25 de noviembre del 2014

OJ-167-2014

Señores Diputados

Comisión de Derechos Humanos

Asamblea Legislativa

 

Estimados señores:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos al oficio N° CPAS-2560, suscrito por la señora Ana Lorena Cordero Barboza, entonces Jefa de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, en el cual se requiere el criterio de este Órgano Asesor sobre el proyecto de ley denominado “Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas Costarricenses”, tramitado bajo el expediente legislativo N° 18.351, y que actualmente se encuentra en la Comisión de Derechos Humanos.

 

            De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, justificado por el alto volumen de trabajo que maneja este Despacho.

 

            Como es de su conocimiento, el documento que a continuación se expone constituye una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por lo que no resulta de acatamiento obligatorio para la Asamblea Legislativa, por no ser Administración Pública.

 

            Asimismo, se aclara que el plazo de ocho días otorgado para evacuar la consulta no resulta vinculante para esta Procuraduría, en razón de no corresponder a ninguno de los supuestos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma).

 

OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY

     

El proyecto de ley N° 18.351 pretende, según se indica en su justificación, regular el reconocimiento y protección de los derechos lingüísticos, individuales y colectivos de los pueblos y comunidades indígenas, así como la promoción del uso y desarrollo de las lenguas indígenas.

 

En primer término, es necesario señalar que nuestro país por medio de la ley N° 7316 aprobó el “Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, el cual en su artículo 6 inciso 1) subinciso a) establece:

 

“1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;” (la negrita y el subrayado no son del original).

 

Se advierte que para la eventual promulgación de esta ley es indispensable que sea sometida previamente a consulta a los pueblos indígenas, con el fin de que éstos se pronuncien sobre su viabilidad y/o procedencia, así como para otorgarles la oportunidad de que presenten cualquier modificación o adición. 

 

El incumplimiento de este requisito supondría la imposición unilateral a la población indígena de una norma de trascendental importancia para sus intereses, costumbres y legado cultural, en abierta violación de los tratados internacionales y leyes en los que se les reconoce como comunidades con necesidades, valores, intereses, objetivos,  prácticas sociales y religiosas propias, y en ese orden, se insiste, el Estado se encuentra en la obligación de consultarles cuando se pretendan adoptar medidas que estén relacionadas con ellos (en ese sentido, voto N° 2005-12776 de las 8:36 horas del 16 de setiembre del 2005, dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

 

Ergo, aunque no se cuestiona la buena voluntad del legislador, no necesariamente las comunidades indígenas pueden estar de acuerdo con los términos de la ley, principalmente, en cuanto a la conveniencia y eficacia de los mecanismos e instituciones que se proponen para la protección y promoción de sus lenguas.

 

En ese sentido, se recomienda solicitar el criterio correspondiente a los pueblos indígenas sobre el proyecto de ley, ya que de no hacerlo la ley podría ser declarada inconstitucional por obviar el requisito contenido en la referida ley N° 7316, tal y como lo consideró la Sala Constitucional en el voto N° 2012-17058 de las 16:00 horas del 5 de diciembre del 2012, al conocer una acción de inconstitucionalidad en contra del Decreto N° 34958 MINAET-COMEX, en el cual se obvió ese requisito para su promulgación.

 

En cuanto al fondo del proyecto de ley este Órgano Asesor estima que corresponde a los señores diputados determinar la procedencia de su promulgación; sin embargo, se realizan las siguientes observaciones puntuales sobre algunos aspectos que requieren de especial atención.

 

El proyecto de ley establece el deber del Estado de asegurar que los medios de comunicación masiva difundan la realidad y la diversidad lingüística y cultural costarricense, así como el fomento de la emisión de programas en las diversas lenguas indígenas habladas y de iniciativas culturales en las que se promueva la literatura, tradiciones orales y el uso de esas lenguas (artículo 6 en relación con el 13 inciso c). 

 

Al respecto nótese que los medios de comunicación, salvo los que componen el Sistema Nacional de Radio y Televisión, S. A. (SINART), corresponden a empresas de naturaleza estrictamente privada, por lo que resultaría contrario a derecho imponerles a éstas últimas la obligación de destinar espacios para difundir los programas de difusión que aquí se pretenden, máxime que no se contempla pago alguno como contraprestación por ese concepto. 

 

En consecuencia, lo conveniente es que se establezca que el contenido señalado en el ordinal 6 del proyecto de ley sea emitido por el SINART, lo cual en todo caso, encuentra sustento en el artículo 4 incisos h), i), l) y n), en relación con el 5, ambos de la ley N° 8346 “Ley Orgánica del Sistema Nacional de Radio y Televisión Cultural (SINART)”.

 

En cuanto a la equiparación de las lenguas indígenas con el español para realizar cualquier asunto o trámite de carácter público, así como para acceder plenamente a la gestión, servicios e información pública (artículo 7) indefectiblemente deben sopesarse las implicaciones prácticas de imponer esta medida. 

 

En esa línea, hay que tomar en consideración que resultaría materialmente imposible contar en toda oficina pública con un intérprete de cada una de las lenguas indígenas existentes [como así se pretende en el inciso l) del artículo 13), por lo que es factible que esa medida lejos de beneficiar al interesado, constituya un obstáculo para atender en forma célere y oportuna la gestión. 

 

En todo caso, el ordinal 76 de la Constitución Política dispone expresamente que el español es el idioma oficial de la Nación, por lo que para evitar inconvenientes como el apuntado en el párrafo anterior, éste Órgano Asesor estima  prudente mantener para la realización de trámites administrativos y judiciales ese idioma, en el entendido de que en el caso de que el gestionante solo conozca su lengua indígena, se disponga el auxilio de un intérprete, tal y como ocurre en la tramitación de los procesos judiciales.

 

Es necesario también considerar que la creación de esta norma conllevaría la derogación tácita de artículos contenidos en otros cuerpos normativos que disponen la obligatoriedad del uso del idioma español (por ejemplo, artículos 133 del Código Procesal Civil y 130 del Código Procesal Penal).

 

            El artículo 10 propone la obligación del Poder Judicial de proveer lo necesario para que los indígenas reciban en cualquier proceso judicial asistencia gratuita de intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.

 

            A la fecha los indígenas cuentan con esa asistencia gratuita únicamente en los procesos judiciales tramitados en sede penal, agraria, laboral y familia, por lo que inexorablemente deberá el legislador valorar el impacto que pueda tener en las finanzas y estructura del Poder Judicial el que se amplíe ese servicio a las demás materias.

 

Se dispone de igual forma la inclusión en los programas de estudio de la educación primaria, secundaria y superior el origen y evolución de las lenguas indígenas, y sus aportaciones a la cultura costarricense (artículo 13 incisos d y e). Sobre la inclusión de estos programas de estudio en la educación primaria y secundaria debe valorarse  lo dispuesto en el artículo 81 de la Constitución Política, que dispone que la dirección general de la enseñanza oficial corresponde a un  consejo superior integrado como señala la ley, presidido por el Ministro del ramo.

 

            Sobre el punto en cuestión cabe aclarar que de conformidad con los artículos 84 y 87 de la Carta Magna, no es posible imponer los indicados temas de estudio a las casas de enseñanza de educación superior, al gozar éstas de autonomía y de libertad de cátedra.  Por ser de interés, se remite al voto N° 1313-93 de las 13:54 horas del 26 de marzo de 1993, emitido por el Tribunal Constitucional:

 

“Si bien es cierto  -como ya se comprobó-  la Asamblea Legislativa puede regular lo concerniente a la materia de las universidades, le está vedado imposibilitar, restar o disminuir a esas instituciones, aquellas potestades que les son necesarias para cumplir su correspondiente finalidad y que coforman (sic) su propia Autonomía. Es decir, para expresarlo en los términos de cierta doctrina relevante, esos entes tienen la titularidad y el ejercicio inicial, independiente e irrestricto de todas las potestades administrativas y docentes para el cumplimiento de su especialización material, sin que ésto pueda ser menoscabado por la Ley.  Pero además, dentro de la modalidad docente explicada, también sirve de escudo a esa autonomía, la libertad de cátedra (artículo 87 de la Carta Política), que se puede entender como la potestad de la universidad de decidir el contenido de la enseñanza que imparte, sin estar sujeta a lo dispuesto por poderes externos a ella, o bien, en el sentido de la facultad de los docentes universitarios de expresar sus ideas al interno de la institución, permitiendo la coexistencia de diferentes corrientes de pensamiento (…)” (solo el subrayado no es del original).

 

Por otra parte, en el proyecto de ley se plantea la creación del Instituto Costarricense de Lenguas Indígenas (ICLI), como ente descentralizado del Ministerio de Educación Pública, con personalidad jurídica y patrimonio propio, con el objeto de promover el fortalecimiento, preservación y desarrollo de las lenguas indígenas, “el conocimiento y el disfrute de la riqueza cultural de la nación”, y asesorar a los poderes de la República en la articulación de las políticas públicas necesarias en la materia  (artículo 14).

 

            Si bien la decisión de crear el ICLI es de resorte exclusivo de los señores diputados, éste Órgano Asesor aconseja estudiar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia en el oficio N° SP-356-13 del 26 de setiembre del 2013, y el Consejo Universitario de la Universidad Estatal a Distancia en el oficio N° CU.2013-384 del 24 de julio del 2013, en el sentido de que un esquema de institucionalidad como el que se dispone no sería el mecanismo pertinente para la defensa y promoción de los derechos culturales y lingüísticos de los pueblos indígenas, aunado a que su operatividad o capacidad real de gestión y administración es cuestionable.

 

            También se llama la atención en que el Instituto de cita establece como un ente descentralizado del Ministerio de Educación Pública, pero que el Consejo encargado de su administración sea presidido por un representante del Ministerio de Cultura, lo cual pareciera no ser coherente.  Además, debe precisarse si se trata de un ente desconcentrado del Ministerio o si se pretende la creación de un ente descentralizado, pues se trata de personas jurídicas diferentes.

 

            Finalmente, se remite a lo indicado por la Contraloría General de la República en su oficio N° DFOE-SOC-0564 del 9 de julio del 2013 sobre la improcedencia de que se le imponga el deber de realizar el nombramiento del “órgano de vigilancia del ICLI” estipulado en el numeral 19, por no ser ésta una de sus competencias; así como tampoco lo es establecer las partidas específicas en los presupuestos que aprueben para proteger, promover, preservar, usar y desarrollar las lenguas indígenas, como así lo pretende el artículo 22.

CONCLUSIONES

 

El proyecto de ley presenta problemas los problemas de constitucionalidad señalados.  Se sugiere además a los señores diputados valorar las restantes observaciones realizadas en este pronunciamiento.

 

Atentamente,

 

 

 

 

 

MSc. Maureen Medrano Brenes                              Lic. Edgar Valverde Segura
 Procuradora Adjunta                                              Abogado de Procuraduría  

 

 

 

EMVS/MMB/jlh