24 de noviembre del 2014

C-415-2014

 

Señor

Alejandro Salas Blanco

Alcalde

Municipalidad de Zarcero

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio MZ-AM-357-11, reasignado a mi despacho el día 18 de noviembre del 2014, en el cual solicita nuestro criterio en relación con el traspaso del Cementerio Municipal de Zarcero. Solicitamos las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho.  Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

 

“1. Traspasar el terreno denominado Cementerio Municipal de Zarcero.

2. Determinar el mecanismo legal correspondiente, para que se pueda realizar dicho traspaso, entendiendo que el terreno en mención a- se encuentra dentro de la Jurisdicción Territorial del Cantón de Zarcero, b- no se cambiara su naturaleza, ni su afectación, c- la ley de creación del cantón Alfaro Ruiz determina claramente su jurisdicción territorial.

3. Se nos determine con absoluta certeza, cual es el tipo de acto jurídico notarial que se deberá utilizar para que dicho cementerio pase a nombre de la Municipalidad.

4. Definición del mecanismo legal correspondiente para que ambas municipalidades puedan acceder ante la notaria general del estado si el procedimiento de traspaso a favor de la municipalidad de Zarcero es viable.

5. Se establezca con claridad absoluta-en la resolución que se nos enviará, el mecanismo de votación para que ambas municipalidades puedan crear la condición necesaria para que se dé el traspaso ante la Notaria General del Estado”

 

             

I.                   SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

 

      De conformidad con los términos en que la consulta ha sido planteada, resulta de gran importancia señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad los cuales deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta.

 

En ese sentido, de conformidad con el artículo  4  de dicho cuerpo normativo, tenemos que dentro de tales requisitos se encuentra que la consulta  que se plantea, debe ser sobre cuestiones jurídicas en genérico de tal suerte que en el supuesto de que se identifique la presencia de un caso concreto, debe declinarse la función consultiva, ya que de otra forma, se incurriría en una sustitución indebida de la Administración, y debe venir la consulta acompañada de la opinión de la asesoría legal respectiva. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 4º.—“CONSULTAS:

 

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

 

  Al respecto, la jurisprudencia administrativa de jurisprudencia de este Órgano Asesor mediante el dictamen C-151-2002 del 12 de junio de 2002 señaló lo siguiente:

 

“* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

 

*  Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*  Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."

 

En relación a la consulta bajo análisis, se desprenden una serie de incumplimientos de los requisitos descritos anteriormente, y que, en consecuencia, impiden a ésta Procuraduría General emitir el criterio solicitado.

En primer término, la consulta no ha sido acompañada del criterio legal correspondiente.

Al respecto, esta Procuraduría ha expresado las siguientes consideraciones:

 

“Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

 

“En este sentido, la necesidad del criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración agotó la discusión de fondo a nivel interno, y que aún persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).”  (Dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005)

 

  De lo anteriormente señalado, se desprende que el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico.

 

  Cabe señalar que en aquellos casos en que el ente u órgano consultante no cuenta con asesoría legal interna y no ha tenido la posibilidad de contratar una asesoría externa para la obtención de dicho criterio, así debe hacerlo ver a esta Procuraduría, a fin de que podamos valorar las particularidades del caso que eventualmente pueden ameritar una dispensa de dicho requisito.

  En segundo lugar, la consulta versa sobre un caso concreto que corresponde al traspaso del Cementerio Municipal de Zarcero,  el cual ya fue realizado por el ente municipal ya que de la consulta a la página de internet del Registro Nacional se desprende que desde el 01 de octubre del 2014 el cementerio Municipal se encuentra inscrito a nombre de la Municipalidad de Zarcero de manera que la administración municipal  ya adoptó una decisión respecto al punto de consulta,  lo que acarrea su inadmisibilidad.

 

  Al respecto, la jurisprudencia de este Órgano Asesor, ha señalado lo siguiente:

 

“Así las cosas, es necesario indicar que, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, misma que se ve limitada a asuntos de carácter general, para que así, la administración pueda contar con un criterio jurídico orientador en pos del resguardo de la legalidad de los actos o decisiones que se tomen a futuro por las autoridades administrativas. Es por ello, que estamos en la obligación de declinar el ejercicio de la labor consultiva en aquellos caso en que se nos presenten casos concretos a resolver por la administración, ya que de no hacerlo de esta manera estaríamos convirtiéndonos en administración activa (toma de decisiones administrativas), desvirtuando con ello la función consultiva que por imperio de ley se le ha otorgado a la Procuraduría General de la República (…) En vista de lo anterior, es menester señalar que por tratarse la presente consulta de un caso concreto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para rendir el criterio solicitado, toda vez que de pronunciarnos al respecto estaríamos fungiendo -de cierta manera- como un órgano de administración activa, extralimitándonos en las funciones de órgano consultor técnico jurídico que la ley nos asigna.” (Dictamen N° C-100-2010 del 12 de mayo del 2010, ver en igual sentido, del mismo año, el dictamen C-250-2010 del 6 de diciembre).

 

En igual sentido, en nuestro dictamen C-280-2010 del 24 de diciembre anterior, se indicó: 

 

“Con base en dichas disposiciones, ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que no es materia objeto de consulta el “caso concreto”. La función consultiva que el ordenamiento atribuye a  la Procuraduría tiene como objeto el análisis e interpretación de las normas jurídicas, aclarar o esclarecer el ámbito de competencia administrativa de previo a la emisión de las decisiones administrativas.  En ejercicio de esa competencia, la Procuraduría General no puede sustituirse a la Administración Pública activa, resolviendo situaciones en su lugar. Se considera que se produce esa sustitución cuando la consulta concierne una situación concreta, ya que el pronunciamiento resolvería el punto y lo haría con efectos vinculantes.  La respuesta que la Procuraduría emita en razón de ese efecto vinculante, limitaría la esfera de actuación administrativa, imponiendo a la Administración la decisión que, en principio, le corresponde emitir. De esa forma, a través de un dictamen vinculante, la Procuraduría sustituiría a la Administración resolviendo el caso concreto y desconociendo su propia competencia.”

 

En la especie el asunto que se consulta es plenamente identificable pues se refiere a una investigación administrativa del actual diputado de la Asamblea Legislativa, señor Carlos Góngora Fuentes, en relación con un presunto desvío de recursos provenientes de la Ley 8114 en obras ejecutadas en calle pública ubicada en Agua Caliente, Distrito de San Francisco de Cartago, a quien incluso el Concejo Municipal de Cartago le ordena notificar del acuerdo por el que se decide consultarnos su caso al considerársele parte interesada.

 

De manera que aún cuando la consulta se haya intentado formular de forma genérica y abstracta, al tener nosotros conocimiento del caso y de la persona a la que se refiere, cualquier pronunciamiento que en cuanto al fondo hagamos al respecto supondría pasar por alto el requisito de admisibilidad anterior pues siempre estaríamos resolviendo sobre una situación particular y concreta, la de don Carlos Góngora.

 

Bajo ese contexto, nos encontramos legalmente impedidos de responder la consulta formulada.”

 

 

III.      CONCLUSIÓN

 

En virtud de que junto con la consulta planteada no se adjunta el criterio legal requerido y además versa sobre un caso concreto que ya ha sido resuelto por la administración consultante, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada de acceder a las cuestiones planteadas, toda vez que lo contrario implicaría exceder el ámbito de competencia que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente.

 

 No obstante, con un fin de colaborar nos permitimos señalar la siguiente jurisprudencia administrativa en la que se ha desarrollado el tema del traspaso de bienes municipales: dictámenes C-249-2010 del 6 de diciembre del 2010, C-052-2011 del 3 de marzo del 2011, C-294-2011 del 1 de diciembre del 2011, C-204-2010 del 28 de agosto del 2012, C-149-2013 del 31 de julio del 2013 y C-157-2013 del 19 agosto del 2013; Opiniones Jurídicas OJ-006-2010 del 26 de enero del 2010 y OJ-011- 2013 del 31 de julio del 201

 

            Cordialmente,

 

 

 

 

Berta Marín González

Procuradora Adjunta

BMG/gcga