18 de noviembre del 2014

C-394-2014

Señor

Dagoberto García Ortíz

Director

Escuela Flaminia. Horquetas de Sarapíqui

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio emitido por la Licda. Ana Isabel González Álvarez en su calidad de directora del Centro Educativo, reasignado a mi despacho el día 5 de noviembre del 2014, en el cual solicita nuestro criterio en relación con el Reglamento General de Conserjería. Solicitamos las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho.  Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con la siguiente interrogante:

“¿Es posible que una resolución emitida por funcionarios administrativos del MEP tenga prioridad de ejecución con respecto al Reglamento General de Conserjería?

I.                    SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

      De conformidad con los términos en que la consulta ha sido planteada, resulta de gran importancia señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad los cuales deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta.

En ese sentido, de conformidad con el artículos 3 inciso b) y 4  de dicho cuerpo normativo, tenemos que dentro de tales requisitos se encuentra que la consulta  que se plantea deberá ser formulada por el jerarca administrativo del órgano o institución pública, debe ser sobre cuestiones jurídicas en genérico de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración, y debe venir la consulta acompañada de la opinión de la asesoría legal respectiva. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES: Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

(…)

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(...)”.

ARTÍCULO 4º.—“CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de jurisprudencia de este Órgano Asesor mediante el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002 señaló lo siguiente:

“*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

*  Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*  Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."

En relación a la consulta bajo análisis, se desprenden una serie de incumplimientos de los requisitos descritos anteriormente, y que, en consecuencia, impiden a ésta Procuraduría General emitir el criterio solicitado.

En primer término, la consulta no fue planteada por el jerarca correspondiente por lo que cabe reiterar el criterio emitido en el dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005, en el que indicamos lo siguiente:

“1)       La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo:

“Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.”

En el caso de instituciones educativas como la consultante, hemos indicado que la consulta debe venir formulada por los jerarcas del Ministerio de Educación Pública y no por los directores de las instituciones.

“Ahora bien, en el estudio de admisibilidad de la consulta planteada se llega a la conclusión que ésta incumple requisitos para ser admitida, pues, en primer término, la presente consulta es formulada por el Director de la Escuela Quince de Setiembre y no por los jerarcas del Ministerio de Educación Pública…” (Dictamen C-229-2008 del 3 de julio del 2008)

  En segundo término, la consulta no ha sido acompañada del criterio legal correspondiente.

  Al respecto, esta Procuraduría ha expresado las siguientes consideraciones:

“Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

En este sentido, la necesidad del criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración agotó la discusión de fondo a nivel interno, y que aún persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).”  (Dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005)

  De lo anteriormente señalado, se desprende que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico.

  En tercer lugar, la consulta versa sobre el caso concreto de una aplicación de una sanción administrativa a la señora  Ana Isabel González Álvarez, lo que acarrea su inadmisibilidad.

  Al respecto, la jurisprudencia de este Órgano Asesor, ha señalado lo siguiente:

“Así las cosas, es necesario indicar que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, misma que se ve limitada a asuntos de carácter general, para que así, la administración pueda contar con un criterio jurídico orientador en pos del resguardo de la legalidad de los actos o decisiones que se tomen a futuro por las autoridades administrativas. Es por ello, que estamos en la obligación de declinar el ejercicio de la labor consultiva en aquellos caso en que se nos presenten casos concretos a resolver por la administración, ya que de no hacerlo de esta manera estaríamos convirtiéndonos en administración activa (toma de decisiones administrativas), desvirtuando con ello la función consultiva que por imperio de ley se le ha otorgado a la Procuraduría General de la República (…) En vista de lo anterior, es menester señalar que por tratarse la presente consulta de un caso concreto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el criterio solicitado, toda vez que de pronunciarnos al respecto estaríamos fungiendo -de cierta manera- como un órgano de administración activa, extralimitándonos en las funciones de órgano consultor técnico jurídico que la ley nos asigna.” (Dictamen N° C-100-2010 del 12 de mayo del 2010, ver en igual sentido, del mismo año, el dictamen C-250-2010 del 6 de diciembre).

En igual sentido, en nuestro dictamen C-280-2010 del 24 de diciembre anterior, se indicó: 

“Con base en dichas disposiciones, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que no es materia objeto de consulta el “caso concreto”. La función consultiva que el ordenamiento atribuye a  la Procuraduría tiene como objeto el análisis e interpretación de las normas jurídicas, aclarar o esclarecer el ámbito de competencia administrativa de previo a la emisión de las decisiones administrativas.  En ejercicio de esa competencia, la Procuraduría General no puede sustituirse a la Administración Pública activa, resolviendo situaciones en su lugar. Se considera que se produce esa sustitución cuando la consulta concierne una situación concreta, ya que el pronunciamiento resolvería el punto y lo haría con efectos vinculantes.  La respuesta que la Procuraduría emita en razón de ese efecto vinculante, limitaría la esfera de actuación administrativa, imponiendo a la Administración la decisión que, en principio, le corresponde emitir. De esa forma, a través de un dictamen vinculante, la Procuraduría sustituiría a la Administración resolviendo el caso concreto y desconociendo su propia competencia.”

En la especie el asunto que se consulta es plenamente identificable pues se refiere a una investigación administrativa del actual diputado de la Asamblea Legislativa, señor Carlos Góngora Fuentes, en relación con un presunto desvío de recursos provenientes de la Ley 8114 en obras ejecutadas en calle pública ubicada en Agua Caliente, Distrito de San Francisco de Cartago, a quien incluso el Concejo Municipal de Cartago le ordena notificar del acuerdo por el que se decide consultarnos su caso al considerársele parte interesada.

De manera que aún cuando la consulta se haya intentado formular de forma genérica y abstracta, al tener nosotros conocimiento del caso y de la persona a la que se refiere, cualquier pronunciamiento que en cuanto al fondo hagamos al respecto supondría pasar por alto el requisito de admisibilidad anterior pues siempre estaríamos resolviendo sobre una situación particular y concreta, la de don Carlos Góngora.

Bajo ese contexto, nos encontramos legalmente impedidos de responder la consulta formulada.”

II.        CONCLUSIÓN

En virtud de que la consulta planteada no está suscrita por el jerarca del Ministerio de Educación Pública, no se adjunta el criterio legal requerido y además versa sobre un caso concreto, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada de acceder a la cuestión planteada, toda vez que lo contrario implicaría exceder el ámbito de competencia que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente.

Cordialmente,

                                                                        Berta Marín González

Procuradora Adjunta

BMG/gcga