C-173-92

San José, 27 de octubre de 1992

Señor

Lic. Juan Mena Murillo

Sub-Gerente

Instituto Costarricense de Acueductos

y Alcantarillados

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, doy contestación a su oficio Nº SG-92-858 de 22 de julio del año en curso, mediante el cual requiere nuestra opinión técnico jurídica sobre la legitimidad de la disposición contenida en el artículo 7 del Reglamento para el pago de la Compensación Económica por Disponibilidad. Dicho precepto imposibilita el pago de horas extra, o bien compensación adicional por trabajo extraordinario, para aquellos servidores que estén sujetos al régimen de disponibilidad de la institución.

La opinión de su Asesoría Jurídica es tendente a favorecer la supresión del indicado precepto y en consecuencia a la percepción simultánea, en una misma hipótesis de ambas sumas salariales.

Al respecto debo expresarle lo siguiente:

La Procuraduría General de la República ha investigado en varias oportunidades este sobresueldo compensatorio, que viene a convertirse en una suerte de indemnización al trabajador que se encuentra permanentemente vinculado a la Administración en lo que se refiere a la función pública, de modo que incluso en su tiempo de descanso deba ser convocado y acudir prontamente a la atención de una necesidad o evento impostergable. De hecho esta figura salarial ha sido creada en instituciones como el instituto que usted representa, que dan un servicio público, que en el marco de la Ley General de la Administración Pública, debe ser permanente, continuo, eficiente, (vid artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública), no existe elaboración doctrinal al respecto.

No obstante siguiendo una intepretación lógica y finalista, podemos señalar que en definitiva la disponibilidad, a pesar de que pueda haber sido desnaturalizada en algunas instituciones, tiende a la compensación económica que se otorga a un tipo característico de servidor o funcionario que en su actividad de prestación del servicio debe acudir a atender una emergencia (ingenieros, electricistas, por ejemplo). Ya en el pasado esta Procuraduría General analizó ciertas hipótesis de su institución en algunos dictámenes (vid C-344-83 (42) entre otros que le adjuntamos).

Ahora bien, ante la interrogante específica de si un mismo individuo puede o no devengar el monto compensatorio de disponibilidad y a la vez, en forma transitoria o excepcional derivar sumas salariales por jornadas extraordinarias, debemos responder negativamente, y en ese sentido aprobamos la permanencia del artículo 7 tal cual está. Esto por cuanto aparentemente pareciera que las dos instituciones nada tienen que ver, sin embargo en el fondo aluden al mismo fenómeno, veamos.

El régimen de disponibilidad, es un ordenamiento jurídico particular que crea una condición especial en el sujeto que es admitido a él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente en jornadas fuera de la ordinaria (extraordinarias), un evento o emergencia que requiere de su participación. En ese sentido, es ilógico e inadmisible suponer que quien está vinculado permanentemente a dar su servicio en jornadas extraordinarias pueda además del plus por disponibilidad, derivar un sueldo extraordinario adicional, por la misma razón de que está en un régimen de disponibilidad. Veámoslo de otro modo, en qué momento se ejecuta la labor del sujeto que está en disponibilidad?, en el tiempo fuera de la jornada ordinaria, pues si no fuera así sería parte del trabajo de jornada ordinaria; por otra parte, cabe admitir que quien tenga un sueldo particular, un componente salarial que compensa su disponibilidad en horas fuera de jornada obtenga pago de horas extras?, no por cuanto las horas extras las disfruta únicamente quien no tiene régimen de disponibilidad, es decir son instituciones contrarias.

El problema es que la institución debe definir con claridad a quienes les va a imponer el régimen de la disponibilidad, y en consecuencia si así lo hace, estos servidores saben que en sus obligaciones rutinarias, fuera de horas de oficina se encuentra una labor excepcional, remunerada de antemano, que consiste en estar disponibles, expectantes, y eventualmente laborar en tiempo extraordinario, pero anticipadamente pagado. Pagar horas extra a quien es disponible es un contrasentido, pues hay un doble gasto por una misma causa.

Digámoslo de otro modo. La disponibilidad supone una actitud expectante, permanente, una disposición total, absoluta para acudir a un evento de prestación de servicio fuera de la jornada ordinaria de trabajo, es decir, precisamente en momentos en que otros sujetos, que no están obligados a tal excepcional vínculo pueden estar en jornada extraordinaria.

En orden a la gravedad y excepcionalidad de las dos hipótesis, disponibilidad y jornada extraordinaria, podríamos decir que la disponibilidad es el nivel superior y máximo (continuo permanente, irrestricto, pagado anticipadamente), de servicio extraordinaria regulada en el artículo 139 del Código de Trabajo es la gradación menor, pues su excepcionalidad discontinua, irregular, transitoria, y ciertamente limitada.

CONCLUSION:

En consecuencia, y con fundamento en lo expuesto esta Procuraduría General estima jurídicamente procedente la limitación impuesta dentro del artículo 7 del Reglamento de pago de Compensación por Disponibilidad del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados.

Le saluda, respetuosamente,

Lic. Juan José Soto Cervantes

PROCURADOR ADJUNTO

JJSC/alm.e

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Departamento Legal

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