si bien es cierto nuestra jurisprudencia ha señalado el pago de la cuota por concepto de aguinaldo como una cuota con carácter de extraordinario, lo cierto es que el aumento en ese mes específico -diciembre- es producto de un incremento en las necesidades del alimentario que debe cubrir el deudor de los alimentos, en atención a que sus ingresos han sufrido asimismo un aumento, de acuerdo a los criterios específicos de valoración por el juzgador en cada caso concreto, lo que de manera alguna contraría lo establecido en el artículo 151 del Código de Familia (…)

“(…) Entiende la Sala en consecuencia, que el establecer una cuota mayor en el mes de diciembre por concepto de gastos propio de esa época, no viola el principio de legalidad ni tampoco el artículo 105, 121 incisos 1 y 129 constitucionales, pues el juzgador al establecer en el mes de diciembre un incremento de la cuota, la cual ha mal llamado cuota extraordinaria, lo que ha efectuado de acuerdo a los ingresos percibidos por el alimentario y el aumento de las necesidades del alimentante, es incrementar en ese mes la cuota correspondiente, siempre y cuando, el juzgador tenga elementos suficientes para que en sentencia pueda variar el monto específico de la misma.” 

Posteriormente, en las sentencias 00-01392 y 2003-15392 se reafirmó lo resuelto en aquella oportunidad. Si bien la Sala no encuentra motivos para variar el criterio externado en esos votos, si estima necesario hacer la siguiente consideración en relación con la alegada violación al principio de igualdad. Manifiesta el accionante que la norma en cuestión lesiona este principio pues impone la obligación de pagar aguinaldo tanto a quienes lo reciben como a quienes no, como sucede en su caso. (…)

 En el caso concreto, el accionante incurre en un error al conceptualizar el pago del aguinaldo como una obligación independiente de la pensión alimentaria, que debe fijarse atendiendo al criterio de si el deudor recibe o no ese beneficio. El aguinaldo es una retribución especial que equivale a un salario mensual o a una doceava parte de lo percibido durante un año, cuyo pago debe hacerse en el mes de diciembre de cada año. En el caso de la pensión alimentaria, constituye una mensualidad adicional, que debe pagarse también en esa fecha. El aguinaldo constituye un beneficio del cual no tienen porqué verse excluidos los acreedores alimentarios cuyas necesidades integrales deben ser solventadas por quienes la ley obliga a hacerlo. Así, forma parte de la obligación alimentaria cuyo monto y extensión el Juez fija en sentencia, luego de analizar las necesidades del solicitante y las posibilidades económicas del deudor alimentario (ver en ese sentido votos 300-90 y 1155-91). Aún más, dependiendo de la naturaleza y monto de esas necesidades, el Juez incluso podría disponer el pago de una cuota extraordinaria o una suma mayor por concepto de aguinaldo. (…)”

 

 

            Inmediatez de la fijación del monto correspondiente a la pensión provisional, resolución 6802-2012 del 22 de mayo de 2012, cita a su vez el voto 11579-2008 del 25 de julio de 2008:

 

“(…) Este Tribunal ya ha precisado que el derecho a la prestación alimentaria se deriva de los vínculos familiares que impone ya sea el matrimonio, la patria potestad o bien el parentesco, y tiene como objeto asegurar al beneficiario alimentario el suministro de aquellos extremos necesarios para su normal desarrollo físico y psíquico. Así, la obligación de dar alimentos tiene sustento tanto en los artículos 51 y 52 de la Constitución Política, como en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ya que con su satisfacción se le garantiza al acreedor alimentario el disfrute de una serie de derechos humanos indispensables para su subsistencia y desarrollo integral, entre los que se incluyen, entre otros, el derecho a la vida, a la salud, a la vivienda y a la educación (ver en este sentido las sentencias número 2001-07517 de las catorce horas con cincuenta minutos del primero de agosto del dos mil uno y 2003-15392 de las quince horas con cincuenta y ocho minutos del diecinueve de diciembre del dos mil tres). Es justamente ese carácter fundamental de la obligación alimentaria el que justifica que se prevea la fijación de una pensión provisional mientras se conoce de una demanda de alimentos -a fin de que los acreedores alimentarios puedan satisfacer de forma inmediata sus necesidades básicas mientras se tramita y resuelva la respectiva demanda-, así como que su pago se pueda garantizar por medio del apremio corporal, conforme a lo establecido en los artículos 165 del Código de Familia, 21 y 24 de la Ley de Pensiones Alimentarias (ver en este sentido sentencia número 2003-8604 de las dieciséis horas con cuarenta minutos del diecinueve de agosto del dos mil tres).

(…) Como corolario de lo anterior, este Tribunal ha resuelto de forma reiterada que la fijación de una pensión alimentaria responde a la protección de valores constitucionales y de derechos humanos, que obligan a su pago, inclusive mediante el apremio corporal (ver en este sentido sentencias número 2794-96 de las doce horas del siete junio de mil novecientos noventa y seis y 2000-00198 de las diez horas dieciocho minutos del siete de enero del dos mil). (…)”

 

 

            En cuanto al apremio corporal, resolución 6802-2012 del 22 de mayo de 2012, cita a su vez el voto 2794-96 de las 12:00 horas del 7 de junio de 1996

 

“(…) III. Posición de la Sala Constitucional respecto del apremio corporal como garantía de la obligación alimentaria.- En este mismo orden de ideas, esta Sala ha resuelto gran cantidad de recursos de amparo y hábeas corpus, con indicación de que no resulta inconstitucional la orden de apremio corporal dictada por autoridad judicial competente, contra el deudor que hubiese incumplido su obligación alimentaria, por así permitirlo la Constitución Política, en el párrafo segundo de su artículo 39, que dispone: _No constituyen violación a este artículo o a los dos anteriores, el apremio corporal en materia civil o de trabajo o las detenciones que pudieren decretarse en las insolvencias, quiebras o concursos de acreedores.; disposición que se encuentra respaldada en el transcrito numeral de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según se anotó anteriormente. Así, en la sentencia número 300-90, de las diecisiete horas del veintiuno de marzo de mil novecientos noventa, se dio el primer reconocimiento de constitucionalidad de la figura impugnada -del apremio corporal en las obligaciones alimenticias, indicándose que los alimentos son por definición indispensables para la subsistencia y supervivencia de los acreedores alimentarios, motivo por el cual las medidas cautelares que se dicten en esta materia son ejecutivas y ejecutorias. En la sentencia número 2375-91, de las catorce horas tres minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, se manifestó:

_II.- El artículo 39 de la Constitución Política y el 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dejan a salvo lo relativo a la materia alimentaria cuando imposibilitan la detención por deudas, de manera tal que no puede estimarse que al acordarse un apremio corporal en razón de encontrarse el obligado en mora en el pago de una pensión alimenticia, pueda lesionarse su derecho constitucional o convencional a la libertad ambulatoria._ Esta misma posición fue sostenida en la sentencia número 2514- 91, de las catorce horas veinticuatro minutos del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y uno, al expresarse: _Ya esta Sala en forma reiterada ha indicado que la fijación de una pensión alimenticia responde a valores constitucionales y a derechos humanos, que obligan al pago de la misma, inclusive mediante el apremio corporal ;y en sentencia número 0410-92, de las quince horas treinta minutos del dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y dos, en que se consideró: _... el párrafo segundo del artículo 39 constitucional permite el apremio corporal en materia civil y es a todas luces evidente que la materia de familia se incluye dentro de la materia anterior, sin daño de que la doctrina y la legislación la hagan materia especial, sujeta a una codificación independiente de aquella. Por lo demás, la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos, que restringe la amplitud de esa autorización constitucional, al prohibir, en su artículo 7.7, la prisión por deudas, exceptúa el incumplimiento de deberes alimentarios._ Esta posición ha sido reiterada por este Tribunal al estudiar este tema, como lo confirman las sentencias números 1536-91, 1932- 91, 2378-91, 2476-91, 15-95, 4452-95, 4453-95, 5229-95, 5801-95, (…)”

 

 

            De la vasta jurisprudencia transcrita se colige, que los postulados que pretende implantar el proyecto de Ley, contrarían el desarrollo jurisprudencial que la misma Sala Constitucional ha venido construyendo desde el año 1990 y que a la fecha se mantienen vigentes, por lo que su aprobación constituiría un retroceso, contrario al principio de progresividad que impera en el régimen de los derechos humanos.

 

            A modo de ejemplo y sin pretender hacer una revisión exhaustiva del texto propuesto, encontramos lo siguiente:

 

            Elimina el deber de garantizar el monto de pensión para salir del país, - artículo 14- ello no solo vacía de contenido la restricción impuesta, sino que resulta contrario al espíritu mismo de la ley y a sus máximas de interpretación consagradas en el artículo 7, dejando en desprotección al menor.

 

            No puede perderse de vista, que el objetivo primordial del impedimento de salida del país, es que el obligado no evada su responsabilidad con un cambio de residencia, lo que dejaría al menor sin ningún sustento, así como evitar que durante la estadía del obligado en el extranjero, no se depositen los montos correspondientes a la pensión, lo que dejaría en desamparo durante ese lapso de tiempo.

 

            La valoración que el juez pueda hacer de los motivos del viaje, carece de relevancia, pues el mecanismo no fue concebido con el fin último de coartar la libertad de tránsito según sean los motivos que obliguen a trasladarse al exterior, sino que se reitera, se trata de garantizar que durante ese período, el menor tenga acceso a los recursos necesarios para cubrir sus necesidades, ello aunado a que no se le podría endilgar al juez ninguna responsabilidad por haber “confiado” en la veracidad de las afirmaciones del obligado, que luego actuara en forma contraria a lo señalado en la audiencia, con lo que el sistema de garantía pierde toda efectividad.

 

            En relación con el mismo punto, el legislador pretende introducir una restricción migratoria a “quien recibe el pago de la pensión”. Del contexto se asume que recaerá sobre la madre, sin embargo, no se puede determinar si será posteriormente el obligado alimentario en los casos en que se trata de un mayor de edad que se encuentra estudiando.

 

            Al respecto, considera este órgano técnico que tal imposición es irrazonable y desproporcional, carece de lógica y justificación alguna, pues la restricción tiene relación directa con garantizar los recursos para el beneficiario, por lo que se exige de la parte que tiene el deber de brindar una prestación. Lo pretendido debe llamar a la reflexión, no solo por la técnica utilizada sino por el objetivo que se pretende, que según el proponente es la igualdad de género. Es importante señalar que ese mecanismo no solo existe en nuestro medio sino en diversos sistemas y países, como el único método que ha resultado efectivo para garantizar que los demandados cumplan con sus obligaciones, ya que en el mundo globalizado hay mayores posibilidades de desplazamiento y de evasión de responsabilidad.

 

            En cuanto a la reforma en materia procesal, -artículo 21-, señala que previo a la fijación de la pensión provisional, deberá acudirse a una audiencia preliminar. Ello nuevamente opera en perjuicio del beneficiario y del principio de inmediatez que rige la materia, pues deberá esperar a que exista espacio en la agenda del despacho para fijar la audiencia, período durante el cual no tendrá cubiertas sus necesidades básicas. Es asimismo contrario a la naturaleza de la determinación provisional, el tener que asistir de previo a una audiencia, siendo que el monto será temporal y de existir desacuerdo con lo resuelto, podrá acudir a los recursos que le brinda el ordenamiento jurídico. La audiencia se encuentra efectivamente programada dentro del proceso de fijación de la pensión definitiva, como una de las fases de un estudio posterior, en el que se podrá valorar con amplitud los elementos de prueba que puedan hacer llegar las partes.

 

            Continuando con la misma línea del proyecto, pretende modificar el apremio corporal, no solo para disminuir el plazo máximo que podrá imponerse al deudor que incumpla sus obligaciones (de seis meses a tres meses), -artículo 25- sino que cuando el incumplimiento se genere por primera vez, podrá imponerse como sanción el efectuar trabajo comunitario –artículo 24-. Nuevamente se pierde de vista el interés superior del menor, pues el desempeño de un trabajo comunitario no tendrá como resultado que vea solventadas sus necesidades básicas, en razón de lo cual se incumple con el principio de interpretación que impone tanto la Ley como la Convención de los derechos del niño. En cuanto a la técnica legislativa, el proyecto no establece cuáles serán las reglas que regirán esa labor comunal, ante cuales entidades se efectuará, a quien le compete verificar el cumplimiento y por cuánto período podría imponerse la sanción.

 

            La autorización para buscar trabajo se encuentra actualmente regulada en el artículo 31, sin embargo se propone que en lugar de conceder un mes prorrogable según la valoración del Despacho, se eleve hasta tres meses, prorrogables por períodos iguales, modificación carente de sustento, teniendo en cuenta que ya existe la posibilidad de que según sea el caso, se otorgue un plazo adicional, previa valoración de las circunstancias particulares.

 

            En cuanto a la prueba y su apreciación –artículos 36 y 42-, pretende que al valorar el estilo de vida, deba probarse que el mismo se mantuvo por un plazo de diez años y ello únicamente si se generó con ingresos continuos, por lo que si el nivel de vida tuvo como sustento la existencia de créditos y deudas, ello no puede tomarse en cuenta para determinar el monto de la pensión. Con ello pretende el legislador entrabar la labor del juez de análisis de prueba y de la situación fáctica del caso concreto, ello sin mencionar que un alto porcentaje de familias costarricenses financian sus viviendas con un préstamo, lo que en forma automática impediría a la autoridad judicial valorar la existencia de casa propia como parte de la forma de vida que tuvo el menor y que debe mantenerse, ello aunado al hecho de que en la actualidad la separación de los progenitores se produce en períodos mucho menores al señalado de diez años, con lo que se impediría al juez la valoración de esos elementos en la mayoría de los casos.

 

            Por su parte, los numerales 58 y 58 bis serían reformados, a fin de eliminar el ajuste automático por costo de vida, de manera tal que el interesado deba en todos los casos solicitarlo y si no gestiona dentro del año, perderá el derecho a esa actualización retroactiva. Adicionalmente, si el obligado ostenta un salario mayor al mínimo y no recibe ajuste, no se procederá tampoco, con lo que se debilita el sistema de protección del menor, quien tiene derecho no a recibir un aumento, como lo concibe el proponente, sino a que el valor del dinero que recibe para su manutención se mantenga en el tiempo y no se devalúe, de manera que no haya una perdida en el valor adquisitivo, lo que podría generar un enriquecimiento sin causa del obligado en perjuicio del menor.

 

            Como último aspecto de análisis puntual, se encuentra la reforma al artículo 35 del Código de Familia, que merece una mención especial:

 

“(…) Artículo 35.- Tanto el progenitor como la progenitora están obligados en igual proporción a sufragar los gastos que demanda la familia. La mujer está obligada a contribuir a ellos en forma solidaria y proporcional, cuando cuente con recursos, durante los primeros tres años de los hijos. Superada esa edad, la madre estará obligada a contribuir con la manutención de los hijos sin importar que no tenga trabajo, sueldo ni ingresos; tampoco el que sus negocios no le produzcan utilidades, todo sin perjuicio del análisis de la prueba y de las averiguaciones que, de oficio o a indicación de la parte actora, acuerde la propia autoridad, a fin de determinar el monto asignable en calidad de cuota alimentaria y de la forma de pagarla (…)”

 

            Cabe detenernos a hacer un breve análisis de la situación salarial de las mujeres, a la luz de las últimas investigaciones e informes sobre las brechas existentes entre ambos sexos a nivel laboral y es que en la misma corriente legislativa se encuentra un proyecto de Ley denominado “Reforma de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer. Ley n° 7142, de 8 de marzo de 1990, para la protección de la igualdad salarial entre mujeres y hombres", expediente Nº 18752.

 

            Como parte de la exposición de motivos del proyecto, se señalan los resultados que han arrojado los estudios realizados no solo a nivel internacional sino del caso concreto de Costa Rica, en el que se indica que la diferencia salarial por las mismas labores realizadas ronda el 30% en comparación con el ingreso que se cancela a los varones. Lo anterior sigue sucediendo en nuestro país, a pesar de que tanto la Constitución Política como el Código de Trabajo proclaman la igualdad salarial.

 

            Aunado a la ya comprobada situación de desventaja salarial que experimenta en el sector privado la mujer, se pretende que asuma la obligación de manutención de los hijos en igual proporción, lo que violenta el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política. Si bien la mujer tiene también el deber de colaborar en la manutención de los hijos, lo cierto es que ello debe ser a razón de sus posibilidades, es decir, no se podría exigir a dos personas en diferentes condiciones que se obliguen económicamente como si tuvieran el mismo nivel de ingreso, pues ello sería discriminatorio.

 

            La última parte del artículo 35, introduce en el Código de Familia un apartado que ya se encuentra en la Ley de Pensiones Alimentarias y que refiere a que el obligado no puede alegar la falta de trabajo o ingresos para incumplir con el pago de la pensión, con lo cual se pretende ampliar ese deber en los términos expuestos a la madre, de manera que, una vez superada la edad de tres años del infante, ella tenga la misma obligación de manutención, en igualdad de condiciones.

            Además de lo ya expuesto sobre la proporcionalidad, la propuesta invisibiliza la importancia de las labores domésticas que realizan las mujeres en la sociedad, así como el cúmulo de obligaciones cotidianas relacionadas con la guarda crianza y educación de los hijos, que en la mayoría de los casos recae en la mujer al ser esta quien permanece a su cargo, por lo que además de aportar su esfuerzo físico y emocional, deberían contribuir económicamente, lo que las pone en desventaja.

 

            Debe señalarse, que en materia de derechos de la mujer, el país ha suscrito la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y ha emitido la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer. Ley n° 7142, instrumentos que justamente establecen acciones afirmativas para que esa igualdad que se propugna, sea alcanzada en la realidad, por lo que la paridad que propone el proyecto viene a generar una mayor desigualdad, al dejar de lado las demás aristas de la dinámica social de las madres en torno a sus hijos y las responsabilidades que ello conlleva, mismas que no son objeto de cuantificación en términos económicos para efectos de medir el aporte que realiza la mujer.

 

            En otro orden de ideas, la figura de la consignación voluntaria de la pensión – artículo 20 bis-, si bien no se encuentra contemplada en la normativa que se pretende reformar, existe en la práctica judicial, sin embargo la jurisprudencia le atribuye el carácter voluntario, por lo que no se podría solicitar apremio corporal ante la falta de pago. Por otra parte, una vez que el representante del beneficiario acude a exigir el derecho alimentario, la misma desaparece para dar paso a la pensión obligatoria.

 

            En cuanto al pago obligatorio de alimentos, -artículo 27-, la modificación se introduce únicamente con la adición del último párrafo, que señala la posibilidad de solicitar al beneficiario que demuestre los gastos que ha cubierto con el monto de pensión, similar al que existe en el caso del curador de un insano. Si bien es una iniciativa que puede resultar de interés para garantizar el adecuado uso de los recursos, ello requiere de una serie de consideraciones adicionales, como el establecimiento del plazo o la frecuencia con la que se puede hacer tal requerimiento y un monto mínimo por el cual proceda el trámite, sea a modo de ejemplo, que tal solicitud pueda efectuarse una vez al año y que la pensión sea mayor a un salario mínimo, ello a fin de evitar que sea utilizado como mecanismo para perpetuar la violencia que en muchos casos se genera a nivel intrafamiliar.

 

            En relación con lo que pretende la reforma de comentario, tenemos que en el artículo 160 bis del Código de Familia, se encuentra actualmente un mecanismo que puede asimilarse y con el cual puede al menos verificarse el estado de salud del menor: “(…) La prestación alimentaria comprenderá también la educación, instrucción o capacitación para el trabajo de los alimentarios menores de edad, incapaces o que se encuentren en la situación prevista en el inciso 6) del artículo anterior. Asimismo, incluirá la atención de las necesidades para el normal desarrollo físico y síquico del beneficiario.  El alimentante de menores de doce años podrá solicitar semestralmente ante el juez respectivo, un examen médico que certifique el estado de salud físico y nutricional de los alimentarios. Este examen deberá ser practicado por un especialista de la Caja Costarricense de Seguro Social. (…)”.

 

            En todo caso, si el obligado considera que se está haciendo un mal uso de los recursos, puede acudir al rebajo de pensión, lo que obligará al representante del beneficiario a probar los gastos y su vínculo con la necesidad del menor y de existir un abuso en relación con el destino de ese rubro, se puede acudir a la vía penal a denunciar el delito de Incumplimiento o abuso de la Patria Potestad regulado en el artículo 188 del Código Penal: “(…) Será penado con prisión de seis meses a dos años y además pérdida e incapacidad para ejercer los respectivos derechos o cargos, de seis meses a dos años, el que incumpliere o abusare de los derechos que le otorgue el ejercicio de la Patria Potestad, la tutela o curatela en su caso, con perjuicio evidente para el hijo pupilo o incapaz.(…)”

 

            Por último y a modo de radiografía de la realidad en materia de pensiones alimentarias, se adjunta el oficio 2159-DTI-2004 del 4 de setiembre de 2014, emitido por la Dirección de Tecnología de la Información del Poder Judicial, en el que a solicitud de este órgano, remite un listado del monto promedio que se asigna en Costa Rica a la pensión alimentaria. Dado que es un promedio, en algunos casos específicos el monto podría ser mayor o menor o bien, obedecer a uno o más menores, puesto que el sistema agrupa los datos según el mayor de edad encargado de gestionar y retirar los recursos en cuestión.

 

            Es importante señalar que el estudio corresponde a todas las pensiones del país y es un insumo de relevancia para que los señores diputados puedan valorar si las pensiones que es fijan actualmente para la manutención de los menores son o no exorbitantes, tal y como afirma el proyecto propuesto.

 

	Moneda Colones		Moneda Dólares
Circuito	Cantidad	Promedio	Cantidad	Promedio
San José	54,203	₡88,157.36	105	$4,260.17
Goicoechea	25,410	₡101,783.40	40	$1,045.65
Alajuela	21,247	₡91,441.51	11	$1,834.18
Cartago	30,142	₡150,261.23	8	$2,863.15
Corredores	4,433	₡65,707.04	1	$100.00
Guápiles	15,865	₡60,099.62	0	$0.00
Heredia	23,940	₡88,437.83	25	$4,757.85
Liberia	9,560	₡82,454.99	2	$999.50
Limón	10,983	₡65,478.71	4	$731.00
Nicoya	4,421	₡66,140.20	3	$16,762.67
Pérez Zeledón	7,076	₡65,394.86	2	$850.00
Puntarenas	16,865	₡59,651.12	5	$4,709.43
San Carlos	11,920	₡69,314.36	3	$627.46
San Ramón	6,138	₡88,257.18	4	$934.75
Santa Cruz	4,836	₡67,186.88	6	$766.67
Golfito	3,104	₡52,054.90	0	$0.00
Totales	247,039	₡89,703.03	219	$3,387.90

 

 

                                                                                                                                                           IV.            Conclusión.-

 

            Este órgano técnico asesor no recomienda la aprobación del proyecto en consulta, pues contiene serios vicios de constitucionalidad y representa un retroceso en el régimen de protección de los derechos de los menores de edad y en materia de equidad de género, contrario a los instrumentos que en materia de derechos humanos ha suscrito el país.

 

 

            Atentamente,

 

 

                                                                                  Paula Azofeifa Chavarría

                                                                                  Procuradora.-