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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 137
 
  Opinión Jurídica : 137 - J   del 27/10/2014   

27 de octubre,  2014


OJ-137-2014


 


Licenciado


Otto Guevara Guth


Diputado Partido Movimiento Libertario


Asamblea Legislativa


 


Estimado señor Diputado:


 


            Me refiero a su atento oficio de 4 de septiembre del presente año, recibido en la Procuraduría General el 9 del mismo mes, mediante el cual consulta a este Órgano Consultivo en relación con los órganos con personalidad jurídica instrumental. Al respecto, pregunta:


 


“1.- Cuál es el fundamento constitucional de los órganos desconcentrados con patrimonio propio y otorgamiento de personalidad jurídica instrumental en nuestro Ordenamiento Jurídico?


 


2.- ¿Alcanza el texto vigente del artículo 83 de la Ley General de Administración Pública vigente para el otorgamiento de un patrimonio y de una personería jurídica instrumental que prácticamente se equipara a una personalidad jurídica plena como la que se otorga a una institución autónoma?


 


3.-¿Se violenta o no, el artículo 189 inciso 3) de la Constitución Política al crearse organismos con personalidad jurídica instrumental sin la mayoría calificada exigida?


 


4.-¿Fue el fenómeno de “desconcentración administrativa” en Legislación y Doctrina nacional una forma de delegar competencias específicas y técnicas dentro de la Administración Central o es posible, que esta forma de organización administrativa se aplique al Sector Descentralizado?


 


5.-¿Considera la Procuraduría General de la República que el siguiente Voto de la Sala IV, Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se aparta del espíritu del Constituyente en lo que respecta a la Organización Administrativa costarricense? Citamos parte del Voto 0640-93, de las 14:00 horas del 16 de noviembre de 1993 literalmente (….).”


 


            Manifiesta Ud. que consulta el criterio de la Procuraduría  preocupado por el crecimiento del sector público en las últimas décadas, la inexistencia de un modelo uniforme de organización administrativa. Agrega que el legislador ha incurrido en los últimos años en la creación de categorías de órganos desconcentrados con patrimonio propio y personería jurídica instrumental que no encuentran fundamento en la Constitución ni en la Ley General de Administración Pública. Se cuestiona, además, si los órganos desconcentrados creados por la Asamblea Legislativa a los que se les otorgue por Ley patrimonio y personería jurídica instrumental  requieren para su creación de una votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros.


 


            El tema de las personalidades jurídicas instrumentales ha ocupado la atención de la Procuraduría en múltiples pronunciamientos. Por lo que procedemos a informar sobre el estado de la jurisprudencia sobre los puntos consultados. No sin antes recordar que la personalidad jurídica instrumental, aún cuando se trata de una personalidad limitada, debe ser otorgada por el legislador y que esta personalidad ha sido objeto de un reconocimiento por la jurisprudencia constitucional. No obstante, se trata de una figura organizativa que no puede llevar a resquebrajar la unidad de la organización estatal.


 


 


A-. EN CUANTO LA  FUNCION CONSULTIVA DE LA PROCURADURIA


De previo a referirnos al fondo de lo consultado, procede aclarar algunos aspectos propios de la labor consultiva que, por imperio de la ley, ejerce la Procuraduría General de la República en relación con los órganos de la Administración Pública.


La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo. El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias en relación con las diversas actuaciones administrativas, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Todo a efecto de que la Administración adopte la conducta que el ordenamiento prescriba. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa.


El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. Interesa aquí destacar que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.


No obstante, en un afán de colaborar con la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que los señores Diputados formulan, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.


Se sigue de lo anterior que la función consultiva respecto de los señores Diputados se sujeta los requisitos de admisibilidad establecidos en orden a las consultas de la Administración Pública. Así, la consulta no puede concernir un caso concreto, no debe concernir asuntos objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración Pública o de los tribunales de justicia; debe respetarse el deslinde de competencias consultivas entre la Procuraduría General de la República y la Contraloría General de la República.


            Tomando en cuenta estos límites, se entra a responder los puntos objeto de consulta.


 


 


B.-       LA PERSONALIDAD INSTRUMENTAL: UNA PERSONALIDAD LIMITADA


 


            La personalidad jurídica es la cualidad propia de la persona. En efecto, atribuir personalidad jurídica a un ente es crear un centro autónomo de imputación de derechos y obligaciones (persona). La particularidad de esa imputación radica en que se hace a la persona en tanto tal y no como parte de un ente mayor. La personalidad, además, determina que el ente no forme parte de una organización  ministerial y que, por el contrario, posea un ámbito de actuación propio.


 


Es decir, la personalidad  coloca al organismo en una posición diferente de quien, por carecer de personalidad jurídica, constituye un órgano, aún cuando éste fuere desconcentrado. Los entes en razón de su personalidad, no están sometidos  a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de dirección. Dicha relación es de confianza y es incompatible con la dependencia jerárquica.


 


            Además, en razón de la personalidad el ente goza de un patrimonio propio, independientemente de cómo se constituya o se integre. La titularidad de un patrimonio propio implica una autonomía patrimonial y por ende, autonomía de gestión. Conforme con esa autonomía de gestión, el ente podrá realizar todos los actos y contratos  necesarios que  impliquen gestión de dicho patrimonio. En ese sentido, la potestad de contratar es de principio  y sólo es restringida en la medida en que la ley expresamente lo indique. Integra esa personalidad jurídica plena la autonomía patrimonial, presupuestaria y funcional. Elemento que podría llevar a cuestionar el otorgamiento de una personalidad con ese alcance a órganos administrativos.


 


            Empero, en nuestro ordenamiento se ha consolidado la práctica de otorgar esa autonomía patrimonial y de gestión no solo a las personas jurídicas plenas sino a las llamadas personas jurídicas instrumentales o presupuestarias. Este mecanismo permite separar determinados fondos, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano determinado, al cual se le atribuye personalidad. La personalidad no es plena porque la nueva “persona” permanece integrada al ente u órgano al que pertenecía. Este conserva sus competencias sobre la materia “propia” de la nueva “persona”. Al no existir verdaderamente una descentralización de competencias, no puede afirmarse que se está ante la creación de un nuevo ente. Por ello, en la mayoría de los casos se está ante una desconcentración de funciones ligada a una personificación instrumental, lo que no excluye que en algunos supuestos no exista incluso desconcentración funcional o si existe, es en grado mínimo.


 


            El calificativo de “instrumental” significa que se está en presencia de  una personalidad limitada al manejo de determinados fondos señalados por el legislador, personalidad que permite la realización de determinados actos y contratos con cargo a esos fondos, pero que no comporta una descentralización funcional verdadera. Su atribución supone una gestión presupuestaria independiente y, por ende, la titularidad de un presupuesto propio, separado del presupuesto del Ente al que pertenece el órgano que se personaliza, en este caso del Presupuesto del Estado.  Para efectos presupuestarios, la situación de la persona instrumental se asimila a la de un ente descentralizado, en el sentido de que ambos tienen la titularidad de un presupuesto y la posibilidad de ejecutarlo en forma independiente. Ciertamente, la persona instrumental está sujeta a diversas disposiciones que regulan la materia financiera y entre ellas las directrices de la Autoridad Presupuestaria,  pero su presupuesto y, por ende, la ejecución presupuestaria no se identifican con el Presupuesto del ente al que se pertenece. Ejecución presupuestaria que comprende la ordenación del pago y el aspecto contable de éste, sea el pago efectivo. Para que una persona instrumental no pudiese ejercer tales facultades se requeriría una norma legal cuyo contenido lo prohibiese o restringiese. Facultades todas que determinan la necesidad de que la personalidad sea otorgada por ley.


 


 


C.-       LA PERSONALIDAD INSTRUMENTAL: SUJECION AL PRINCIPIO DE  RESERVA DE LEY


 


            Conforme los artículos 11, 121 incisos 1 y 20 de la Constitución Política la creación de personas jurídicas es reserva de ley. Dispone el artículo 121, incisos 1 y 20 de la Carta Política:


 


“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:


 (…).


 


1) Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas, y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones;


 


(….).


20) Crear los Tribunales de Justicia y los demás organismos para el servicio nacional;”.


 


En el término “organismos para el servicio nacional” deben entenderse comprendidos los organismos públicos destinados a la prestación de servicios públicos y, concretamente, servicios de alcance nacional.  Comprende, entonces, la creación de los entes públicos y los órganos con competencias externas.


 


La Procuraduría también ha sostenido tradicionalmente que la personalidad jurídica sólo puede ser otorgada por el legislador (así, dictámenes C-122-99 del 11 de junio de 1999, C-042-2001 de 20 de febrero de 2001, C-084-2004 del 9 de mayo de 2004, C-208-2005 del 30 de mayo del 2005, C-435-2005 del 19 de diciembre del 2005 C-439-2006 del 31 de octubre del 2006, C-037-2008 de 7 de febrero de 2008). En ese sentido, ha sido del criterio que la personalidad jurídica determina la existencia del ente público. Si un organismo carece de personalidad jurídica, será un órgano y no ente. Esta circunstancia implica que la personalidad debe ser otorgada por la ley. La Constitución Política establece la competencia del legislador para crear los “organismos de servicio nacional” y ello significa que es la ley no solo la que crea estos organismos, sino que les otorga personalidad jurídica, particularmente cuando se pretende crear un ente descentralizado. Desde su aprobación el Código Civil dispuso que “la existencia de las personas jurídicas proviene de la ley o del convenio conforme a la ley”. Por consiguiente, en ausencia de una norma que atribuya personalidad jurídica a un organismo, este no puede ser considerado persona jurídica y, por consiguiente tampoco un ente descentralizado. Por el contrario, deberá considerarlo un órgano del Poder Ejecutivo. Por las mismas razones, la atribución de competencias en forma exclusiva a una persona distinta del Estado, sólo puede ser efectuada a través de una ley formal.


 


            El punto es si esta reserva de ley resulta aplicable en tratándose de la personalidad jurídica instrumental.


 


Es nuestro criterio que la condición de persona instrumental no puede ser presumida; por el contrario, debe ser consecuencia expresa de la ley. No puede dejarse de lado que la personalidad instrumental implica liberar a la persona así creada de un conjunto de disposiciones que rigen particularmente al Estado en orden a la titularidad y ejecución de los fondos públicos. De ese modo entraña una flexibilización de los principios de unidad, universalidad presupuestaria y de caja única del Estado, así como de disposiciones en orden a materia contractual. Se sigue de lo anterior que la titularidad de un patrimonio  que se sustrae al patrimonio del Estado, de un presupuesto propio, gestionado con independencia de las autoridades del Ministerio de Hacienda, debe ser consecuencia de la ley. Si se decidiera  que el Poder Ejecutivo puede otorgar la condición de persona jurídica instrumental por Decreto Ejecutivo se le estaría otorgando un poder de disposición sobre las normas constitucionales y legales que rigen su acción. Y es claro además, que por esa vía (creación de personas instrumentales por decreto), el Ejecutivo podría sustraerse de la aplicación de diversas disposiciones legales que rigen su accionar financiero: determinados programas podrían ser relevados de dichas disposiciones y, en todo caso, del control parlamentario sobre la asignación de los recursos públicos. Por consiguiente, ha considerado la Procuraduría que el reconocimiento de una personalidad jurídica instrumental por medio de un Decreto Ejecutivo lesiona el principio de reserva de ley en materia de creación de personas jurídicas, plenas o instrumentales, así como el principio de legalidad que obliga a la Administración Pública a sujetarse al ordenamiento jurídico según la escala de sus fuentes.  En consecuencia, es el legislador el que debe decidir la creación de una persona jurídica presupuestaria o instrumental.


 


Reserva de ley reconocida por la jurisprudencia constitucional:


 


“Acerca de los alcances del principio de reserva de ley en materia de creación de personerías jurídicas instrumentales. La Sala Constitucional, en la sentencia No. 2009-14391 de las 16:02 hrs. de 16 de septiembre de 2009, tuvo la ocasión de pronunciarse sobre los principios en que se basa la Contraloría General de la República para reclamar la inconstitucionalidad del artículo 32 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Nacional. En aquella oportunidad, se cuestionó la conformidad a la Constitución del artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 34206-MEP de 14 de diciembre de 2007, en cuanto estipula la creación de un órgano con personería jurídica instrumental, justamente mediante una disposición de rango infra-legal. En efecto, en ese momento la Sala consideró:


“La creación de una personería jurídica instrumental debe ser por ley. Al analizar el artículo 1 del decreto impugnado -que le otorga personería jurídica instrumental al CENAREC-, en relación con el resto del articulado del mismo, queda claro que autoriza al centro para disponer de rubros económicos asignados por ley, a la Fundación Mundo de Oportunidades. Todas las partes intervinientes, así como la Procuraduría General de la República, en su condición de órgano asesor, coinciden en la inconstitucionalidad del artículo 1 citado, por violación a los artículos 11 y 121 inciso 20) de la Constitución Política. En efecto, el tema de la reserva legal para la creación de personerías jurídicas instrumentales ya ha sido tratado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias 2005-3629:


“(…) Se trata de una dotación de mecanismos e instrumentos jurídicos estrictamente necesarios para que el órgano pueda cumplir los cometidos y funciones públicas delegadas En virtud de ley, todo lo cual, resulta no sólo adecuado sino necesario bajo la cobertura de dos principios fundamentales de la gestión pública, la eficiencia y adaptabilidad al cambio. De tal suerte que esa capacidad instrumental está sujeta a los términos y condiciones previstos en la ley de su creación y en cuanto resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la función pública delegada; de manera que, si la ley omite la competencia, debe presumirse como propias y reservadas del superior. Así podrá contratar personal, bienes y servicios que le fueren indispensables para el cumplimiento de la función pública que le fue delegada, únicamente en el entendido de que la ley le faculte expresamente para ello (…)” (en el mismo sentido las sentencias 2006-9563; 97-4588)


Queda claro que la condición de persona instrumental debe ser consecuencia expresa de la ley. Como bien señala la Procuraduría en su informe, no puede dejarse de lado que la personalidad instrumental implica liberar a la persona así creada de un conjunto de disposiciones que rigen particularmente al Estado en orden a la titularidad y ejecución de los fondos públicos. De ese modo entraña una flexibilización de los principios de unidad y universalidad presupuestaria, así como de disposiciones en orden a materia contractual. Por consiguiente, la titularidad de un patrimonio que se sustrae al patrimonio del Estado, de un presupuesto propio, gestionado con independencia de las autoridades del Ministerio de Hacienda, debe ser consecuencia de la ley. Decidir que el Poder Ejecutivo puede otorgar por Decreto Ejecutivo la condición de persona jurídica instrumental implica otorgarle un poder de disposición sobre las normas constitucionales y legales que rigen su acción, además implicaría aceptar la sustracción del control parlamentario en la asignación de los recursos públicos. Por las razones expuestas, procede declarar que el artículo 1 del Decreto Ejecutivo impugnado es contrario a la Constitución política.


Con lo cual no cabe la menor duda acerca de la existencia del principio de reserva de ley en materia de creación de órganos con personería jurídica instrumental, de ahí que sea inconstitucional la implementación de estas situaciones, mediante una norma de rango distinto a la ley.


IV.-En el caso de la norma cuestionada. En el caso presente la Contraloría General de la República reclama la inconstitucionalidad de la siguiente frase del artículo 32 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Nacional: “y contarán con personería jurídica instrumental con el fin de administrar el patrimonio y los recursos que se les asignen”, por considerarlo contrario, entre otros principios y normas constitucionales, al principio de reserva de ley en materia de creación de personerías jurídicas instrumentales. Sobre el particular, nota la Sala que la personería jurídica instrumental que se establece en el artículo 32 impugnado a favor de las sedes de la Universidad Técnica Nacional efectivamente fue creada en una norma distinta a la ley, es decir, en el Estatuto Orgánico de la Universidad. Ciertamente, aunque el artículo 84 de la Constitución Política le brinda a la Universidad de Costa Rica y a las demás universidades estatales “independencia para el desempeño de sus funciones y de plena capacidad jurídica para adquirir derechos y contraer obligaciones, así como para darse su organización y gobierno propios” –es decir, de autonomía organizativa en la creación de sus órganos internos de acuerdo con los fines que constitucionalmente le han sido atribuidos- ello en modo alguno las faculta para reemplazar al legislador y dotar a sus órganos internos de personería jurídica instrumental, como se pretende en la norma impugnada, lo cual resulta privativo del legislador. De ahí que la autonomía organizativa de que gozan las universidades públicas o estatales de ninguna forma autoriza la implementación de órganos con personerías jurídicas instrumentales en sus respectivos estatutos orgánicos, como se ha realizado en la norma cuestionada, que sin duda alguna es contraria al Derecho de la Constitución. En virtud de lo expuesto, la Sala considera que lo dispuesto en la siguiente frase del artículo 32 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Nacional: “y contarán con personería jurídica instrumental con el fin de administrar el patrimonio y los recursos que se les asignen” lesiona los artículos 11 y 121 inciso 20) de la Constitución Política y, por ende, se debe declarar su inconstitucionalidad y su anulación, a partir del momento de la emisión de la norma cuestionada. Finalmente, y por considerarse innecesario en la resolución de este asunto, se omite pronunciamiento sobre los otros argumentos formulados por la Contralora General de la República, en cuya razón reclama la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada. Sala Constitucional, resolución N.8889-2012 de 16:00 hrs. del 27 de junio de 2012.


Notamos que la reserva de ley no solo resulta aplicable cuando la persona jurídica instrumental es creada dentro del Poder Ejecutivo, sino que también rige tratándose de personas jurídicas instrumentales de entes descentralizados. Ejemplos de estas personas instrumentales en la Administración Descentralizada los encontramos, por ejemplo, en la creación del Servicio 9-1-1 (artículo 2 de la Ley 7566 de 18 de diciembre de 1995, Ley de Creación del Sistema de Emergencias 9-1-1), de la  Superintendencia General de Seguros Ley 8653 de 22 de julio de 2008, de la Superintendencia de Pensiones, artículo 33 de la Ley 7523 de 7 de julio de 1995,  y de la Superintendencia de Telecomunicaciones (artículo 59 de la Ley de creación de la Autoridad Presupuestaria); así como los comités municipales de deportes y recreación en las municipalidades, artículo 164 del Código Municipal.


 


Por consiguiente, la Administración Descentralizada institucional y corporativa puede presentar también esta figura.  Lo cual implica una decisión del legislador de configurar la organización administrativa a través de esta personalidad instrumental.


 


 


D-. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL


 


Como señala Ud. en su consulta, el otorgamiento de una personalidad jurídica instrumental a un órgano ha sufrido cuestionamientos a partir de diversas normas y principios constitucionales. Entre estos cuestionamientos se encuentran las dudas en orden a los principios presupuestarios y, en particular, el principio de caja única. Pero también se le cuestiona frente al principio de unidad del Estado; así como por la mayoría requerida para la creación de instituciones autónomas.


 


Parámetros constitucionales que han sido objeto de diversas interpretaciones por parte de la Sala Constitucional. No obstante, luego de los cambios de jurisprudencia ocurrido en la década de los noventa, pareciera que la interpretación constitucional se ha consolidado (baste recordar que en un inicio, resolución 6240-83, dicha Sala consideró inconstitucional la creación de estas figuras,  para luego avalarlas en votos 3513-94, 4681-97, 9530-99 y 2001-11657, entre otros). Hoy día el  criterio es favorable a la constitucionalidad de la personalidad jurídica instrumental, según se deriva de las resoluciones antes transcritos. Por lo que tanto en el Poder Central como en los organismos descentralizados la ley  puede crear personas jurídicas instrumentales.


 


            No obstante, consulta Ud. si la creación de estas personas jurídicas violenta o no el artículo 189, inciso 3) de la Constitución Política, porque se crean organismos sin la mayoría exigida constitucionalmente.


 


            Dispone el citado numeral:


“ARTÍCULO 189.- Son instituciones autónomas:


1) Los Bancos del Estado;


2) Las instituciones aseguradoras del Estado;


3)  Las que esta Constitución establece, y los nuevos organismos que creare la Asamblea Legislativa por votación no menor de los dos tercios del total de sus miembros”.


 


En primer término, debe indicarse que dicha disposición se refiere al régimen autonómico del país. Por ende, se aplica exclusivamente para las instituciones a quienes la Constitución o la ley califiquen de instituciones autónomas y, en particular a aquéllas a las que se les atribuya no solo la autonomía administrativa, que es de principio, sino autonomía de gobierno sujeta a la ley. Autonomía de gobierno que hace referencia a la determinación de políticas, metas y medios generales, más o menos discrecionales para realizarlas; la emisión de reglamentos autónomos de servicio o actividad, acorde con las disposiciones normalmente llamadas de política general. Lo que no excluye la sujeción de las entidades autónomas a la planificación nacional y en particular, a las directrices de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo, según lo establecido por las sentencias Ns. 3309-1994 de 15:00 de 5 de julio de 1994, 6345-1997 de 8:33 hrs. de 12 de octubre de 1997 y  12019-2002de 9:08 hrs. de 18 de diciembre de 2002, entre otras.


 


            Por consiguiente, cuando lo que se pretende es crear un organismo con un grado de autonomía menor y sobre todo, cuando no se pretende otorgarle al ente que sea crea, autonomía de gobierno conforme a la ley, la Asamblea Legislativa puede crear entes sin requerir mayoría calificada. Se sigue de lo expuesto que la personalidad jurídica instrumental puede ser atribuida por una ley aprobada con mayoría absoluta de los votos presentes. Máxime que con esta figura no se pretende crear una descentralización funcional.


 


La sentencia N° 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio de 2005 de la Sala Constitucional no solo reafirma el principio de reserva de ley en la creación de estas personas, sino que se refiere a algunos de los cuestionamientos que se hacen en orden a la mayoría legislativa requerida para crearlas. En ese sentido, afirma:


 


 “V.- Naturaleza jurídica de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias (artículo 13 del proyecto). Cuestionan los consultantes la validez de la naturaleza jurídica que el artículo 13 confiere a la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, como órgano de desconcentración máxima adscrito a la Presidencia de la República, dotado de personalidad jurídica instrumental. Consideran que con esto se está creando una verdadera persona jurídica, sin seguir para ello el procedimiento que exigen los artículos 121 inciso 20) y 189 de la Constitución Política. Al respecto, debe esta Sala aclarar que lo que en el fondo cuestionan las y los promotores de esta consulta es la constitucionalidad de las llamadas “personificaciones presupuestarias”, es decir, de la práctica del legislador costarricense de dotar a algunos órganos desconcentrados de personalidad jurídica únicamente para el manejo y administración de su presupuesto. (Cfr. sentido similar, las sentencias de esta Sala números 06240-93 y 11657-01, entre otras) Si bien es contrario a nuestro sistema de organización administrativa que a un órgano público se le dote de personalidad jurídica plena -pues en ese caso se le estaría convirtiendo en un verdadero ente- lo cierto es que el empleo (no abusivo) de esta figura no resulta inconstitucional. No puede la Sala entender que para crear una personificación presupuestaria, el legislador debe seguir el procedimiento seguido en el numeral 189 constitucional para la creación de las instituciones autónomas. Ello por cuanto es claro que la decisión de crear una institución autónoma obedece a toda una concepción política gerencial acerca de la importancia y tecnicidad de una competencia, que haga saludable reservarla a un ente revestido de la mayor independencia administrativa y está sometido solamente a la Ley en materia de gobierno. Se trata de una decisión que resta competencias al Estado central, y que al mismo tiempo libera al Estado de ciertas responsabilidades, por lo que la exigencia constitucional de votación calificada de dos tercios del total de sus miembros se justifica plenamente. Para la creación de cualesquiera otras personas jurídicas públicas, el artículo 121 inciso 20) de la Constitución crea una reserva absoluta de ley. Así, incluso si se entendiera que la asignación a un órgano de personalidad instrumental lo convierte en un ente público, el legislador estaría habilitado para hacerlo mediante el procedimiento para la creación de la Ley formal. De todos modos, en la especie no nos encontramos ante la génesis de un ente público de cualquier naturaleza, sino ante el diseño de un órgano desconcentrado (la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias) dotado de personalidad jurídica instrumental, es decir, reducida a la posibilidad de manejar y administrar su propio presupuesto. Lo anterior tampoco transgrede el principio de unidad del presupuesto, pues la misma Constitución Política reconoce como válida la competencia de la Contraloría General de la República para aprobar los presupuestos elaborados por otras instituciones públicas (las autónomas). Si bien la Comisión es un órgano desconcentrado y no un ente autónomo, lo cierto es que el legislador le está pretendiendo conferir –en este proyecto- personalidad jurídica para el manejo de sus recursos, por lo que en cuanto a estos aspectos se le debe tratar presupuestariamente como a un ente público….”. Sala Constitucional, resolución N° 8675-2005 de 9:56 hrs. de 1 de julio de 2005. La cursiva no es del original.


 


Reafirma la Sala, así, que la creación de una persona jurídica requiere mayoría calificada cuando se trata de entidades autónomas, pero otro tipo de personas jurídicas pueden ser creadas por mayoría absoluta de los votos presentes.


 


Pero, además, considera la Sala Constitucional que dicha creación no transgrede el principio de unidad del presupuesto, ya que pueden haber presupuestos separados del Presupuesto del Estado. Su sentencia 14391-2009 de las 16:02 hrs. de 16 de septiembre de 2009 manifiesta:


 


“La creación de una personería jurídica instrumental debe ser por ley. Al analizar el artículo 1 del decreto impugnado -que le otorga personería jurídica instrumental al CENAREC-, en relación con el resto del articulado del mismo, queda claro que autoriza al centro para disponer de rubros económicos asignados por ley, a la Fundación Mundo de Oportunidades. Todas las partes intervinientes, así como la Procuraduría General de la República, en su condición de órgano asesor, coinciden en la inconstitucionalidad del artículo 1 citado, por violación a los artículos 11 y 121 inciso 20) de la Constitución Política. En efecto, el tema de la reserva legal para la creación de personerías jurídicas instrumentales ya ha sido tratado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias 2005-3629:


 


“(…) Se trata de una dotación de mecanismos e instrumentos jurídicos estrictamente necesarios para que el órgano pueda cumplir los cometidos y funciones públicas delegadas En virtud de ley, todo lo cual, resulta no sólo adecuado sino necesario bajo la cobertura de dos principios fundamentales de la gestión pública, la eficiencia y adaptabilidad al cambio. De tal suerte que esa capacidad instrumental está sujeta a los términos y condiciones previstos en la ley de su creación y en cuanto resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la función pública delegada; de manera que, si la ley omite la competencia, debe presumirse como propias y reservadas del superior. Así podrá contratar personal, bienes y servicios que le fueren indispensables para el cumplimiento de la función pública que le fue delegada, únicamente en el entendido de que la ley le faculte expresamente para ello (…)” (en el mismo sentido las sentencias 2006-9563; 97-4588)


 


Queda claro que la condición de persona instrumental debe ser consecuencia expresa de la ley. Como bien señala la Procuraduría en su informe, no puede dejarse de lado que la personalidad instrumental implica liberar a la persona así creada de un conjunto de disposiciones que rigen particularmente al Estado en orden a la titularidad y ejecución de los fondos públicos. De ese modo entraña una flexibilización de los principios de unidad y universalidad presupuestaria, así como de disposiciones en orden a materia contractual. Por consiguiente, la titularidad de un patrimonio que se sustrae al patrimonio del Estado, de un presupuesto propio, gestionado con independencia de las autoridades del Ministerio de Hacienda, debe ser consecuencia de la ley. Decidir que el Poder Ejecutivo puede otorgar por Decreto Ejecutivo la condición de persona jurídica instrumental implica otorgarle un poder de disposición sobre las normas constitucionales y legales que rigen su acción, además implicaría aceptar la sustracción del control parlamentario en la asignación de los recursos públicos. Por las razones expuestas, procede declarar que el artículo 1 del Decreto Ejecutivo impugnado es contrario a la Constitución política.


Con lo cual no cabe la menor duda acerca de la existencia del principio de reserva de ley en materia de creación de órganos con personería jurídica instrumental, de ahí que sea inconstitucional la implementación de estas situaciones, mediante una norma de rango distinto a la ley.”


Por otra parte, procede señalar que en la resolución Res. Nº 831-2007 de 14:49 hrs. del 24  de enero de 2007,  la Sala Constitucional descartó que la atribución de personalidad jurídica instrumental al Consejo Nacional de Concesiones violentara el principio de unidad del Estado. Manifestó la Sala:


“Cabe agregar que el reconocimiento de esta figura de derecho público, de ninguna manera afecta las potestades de dirección política del Poder Ejecutivo consagradas en el artículo 140 de la Constitución Política, según las cuales le corresponde al mismo velar por la unidad del Estado, por medio de sus potestades de planificación, dirección y coordinación administrativa que ejerce no sólo en la Administración Central sino en la Descentralizada. Estas potestades son necesarias para mantener el principio de unidad del Estado, de tal forma que no puede entenderse que la figura de la “personificación presupuestaria”, al igual que ninguna otra de desconcentración máxima o personería jurídica instrumental, significa la sustracción de la esfera de dirección política del Poder Ejecutivo en el sentido señalado en la Constitución, sino que por el contrario es una simple técnica jurídica y administrativa que opera dentro y no fuera del esquema señalado”.


 


            Unidad del Estado que es analizada por la Sala a partir de la dirección política que corresponde al Estado y no desde la perspectiva de la desintegración de la personalidad jurídica del Estado en otras personalidades menores, ciertamente instrumentales, pero susceptibles también de oponerse al Estado.       Aspecto que ha sido recalcado por la Procuraduría.


En efecto, no obstante la jurisprudencia constitucional, la Procuraduría ha sostenido que la creación de estas personas jurídicas instrumentales lesiona la unidad del Estado y genera una desintegración orgánica del Poder Ejecutivo. Así, se ha indicado:


“Este fenómeno, si bien ha emanado de las necesidades propias de la Administración ante la necesidad de contar con mecanismos supuestamente eficientes en el manejo de los dineros públicos, lo cierto es que ha generado el continuo desmembramiento de la personalidad jurídica del Estado que, tal y como se afirmó en la OJ-007-2000 del 25 de enero del 2000, es única, originaria, no derivada, superior e indivisible, por lo que en buena teoría no puede ni debe ser usurpada o asignada en forma parcial a los órganos que forman parte de él


 


          La problemática en cuestión ha sido objeto de estudio en el seno mismo de la Asamblea Legislativa que, ante la proliferación desmedida de órganos con personalidad jurídica instrumental, ha considerado conveniente limitar el surgimiento de nuevos órganos con personalidad presupuestaria y, por ende, poner orden en la estructuración del Estado nacional.


 


            Así, en la discusión del proyecto de “Ley de Creación de la Agencia Nacional de Administración Tributaria” se hizo referencia al acuerdo adoptado entre los principales partidos de la Asamblea Legislativa para no aprobar ninguna nueva personalidad jurídica, así como al compromiso de presentar un proyecto de ley sobre el tema de personalidades jurídicas instrumentales (Expediente legislativo N.° 14830, folios 177 y 185).  Al respecto se indicó:


 


“Eso permitirá a la Asamblea Legislativa -paralelamente- establecer un debate sobre la constitución misma de la administración pública, porque ha crecido sin debate, ha crecido sin decisión política recta, directa o declarada.  Ha crecido a como le viene doliendo el zapato a la administración pública que presenta un proyecto para que le den por allá o por acá alguna cosa…” (Ibid., participación de la Diputada Campbell Barr, folio 185).


 


            No obstante lo anterior, al momento presente aún no se ha adoptado ninguna medida efectiva para limitar el surgimiento de nuevas personalidades presupuestarias, lo que no obsta para llamar nuevamente la atención a los señores Diputados sobre la problemática en cuestión y la evidente necesidad de que el Poder Legislativo se constituya en garante del adecuado ordenamiento del Estado costarricense.


 


            Sirva, al respecto, retomar lo ya manifestado por esta Procuraduría:


“En criterio de la Procuraduría, dado que la personalidad del Estado es única … y en virtud de los esfuerzos que se han dado para modernizar la administración financiera del país, es conveniente que esta posición legislativa se consolide, de manera de eliminar la práctica de otorgar personalidad jurídica instrumental a cualquier órgano administrativo y como una forma de modernizar la administración financiera del país.  En ese sentido, nos permitimos opinar que si se encuentra que las regulaciones sobre ejecución presupuestaria y materia de contratación en el ámbito del Poder Ejecutivo son tan rígidas que impiden una correcta administración y la satisfacción del interés público, lo conveniente es proceder a su modificación, pero no recurrir a mecanismos como las personalizaciones presupuestarias.” (OJ-050-2003 del 26 de marzo del 2003).


           Los anteriores argumentos resultan de plena aplicación al proyecto de ley sometido en este momento al criterio de esta Procuraduría en tanto sigue la tendencia de otorgar personalidad jurídica instrumental a órganos de la administración, sin valorar los efectos perniciosos que tal práctica ocasiona sobre la unidad del Estado y su administración”. Opinión Jurídica OJ-048-2006 de 19 de abril de 2006.


En la Opinión Jurídica, OJ-008-2011 de 15 de febrero de 2011, al referirnos al proyecto de ley intitulado “Ley de Competitividad del Estado Costarricense”, tramitado bajo el número de expediente legislativo 17.623, manifestamos:


            “De acuerdo con los distintos artículos que pretenden modificar la integración de los órganos desconcentrados, pareciera que no se considera necesario entrar a analizar la situación de las personalidades instrumentales.  Antes bien, podría decirse que se considera conveniente la atribución de esa personalidad, ya que se extiende a órganos que actualmente carecen de ella.  Tal es el caso, por ejemplo, de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, según la reforma que se haría al artículo 83 de la Ley Orgánica del Ambiente, por el artículo 35 del proyecto. Sobre esa práctica hemos indicado:


“En criterio de la Procuraduría, dado que la personalidad del Estado es única (sobre este punto, confróntese la Opinión de esta Procuraduría N. OJ-007-2000 de 25 de enero del 2000) y en virtud de los esfuerzos que se han dado para modernizar la administración financiera del país, es conveniente que esta posición legislativa se consolide, de manera de eliminar la práctica de otorgar personalidad jurídica instrumental a cualquier órgano administrativo y como una forma de modernizar la administración financiera del país. En ese sentido, nos permitimos opinar que si se encuentra que las regulaciones sobre ejecución presupuestaria y materia de contratación en el ámbito del Poder Ejecutivo son tan rígidas que impiden una correcta administración y la satisfacción del interés público, lo conveniente es proceder a su modificación, pero no recurrir a mecanismos como las personalizaciones presupuestarias”. Opinión Jurídica N. 050-2003 de 26 de marzo de 2003.


            En el mismo sentido: 


“Por otra parte, tomando en cuenta la realidad actual de la Administración Pública Central (en los términos definidos por el artículo 1 inciso a de la Ley n8131), en la que nos topamos con una miríada de órganos desconcentrados dotados de personalidad jurídica instrumental con fines meramente presupuestarios, nos permitimos cerrar con las reflexiones hechas en el pronunciamiento OJ-050-2003 del 26 de marzo del 2003, que por lo mismo, mantienen plena vigencia: 


“No escapa a este Órgano Consultivo, las preocupaciones de los señores Diputados en orden a la fragmentación de la personalidad del Estado por medio de la creación de las personalidades jurídicas instrumentales. Lo cual se ha manifestado en orden a la Agencia Nacional de Administración Tributaria y recientemente en orden al Centro Nacional de la Música. Preocupación que se materializó en el propio texto de la Ley, puesto que la referida personalidad se limita a un período de dos años


En criterio de la Procuraduría, dado que la personalidad del Estado es única (sobre este punto, confróntese la Opinión de esta Procuraduría N. OJ-007-2000 de 25 de enero del 2000) y en virtud de los esfuerzos que se han dado para modernizar la administración financiera del país, es conveniente que esta posición legislativa se consolide, de manera de eliminar la práctica de otorgar personalidad jurídica instrumental a cualquier órgano administrativo y como una forma de modernizar la administración financiera del país. En ese sentido, nos permitimos opinar que si se encuentra que las regulaciones sobre ejecución presupuestaria y materia de contratación en el ámbito del Poder Ejecutivo son tan rígidas que impiden una correcta administración y la satisfacción del interés público, lo conveniente es proceder a su modificación, pero no recurrir a mecanismos como las personalizaciones presupuestarias.”. Opinión Jurídica  OJ-033-2010 de  14 de julio de 2010.


Estas razones justifican también el cuestionamiento de una personalidad instrumental a un órgano, la reserva policial, encargado de funciones policiales:


“De acuerdo a como se ha estructurado es reserva policial, se trataría de un cuerpo policial con funciones de seguridad nacional pero que no estaría bajo el mando del Poder Ejecutivo en sentido estricto, sino que tendría independencia administrativa y presupuestaria y se organizaría bajo la figura de la personificación presupuestaria con desconcentración que sería máxima en razón de las competencias que se desconcentran.


Este esquema propuesto, en nuestro criterio, resulta inconstitucional, pues conduciría a la fragmentación del poder de control y vigilancia sobre las fuerzas públicas que ejerce el Presidente y el Ministro del Ramo, trasladando la competencia a un órgano inferior”. Opinión Jurídica OJ-021-2013 de 22 de abril de 2013.


Criterios que procede reafirmar.


 


 


E-. LA DESCONCENTRACIÓN “COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.


 


Consulta Ud. si la desconcentración administrativa fue una forma de delegar competencias específicas y técnicas dentro de la Administración Central o si es posible esa forma de organización administrativa en el Sector Descentralizado.


 


Lo que obliga a recordar las notas características de la desconcentración en nuestro ordenamiento y su diferenciación con la descentralización y delegación.


Para el Derecho Administrativo, descentralizar es transferir o crear una competencia en otro sujeto: así el Estado transfiere una de sus competencias en favor de un nuevo ente público. Hay descentralización en la medida en que el "beneficiario" de ese proceso devenga en una persona jurídica independiente del Estado. La atribución por ley de una personalidad jurídica  permite apreciar que estamos ante un ente público descentralizado y no ante un órgano desconcentrado. Organismo que, en razón de la personalidad, no está sometido a una relación de jerarquía o de sumisión orgánica, sino a una relación de tutela, de confianza, incompatible, repetimos, con la dependencia jerárquica. Es la personalidad jurídica lo que permite, normalmente, que el ente no se integre a la organización ministerial y posea, al contrario, autonomía orgánica.


Por regla general, la ordenación de la organización de la Administración Pública se articula conforme con el principio de jerarquía administrativa. El reparto de competencias entre cada uno de los órganos – centros de acción – que conforman la Administración Pública se realiza, en principio, a través del criterio jerárquico. Mediante la aplicación de la técnica jerárquica se sujeta a los órganos de la Administración al poder de mando y dirección de los órganos superiores, de tal suerte que la relación entre órganos inferiores y superiores, se caracteriza esencialmente por la subordinación. Este principio, se encuentra consagrado en el inciso primero del numeral 83 de la Ley General de la Administración Pública, el cual prescribe:


 


“Artículo 83.1 Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.”


 


            Correlativamente, el artículo 101 del mismo cuerpo legal establece:


 


Artículo 101.- Habrá relación jerárquica entre superior e inferior cuando ambos desempeñen funciones de la misma naturaleza y la competencia del primero abarque la del segundo por razón del territorio y de la materia.”


 


            No obstante, ese principio se quiebra cuando existe desconcentración administrativa. Dispone el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública:


 


 


“Artículo 83.-


 


1.         Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.


 


2.    La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:


 


a)      Avocar competencia del inferior; y


 


 b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.


 


3.    La desconcentración será máxima cuando el inferior esté sustraído además, a órdenes, instrucciones o circulares del superior.


 


4.         La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa.


 


5.    Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor”. 


La desconcentración es una técnica de distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.


            La desconcentración constituye, así, un corrector del principio de jerarquía administrativa y busca evitar las demoras que se ocasionan por la excesiva concentración de funciones en el jerarca institucional, así como procura alcanzar la eficacia en las decisiones delegándolas en los órganos mejor informados de la problemática concreta. Para lo cual se desconcentran “poderes efectivamente decisorios”, la facultad de resolver, para decidir en forma definitiva sobre una materia determinada por el ordenamiento. Es decir, para que podamos considerar que existe desconcentración es necesario que se transfieran al inferior la titularidad de poderes decisorios, a efecto de lograr una mejor satisfacción del interés público y mayor eficacia en el accionar administrativo En efecto, esta atribución se funda en la necesidad de especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se satisfagan en mejor forma los cometidos públicos.


Desde esa perspectiva, desconcentrar es especializar funcionalmente determinados órganos, sin que se desliguen orgánicamente tales competencias de la estructura originaria. Diferencia esencial con la descentralización.


            Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía. En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía.


Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra deba establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado.


            Luego, dependiendo del grado de desconcentración (máxima o mínima), el jerarca mantiene el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado (artículo 83, 3 íbidem). Lo que significa que ante una desconcentración mínima, el jerarca podría determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas.


Se comprende, en este orden de ideas, que la desconcentración máxima constituye el mayor límite a la relación de jerarquía, en cuanto impide al jerarca el ejercicio de los poderes de mando y de instrucción y alternativamente el de revisión o de avocación


Como se indicó, la asignación del ámbito de competencias del órgano desconcentrado tiene origen, normalmente, en la norma que lo crea y regula. En caso de contener potestades de imperio tal norma deberá ser de rango legal. Pero, si las atribuciones no involucran potestades de imperio, la atribución podrá hacerse por medio de normas reglamentarias.


Asimismo, la jerarquía de la norma que desconcentra determina el órgano competente y el procedimiento para revertir la modificación de competencias operada por la desconcentración. Lo que significa que si una materia ha sido desconcentrada por ley, sólo un acto con ese mismo valor normativo podrá revertir la situación, centralizando de nuevo la competencia o bien redistribuyéndola en otro órgano. Así, si la desconcentración operada por ley en favor de una oficina comprende también el ejercicio de controles sobre la gestión del órgano, sólo una ley podrá "centralizar" esa función contralora o redistribuirla en otro


Si bien la desconcentración supone un cambio objetivo en el orden jurídico que regula las competencias, que puede llevar a la titularidad de éstas, se diferencia sustancialmente de  la  descentralización por la inexistencia de personalidad jurídica, propia del ente descentralizado. A contrario del ente descentralizado, el órgano desconcentrado continúa formando parte de la estructura orgánica correspondiente.


            Puesto que con la desconcentración se distribuyen competencias sustantivas, cabría señalar, además, que un órgano desconcentrado carece de un patrimonio propio y, por ende, de la autonomía presupuestaria y patrimonial propia de los entes descentralizados. El ente descentralizado en razón de su personalidad es titular de un patrimonio propio, el cual garantiza una autonomía patrimonial y, por ende de gestión. Lo que deriva de la autonomía administrativa propia del ente. Así, el ente puede realizar todos los actos y contratos necesarios que impliquen gestión de dicho patrimonio.


 


            Ciertamente, esta afirmación podría ser cuestionada en virtud de la personalidad jurídica instrumental. No obstante, es necesario recalcar que la esencia de la desconcentración radica en la competencia desconcentrada, que conlleva normalmente una independencia funcional, en los términos antes indicados. Habrá desconcentración en el tanto en que el legislador transfiera poderes de decisión en favor de un órgano administrativo, sin que para que exista desconcentración sea necesario dotar al órgano de personalidad jurídica instrumental.


En ese orden de ideas, la personalidad jurídica instrumental agrega al órgano desconcentrado una cierta autonomía presupuestaria y, por ende, la capacidad de gestionar fondos en forma independiente del presupuesto central, para flexibilizar la gestión de determinados recursos públicos. Gestión financiera autónoma que le permite realizar directamente los contratos que requiera para el cumplimiento de sus fines, todo a cargo  del patrimonio y presupuestos propios, que administra. 


Resulta evidente que la personalidad jurídica instrumental no le permite al órgano desconcentrado ampliar su esfera de competencia en perjuicio del jerarca del ente u órgano al que pertenece, en desmedro del principio de jerarquía. El órgano desconcentrado dotado de personalidad jurídico instrumental solo tiene la competencia sustancial que le haya sido sustraída por norma jurídica al jerarca. En los diversos dictámenes que la Procuraduría ha emitido en relación con la personalidad instrumental o la personificación presupuestaria en el seno del Estado, ha sido clara en cuanto que en estos casos la personalidad no se manifiesta, ni lleva implícita, una descentralización de funciones; así, dictamen N. C-208-2014 de 26 de junio de 2014. Por consiguiente, en sentido estricto no puede considerarse que los órganos que son dotados de personalidad jurídica instrumental formen parte de la Administración Descentralizada. No puede sino considerarse que esas personas instrumentales forman parte de la Administración Central, constituyendo normalmente órganos del Poder Ejecutivo y como tales dependencias de éste.


 


 


F-. DIFERENCIAS ENTRE ENTE DESCENTRALIZADO Y PERSONA JURÍDICA INSTRUMENTAL


            Como se ha indicado anteriormente, la personalidad jurídica instrumental no ampara una descentralización de funciones y no implica una independencia orgánica, sino que, como el nombre lo indica, es instrumental porque es de carácter eminentemente presupuestario. Esa naturaleza limitada de la personalidad instrumental tiene sus consecuencias en el ámbito de la actuación administrativa y procesal.


Así, por ejemplo, una diferencia fundamental entre el ente descentralizado, como tal dotado de una personalidad jurídica plena y el órgano desconcentrado con personalidad jurídica instrumental, la encontramos en orden a la aplicación del principio de caja única y, por ende, la sujeción a las competencias de la Tesorería Nacional. 


Conforme el principio de caja única, que en realidad es una manifestación contable del principio de unidad presupuestaria, los fondos  públicos deben ser necesariamente reunidos y administrados en común. Para lo cual se centralizan las diversas operaciones financieras, presupuestarias o extrapresupuestarias, que impliquen manejo o disposición de fondos públicos. El objetivo es facilitar el manejo transparente de los fondos públicos y posibilitar el control del Ministerio de Hacienda sobre las distintas operaciones financieras a cargo de esos fondos.


            De conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, todos los ingresos que perciba el Gobierno entendido como los órganos y entes incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1 de esa Ley, forman parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional.   El artículo 1, inciso a) de esa Ley refiere a la Administración Central, considerada como el Poder Ejecutivo y sus dependencias Ante la imposibilidad de considerar  a las personas instrumentales como Administración Descentralizada, debe entenderse que están comprendidos en el inciso a) del artículo 1ª de la Ley y no en el c) de ese mismo inciso.


            De ese hecho, esas personas instrumentales constituyen parte del "Gobierno Central" a que se refiere el artículo 66 de la Ley 8131, ahora reformado. Por consiguiente, los ingresos de estas personas jurídicas instrumentales deben ser considerados ingresos del Gobierno Central, de lo cual se sigue como lógica consecuencia que tales recursos forman parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Ergo, dichas personas –a pesar de la personalidad jurídica instrumental- resultan vinculadas por el principio de unidad de caja a cargo de la Tesorería.


            De modo que si los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental son titulares de un presupuesto propio, tienen la facultad de administrar los recursos que por disposición de la ley le corresponden, lo cierto es que a diferencia de los entes descentralizados los ingresos de los órgano-persona del Gobierno Central forman parte de la caja única. Consecuentemente, están sujetos a las normas que las regulan y a los lineamientos que la Tesorería emita.


Por demás, esta desigualdad entre desconcentración y descentralización y entre personalidad jurídica instrumental y descentralización, se muestra también a nivel procesal. Si bien las personas jurídicas instrumentales pueden ser demandadas y comparecer en juicio, lo cierto es que en materia contencioso-administrativa deben hacerlo conjuntamente con el Estado o con el ente al cual pertenecen, artículo 12, inciso 2 del Código Procesal Contencioso-Administrativo. Esta disposición ha sido interpretada por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, reconociendo a los órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental una capacidad procesal:


            “Esta Sala, por las razones que de seguido se exponen, no comparte lo afirmado por dicho órgano decisor, respecto a que los órganos con personería jurídica instrumental no cuentan con la capacidad necesaria para interponer, por sí mismos, una demanda ni para ser demandados…. Como se colige de la anterior transcripción, por expresa disposición del CPCA, los órganos con personería jurídica instrumental, en tanto la actuación o conducta omisiva cuestionada se encuentre dentro del ámbito de su competencia, cuentan con capacidad de actuar procesal pasiva. En este supuesto, la normativa establece un litis consorcio necesario, debiéndose integrar el proceso con el Estado o el ente al que estén adscritos. La razón de esto, como se apuntó, es proteger el interés del administrado, evitándole el dilema de definir si la actuación o conducta omisiva fue en ejercicio de una competencia cubierta por la personalidad jurídica instrumental o fuera de ella (sometida, verbigracia, a dirección del jerarca del ente en cuya estructura está inserto). Ergo, entendiendo el precepto en estudio en sentido contrario, cuando el órgano con personería jurídica instrumental comparezca a juicio como demandante –capacidad de actuar procesal activa-, y siempre dentro de su marco competencial, no requiere actuar conjuntamente con el Estado o el ente al cual esté adscrito; es decir, tiene capacidad para, por sí solo, formalizar la demanda.” Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución N:  001453-F-S1-2013 de 9: 00 hrs. del 31 de octubre de 2013.


Nótese que a pesar de que se reconoce capacidad procesal a las personas jurídicas instrumentales, esa capacidad no conlleva la potestad de declarar la lesividad de los actos y contratos en que se manifieste su competencia. A diferencia de un ente descentralizado a quien corresponde de pleno derecho la declaratoria de lesividad de sus actos, en tratándose de un órgano con personalidad jurídica instrumental está excluida esa potestad, que corresponde al superior  jerárquico supremo del ente u órgano de pertenencia. Si se está en el ámbito del Poder Ejecutivo corresponderá al respectivo Ministro declarar la lesividad de la conducta administrativa del órgano desconcentrado, aun cuando este sea titular de una personalidad jurídica instrumental. Es el Ministro el competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad del acto, pero también para dictar el acto final, aun cuando el acto anulado haya sido emitido por el órgano desconcentrado con personalidad instrumental (dictamen C-31-2010 de 1 de marzo de 2010 y 7 de marzo de 2013 C-031-2013, entre otros).


Competencia ministerial que también se impone cuando se trata de la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos, según se deriva del artículo 173 de la Ley General de la administración Pública.


 


 


CONCLUSIÓN:


 


A partir de la reseña de la jurisprudencia constitucional y de la jurisprudencia administrativa de este Órgano Consultivo, cabe concluir lo siguiente:


 


1.                 La jurisprudencia constitucional considera que el otorgamiento de una personalidad jurídica instrumental a un órgano administrativo constituye una forma de creación de un órgano-persona, que no es contraria a la unidad del Estado, ni a los principios y normas constitucionales en materia presupuestaria.


 


2.                 En virtud de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 20 de la Constitución y dado que el otorgamiento de una personalidad jurídica instrumental implica la asignación de fuentes de financiamiento, con la posibilidad de una gestión distinta de la establecida para los recursos propios del ente u órgano al que pertenece esa persona, la personalidad jurídica instrumental se sujeta al principio de reserva de ley.


 


3.                 Por consiguiente, no puede entenderse que el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública constituya fuente de otorgamiento de una personalidad jurídica instrumental. Se sigue de lo anterior, además, que la desconcentración de funciones no implica reconocimiento de una personalidad jurídica instrumental. Consecuentemente, no todo órgano desconcentrado, independientemente del grado de desconcentración, constituye persona jurídica instrumental.


 


4.                 El otorgamiento de personalidad jurídica instrumental no se circunscribe a la Administración Central, sino que el legislador puede crear personas jurídicas instrumentales en entes descentralizados.


 


5.                 Puesto que la creación de una persona jurídica instrumental no conlleva creación de un ente autónomo, dicha creación no se sujeta a lo dispuesto en el artículo 189, inciso 3) de la Constitución Política.


 


6.                 En tanto técnica organizativa que busca la eficacia en el accionar administrativo, la desconcentración administrativa puede ser utilizada tanto en la distribución de competencias de la Administración Central como en la propia de la Administración Descentralizada.


 


7.                 La proliferación de personas jurídicas instrumentales puede conducir, ciertamente, a quebrantar la unidad del Estado, particularmente atomizando al Poder Ejecutivo y provocando su desintegración en distintos centros con cierta independencia de gestión financiera y administrativa.


 


8.                 Por demás, en la medida en que el otorgamiento de una personalidad jurídica instrumental significa la separación de recursos, afectándolos a ciertos fines y permitiendo una gestión independiente, se menoscaba el principio de universalidad presupuestaria y con ello las facultades propias del Poder Ejecutivo para disponer cómo se invierten los recursos públicos. Así, como implica una flexibilización de los principios de caja única del Estado y de disposiciones en orden a materia contractual.


 


9.                 Aspecto que debe ser ponderado en función del fin por el cual se crea una persona jurídica instrumental, máxime que el ordenamiento jurídico ha sufrido modificaciones en orden a la administración financiera del país, que tienden a redundar en la eficacia, eficiencia de ese accionar, para lo cual se han adaptado las normas de ejecución presupuestaria y de contratación administrativa.


 


10.             En ese sentido, en el estado actual del ordenamiento la creación de una persona jurídica instrumental no podría fundarse ni presentarse como una forma de “modernizar”  la administración financiera frente a la rigidez de las disposiciones legales existentes. Y si esta modernización fuera necesaria, lo procedente es revisar las regulaciones aplicables, tanto en materia de ejecución presupuestaria como en la de contratación administrativa, a efecto de lograr una correcta, eficaz y eficiente administración de los recursos y la satisfacción del interés público, sin pretender sustraer del Ejecutivo un ámbito determinado de gestión financiera.


 


11.             Si se autorizara al Poder Ejecutivo para otorgar la personalidad jurídica por vía de decreto ejecutivo a un órgano, podría sustraerse de la aplicación de diversas disposiciones legales que rigen su accionar financiero: de modo que determinados programas podrían ser relevados de dichas disposiciones y, en todo caso, del control parlamentario sobre la asignación de los recursos públicos.


 


Atentamente,


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


 


 


MIRCH/gap


27 de octubre,  2014