28 de noviembre de 2014

C-435-2014

 

Señora

Flory Álvarez Rodríguez

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad Heredia

S.O.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a sus oficios números SCM-1523-2013 de 12 de junio y SCM 1596-2013 del 20 de junio, ambos del 2013, recibidos en esta Procuraduría el día 25 de junio siguiente.

 

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado por el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                   OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante los oficios supra indicados, se informa sobre el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal de Heredia, en sesión número 0-254-2013 de 10 de junio de 2013, mediante el cual se acordó solicitar criterio de este Órgano Asesor en punto a “si es posible otorgar licencias de licores para mini súper en zonas residenciales con autorización de explotar la actividad comercial de mini súper”.

 

Se adjunta criterio legal emitido por la Dirección Jurídica de la Municipalidad consultante, oficio número DAJ-873-10, así como el criterio emitido por la Dirección Financiera-Administrativa de la Municipalidad, oficio número DF-199-2013. 

 

De previo a analizar la consulta, debemos destacar, que si bien la presente gestión se plantea en forma genérica, del estudio de la documentación adjunta a esta solicitud, se denota que el trasfondo del asunto hace referencia a un caso concreto.

 

Debemos ser enfáticos, que no puede trasladarse, a este Órgano Asesor, asuntos que estén siendo discutidos en el seno de la Administración Municipal, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento jurídico.

 

            Por lo anterior, esta Procuraduría  procederá a analizar lo consultado de forma genérica, sin abordar el caso concreto que se consigna en la documentación que se  remite junto a la presente consulta.

 

 

II.                 SOBRE LA REGULACIÓN EN MATERIA DE LICORES

 

La venta de licores es una actividad lucrativa que posee una regulación especial en nuestro ordenamiento jurídico.

 

            El numeral 83 del Código Municipal, establece que la licencia y el pago del impuesto de patente, se regirá por Ley especial.

 

            Sobre el particular, debemos señalar que durante varias décadas, la actividad en cuestión estuvo regida por la Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987.

 

            Sin embargo, la normativa antes citada fue derogada mediante Ley No. 9047, denominada “Ley de Regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico”, publicada en el Alcance 109 a la  Gaceta No. 152 del 8 de agosto 2012, que establece un nuevo marco regulatorio en punto a la comercialización de bebidas con contenido alcohólico.

 

            En lo fundamental, la Ley No. 9047, tiene por objeto la regulación de la comercialización y el consumo de bebidas con contenido alcohólico y prevención del consumo abusivo de tales productos.

 

El artículo 3 establece la obligación de contar con una licencia de Licores para la comercialización al detalle de bebidas con contenido alcohólico, expedida por la Municipalidad del cantón donde se desarrollará el negocio.

 

Por su parte el numeral 4 determina una nueva categorización de licencias, clasificando las mismas en cinco categorías enumeradas como clase A,B,C,D y E:

 

ARTÍCULO 4.- Tipos de licencias:

 La municipalidad otorgará las licencias de comercialización de bebidas con contenido alcohólico en su cantón, de acuerdo con los siguientes parámetros:

Licencia clase A: habilitan únicamente para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico, en envases cerrados para llevar y sin que se puedan consumir dentro del establecimiento. En este tipo de licencias la venta de bebidas con contenido alcohólico será la actividad comercial principal del establecimiento.

Licencia clase B: habilitan la venta de bebidas con contenido alcohólico en envase abierto y/o cerrado para ser consumidas dentro del establecimiento. En este tipo de licencias la venta de bebidas con contenido alcohólico será la actividad comercial principal del establecimiento. La licencia clase B se clasifica en:

Licencia clase B1: cantinas, bares y tabernas sin actividad de baile.

Licencia clase B2: salones de baile, discotecas, clubes nocturnos y cabarés con actividad de baile.

Licencia clase C: habilitan únicamente la comercialización de bebidas con contenido alcohólico al detalle, en envase abierto, servidas y para el consumo, junto con alimentos dentro del establecimiento. En este tipo de licencias la venta de bebidas con contenido alcohólico será la actividad comercial secundaria del establecimiento.

Licencia clase D: habilitan únicamente para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico al detalle, en envase cerrado para llevar y sin que se pueda consumir dentro del establecimiento. En este tipo de licencias la venta de licor será la actividad comercial secundaria del establecimiento. Habrá dos clases de sublicencias, así:

Licencia clase D1: minisúper

Licencia clase D2: supermercados

Queda prohibida la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos que se dediquen al expendio de abarrotes, salvo lo indicado en las licencias clase D1 y clase D2.

Licencia clase E: la municipalidad respectiva podrá otorgar licencias clase E a las actividades y empresas declaradas de interés turístico por el Instituto Costarricense de Turismo (ICT), conforme a los requisitos establecidos por esta ley, la cual habilitará únicamente para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico al detalle, servidas o en envase abierto, previamente conocido y aprobado por la municipalidad respectiva:

Clase E1: a las empresas de hospedaje declaradas de interés turístico por el ICT.

Clase E1 a: empresas de hospedaje con menos de quince habitaciones.

Clase E1 b: empresas de hospedaje con quince o más habitaciones.

Clase E2: a las marinas y atracaderos declarados de interés turístico por el ICT.

Clase E3: a las empresas gastronómicas declaradas de interés turístico por el ICT.

Clase E4: a los centros de diversión nocturna declarados de interés turístico por el ICT.

Clase E5: a las actividades temáticas declaradas de interés turístico por el ICT y que cuenten con la aprobación del concejo municipal.

En cantones con concentración de actividad turística, la municipalidad, previo acuerdo del concejo municipal, podrá demarcar zonas comerciales en las que otorgará licencia de clase E a restaurantes y bares declarados de interés turístico por el ICT. La definición de los parámetros para la calificación de cantones de concentración turística será definida con fundamento en lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo Turístico emitido por el ICT y el plan regulador del municipio respectivo que cuente con uno autorizado o, en su defecto, con la norma por la que se rige. 

Cada municipalidad reglamentará, de conformidad con su Ley de Patentes Comerciales, las condiciones, los requisitos y las restricciones que deben cumplir los establecimientos de acuerdo con su actividad comercial principal.” (Resaltado no es original).

 

Por su parte, los numerales 8 y 9 de la ley de comentario regulan los requisitos para la obtención de la licencia, y las prohibiciones para el ejercicio de dicha actividad.

 

El artículo 10 establece el impuesto a pagar, sin embargo, mediante  resolución número 2013-11499 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 2013, la Sala Constitucional declaró inconstitucional dicho numeral, por cuanto éste omitía graduar el pago del impuesto en cuestión.

 

Sin embargo, para evitar un vacío normativo, la Sala optó por dictar una medida excepcional y transitoria, para el cobro del impuesto de patente de licores, tomando como referencia el artículo 12 de la derogada Ley No. 10, únicamente, en cuanto al uso del parámetro de ubicación para determinar el monto del impuesto de patente,  mientras el legislador no dicte la regulación correspondiente.

 

La medida adoptada por la Sala Constitucional consiste en que los rangos estatuidos en el mencionado ordinal 10 se mantienen, pero únicamente serán aplicables a las cabeceras de provincia, debiendo reducirse a la mitad en el caso de patentes ubicadas en las cabeceras de cantón y disminuirse en una cuarta parte cuando aquellas estén localizadas en las demás poblaciones, tomando como referencia el artículo 12 la Ley No. 10, solo en lo atinente al uso de criterios de ubicación para determinar el monto del cobro de patentes.

 

El numeral 11 regula los horarios de funcionamiento de los establecimientos habilitados para el expendio de licor. Dicha regulación se realiza conforme la clasificación de licencias previstas en el numeral 4 de la Ley de comentario.

 

En el Capítulo IV regula las sanciones administrativas.

 

            Además, el Transitorio II de la Ley establece la obligación de las municipalidades de reglamentar la ley, aspecto que también fue analizado por la Sala Constitucional, en la sentencia 2013-011499, donde se avaló su constitucionalidad.

 

            Finalmente, debemos señalar que el contenido del articulado de la Ley No. 9047, es constante en reservar a las municipalidades el cumplimiento de la Ley –artículo 25-. 

 

 

III.             SOBRE LO CONSULTADO

 

A.                Sobre los minisúper y las licoreras

 

A efectos de dar respuesta de la presente consulta, debemos referirnos a la  regulación de venta de licores en los locales dedicados a minisúper y a licorera.

 

Al respecto, la  Ley No. 9047 establece un tipo de licencia diferente para cada una de estas actividades, radicando el aspecto diferenciador en la actividad principal  que desarrolla.

En efecto, del numeral 4 de la Ley de Regulación y Comercialización de bebidas con contenido alcohólico, trascrito en el apartado anterior, se desprende que las licoreras se ubican dentro de las licencias clase A,  dado que la actividad principal de estos locales es la venta y comercialización de bebidas alcohólicas, en envases cerrados para llevar y sin que se puedan consumir dentro del establecimiento.

Por su parte, la venta de licor en minisúper, se puede autorizar a través de la licencia clase D, sub clase D1. En dicha clase, el expendio de bebidas alcohólicas se configura como una actividad secundaria, ya que su actividad principal es la venta de abarrotes:

 

“Licencia clase D: habilitan únicamente para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico al detalle, en envase cerrado para llevar y sin que se pueda consumir dentro del establecimiento. En este tipo de licencias la venta de licor será la actividad comercial secundaria del establecimiento. Habrá dos clases de sublicencias, así:

Licencia clase D1: minisúper

Licencia clase D2: supermercados

 (…)”. (Lo resaltado no es del original).

Como se advierte, los minisúper que pretendan dedicarse a la venta de licores -como actividad secundaria- requieren, además de la licencia comercial expedida por la municipalidad, de una licencia de licores clase D, subclase D1, que habilitan a la venta de licor.

La actividad desarrollada por los minisúper –que posean licencia para la venta de licor- no puede asimilarse a la de licoreras, toda vez que las licoreras corresponden a establecimientos comerciales cuya actividad principal es la venta de bebidas con contenido alcohólico en envase cerrado para ser consumidos fuera del local, para ello, requieren obtener la licencia de licores clase A.

En esa misma línea, el “Reglamento de regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico para el Cantón Central de Heredia” número 287 del  28 octubre del 2013, en su artículo 3 define los conceptos de Licorera y Minisúper de la siguiente manera:

 

“Licorera: Aquel negocio cuya actividad comercial principal es el expendio de licor en envases cerrados, para su consumo fuera del local de adquisición. Se prohíbe el consumo dentro del establecimiento o en sus inmediaciones, siempre y cuando formen parte de la propiedad donde se autorizó la licencia”.

“Supermercados y mini-súper: Son aquellos establecimientos comerciales cuya actividad primaria o principal son la venta de mercancías, alimentos y productos para el consumo diario de las personas y donde se utiliza el sistema de auto servicio. Como actividad secundaria expenden bebidas con contenido alcohólico en envase cerrado para llevar y se prohíbe el consumo dentro del establecimiento o en sus inmediaciones, siempre y cuando formen parte de la propiedad en donde se autorizó la licencia. No se permite el uso de música bailable o karaokes. Se considerará supermercado cuando el área útil en donde se ubica el comercio supere los doscientos uno metros cuadrados.

Para el caso de los negocios que se denominan "Mini-súper" deberán contar, como máximo, con un área útil de doscientos metros cuadrados de construcción, con pasillos internos para el tránsito de clientes, las áreas destinadas para la exhibición y venta de los productos y alimentos de consumo diario.

En aquellos casos donde se expendan licores, la proporción de productos básicos deberá ser de, al menos un 70% del área donde se exhibe la mercadería y un 30% de productos con contenido alcohólico, esto por cuanto la actividad principal es la venta de productos básicos”. (Resaltado no es original).

 

De lo transcrito resulta claro que un local dedicado a licorera tiene como actividad principal la venta de licores, mientras que el Minisúper se dedica a la venta de abarrotes como actividad principal, siendo secundaria la actividad de venta de bebidas alcohólicas en estos últimos.

 

Sobre el particular, este Órgano Asesor, se ha pronunciado en anteriores ocasiones, si bien, en relación a la regulación de venta de licor en supermercados bajo la normativa de licores anterior, pero los conceptos generales ahí plasmados resultan de aplicación al caso. Así en el dictamen número C-232-2002 del 6 de setiembre del 2002, se indicó lo siguiente:

                                                                               

“(…) Por último un aspecto de comentario que va ligado, tanto desde el punto de vista del negocio de venta de licores, como sobre la venta del producto propiamente, y se refiere a la denominada actividad principal y actividad subsidiara de los supermercados y negocios afines, y la venta del licor en envase cerrado, sin hacer consumo del producto dentro del local comercial.

Ciertamente la Ley de Licores no hace distinción alguna en cuanto a estos aspectos en una forma muy concreta, no obstante del contexto de la ley, así como también del reglamento se colige la conclusión que han externado las funcionarias de la asesoría jurídica del ministerio. Por un lado el artículo noveno del reglamento hace diferencias en cuanto a lo que representa actividad principal y lo que representa actividad secundaria, en tratándose de los establecimientos que expresamente señala la norma. Sin embargo, del contexto de los cuerpos normativos, queda claro que la actividad principal a realizar por un supermercado y negocios afines, lo representa la venta de una serie de mercancías, alimentos, y productos para el consumo diario de las personas, y que dentro de esta actividad, la venta de licores, no representa ni la actividad única, ni la actividad principal del comercio. (Dictamen C-132-94 del 16 de agosto de 1994)”

De la lectura de ambos artículos se desprende diáfanamente que en la definición de supermercado se encuentran dos características básicas, como son que la venta de licores no constituye la actividad primaria, su razón de ser, o sea, que perfectamente el negocio podría subsistir si se elimina la venta de bebidas alcohólicas, porque no fue éste el motivo o razón que inspiró la actividad lucrativa del supermercado; y también que el consumo de las bebidas alcohólicas adquiridas debe producirse necesariamente fuera del establecimiento; caso contrario estaríamos ya no frente a un supermercado, sino frente a un Taberna, Discoteca, Bar, Cantina, etc. Los abastecedores y mini supermercados tienen por objeto, al igual que los supermercados, el expendio al detalle de comestibles de uso doméstico, que el cliente se sirve a sí mismo, y luego de ser cancelados, se los lleva del local. Como la normativa que regula los horarios de funcionamiento en expendios de bebidas alcohólicas, se refiere únicamente a los supermercados, se hace necesario, por omisión expresa de la normativa, proceder a su interpretación concluyéndose entonces que lógicamente, al realizar los abastecedores y mini supermercados la misma actividad que los supermercados, estos quedan contemplados dentro de este concepto en forma global.  (Lo resaltado no es del original. Dictamen C-232-2002 del 6 de setiembre del 2002)”.

Conforme a lo expuesto, la diferencia entre el minisúper y la licorera radica en la actividad principal que desempeñan, en el caso de los minisúper su actividad principal es la venta de abarrotes, y la venta de bebidas con contenido alcohólico no es más que una actividad secundaria; mientras que, los locales dedicados a licoreras ejercen como actividad principal la venta de bebidas con contenido alcohólico para ser consumidas fuera del local comercial. 

De lo anterior, es claro que no estamos frente a la misma figura.

Lo dicho hasta aquí, resulta importante, en tanto la consultante menciona en la documentación que se remite, que no es posible la concesión de licencias para la venta de licores en locales destinados a minisúper, en aplicación del Reglamento de Construcciones, artículo IV.6.4.4 que prohíbe las licoreras en zonas de uso residencial predominante:

 “IV. 6.4.4. Los usos no residenciales que se admitan bajo estas normas, deberán ser siempre compatibles con el uso residencial predominante. Se prohíben bares, cantinas y licoreras, así como juegos de azar electrónicos y de billar o pool y cualquier otro similar”.  (Lo resaltado no es del original).

 

El razonamiento expuesto implica la asimilación de los conceptos de “minisúper” y “licorera”, lo que es incorrecto, conforme a lo explicado en líneas que preceden. De suerte que, la prohibición contenida en la norma reglamentaria transcrita no sería de aplicación a los minisúper.

 

Conviene ahora, conforme a lo consultado, analizar la prohibición establecida en el artículo 9 inciso a) de la Ley No. 9047, en relación a imposibilidad de conceder licencias de licores en zonas residenciales.

 

 

B.                Prohibición para conceder licencias para la venta de bebidas con contenido alcohólico en zona residencial:  licencias clase A y B

El numeral 9 de la Ley No. 9047 establece las prohibiciones para la concesión de licencias para el expendio de bebidas con contenido alcohólico. Interesa, para los efectos de la presente consulta, transcribir lo dispuesto en el numeral 9 inciso a) de dicha ley:

“ARTÍCULO 9.- Prohibiciones

a)            No se podrá otorgar ni autorizar el uso de licencias clases A y B a negocios que se encuentren en zonas demarcadas como de uso residencial o conforme a lo que establece el plan regulador o la norma por la que se rige; tampoco a negocios que se encuentren a una distancia mínima de cuatrocientos metros de centros educativos públicos o privados, centros infantiles de nutrición, instalaciones donde se realicen actividades religiosas que cuenten con el permiso correspondiente de funcionamiento, centros de atención para adultos mayores, hospitales, clínicas y Ebais. (…)” (Lo resaltado no es del original).

Como se advierte, la prohibición que impone este inciso, refiere a las licencias para la venta de bebidas con contenido alcohólico, categorías A y B, que se encuentren en zonas residenciales.

Así, conforme al numeral 4 de la Ley No. 9047 citado supra, las clases afectas a esa prohibición, cuya actividad principal es la venta de bebidas con contenido alcohólico, serían los siguientes:

Licencia clase A: habilitan únicamente para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico, en envases cerrados para llevar y sin que se puedan consumir dentro del establecimiento,

Licencia clase B: habilitan la venta de bebidas con contenido alcohólico en envase abierto y/o cerrado para ser consumidas dentro del establecimiento. se encuentran dos subclases:

Licencia clase B1: cantinas, bares y tabernas sin actividad de baile.

 

Licencia clase B2: salones de baile, discotecas, clubes nocturnos y cabarés con actividad de baile.

Así, las categorías A y B que cubre la prohibición indicada, incluye a negocios como licoreras, bares, tabernas, cantinas, discotecas, etc.

Siguiendo esta regulación, resulta claro que los locales dedicados a minisúper, no se encuentran dentro del supuesto previsto por el numeral 9 inciso a) referido, toda vez que, de dedicarse a la venta de licores como actividad secundaria, la licencia habilitante para ese tipo de negocio es la clase D, subclase D1, no contenida en la norma  referida.

Partiendo de la norma legal comentada, resulta oportuno referirnos a la regulación dictada por esa Corporación Municipal mediante el “Reglamento de regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico para el Cantón Central de Heredia”, publicado en La Gaceta N° 219 del día 13 de noviembre del 2013, en lo que respecta al punto consultado.

El referido reglamento tiene por objeto regular la aplicación de la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico No. 9047, estableciendo pautas para la autorización, control y fiscalización de las actividades asociadas a la comercialización, expendio y consumo de bebidas con contenido alcohólico en el Cantón Central de Heredia –Artículo 1 del reglamento-.

En lo que interesa para la presente consulta, el numeral 10 de dicho Reglamento establece restricciones para la concesión de licencias en el Cantón Central de Heredia, al disponer lo siguiente:

 

“Artículo 10.-Restricciones en concesión de licencias. No se concederán licencias municipales de ningún tipo en casas de habitación, salvo que para efectuar la actividad se separen totalmente el área que se destinará para local comercial de la casa de habitación, debiéndose observar que entre uno y otro no haya comunicación interna, incluyendo el ingreso al local desde su entrada principal.

No se concederán tampoco autorizaciones para aquellos locales cuyo uso de suelo sea residencial y/o se encuentren dentro de una zona residencial, para ello se solicitará el criterio de la Dirección de (sic)

En Zona Residencial; la vocación de los terrenos es predominantemente para casas de habitación destinándose algunos lotes al comercio; en consecuencia, si se autoriza en algún momento un uso de suelo distinto al residencial éste deberá ser igualmente compatible con el uso predominante por lo que está prohibido la autorización de expendios de licor, juegos o similares”. (Resaltado no es original)

            El artículo reglamentario trascrito, a diferencia de la norma legal -artículo 9 inciso a) de repetida cita-, establece una prohibición genérica que impide otorgar licencias para el expendio de licor en zonas residenciales, es decir, conforme a la redacción de la norma reglamentaria, se prohíbe la concesión de cualquier tipo de licencia para la venta de licores en zona residencial.

 

            Lo anterior, nos permite afirmar, que el contenido del artículo 10 del Reglamento a la Ley No. 9047 dictado por esa Municipalidad, excede la prohibición contenida en el artículo 9 inciso a), toda vez que la misma, fue prevista en la norma legal únicamente para las licencias clase A y B.

             

            En ese sentido, el reglamento no puede imponer restricciones que la Ley no contempló, de suerte que, el artículo 10 del Reglamento municipal citado, adolecería de un vicio por exceder la potestad reglamentaria.

Precisamente, sobre la potestad reglamentaria municipal y sus límites, la Sala Constitucional en la sentencia No. 1998-03664 de las dieciséis horas con tres minutos del nueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, señaló:

“(…) III.- LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA MUNICIPAL: Ciertamente, las municipalidades tienen la potestad de reglamentar las leyes relacionadas con su propia administración.

Así se ha establecido que:

"La autonomía municipal, que proviene de la propia Constitución Política, esencialmente se origina en el carácter representativo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país), encargado de administrar los intereses locales y por ello las municipalidades pueden definir sus políticas de desarrollo (planificar y acordar programas de acción), en forma independiente y con exclusión de cualquier otra institución del Estado, facultad que conlleva, también, la de poder dictar su propio presupuesto. Esta autonomía política implica, desde luego, la de dictar los reglamentos internos de organización de la corporación, así como los de la prestación de los servicios públicos municipales. Por ello se ha dicho en la doctrina local, que "se trata de una verdadera descentralización de la función política en materia local" (sentencia número 2943 de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres).

No obstante, esa potestad de dictar reglamentos no es ilimitada, sino que al igual que sucede con la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, no puede ser arbitraria, sino que debe enmarcarse dentro de los términos y requerimientos previstos en la Ley:

"La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

SEGUNDO: Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador. Esta tesis ha sido confirmada por este alto Tribunal, al considera: "En opinión de esta Sala, al hacerlo así, el Poder Ejecutivo violó el numeral 140-3 de la Constitución Política, ya que la competencia reglamentaria está condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el legislador". (Ver sentencia 1130-90). A mayor abultamiento, esta Sala en el voto 3550-92, señaló que "... sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"(sentencia 243 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres).

En el caso que se analiza, se consulta sobre la categorización que hace el Reglamento, del dueño del local como "interesado" en el otorgamiento de la patente municipal, aspecto no previsto en la Ley de Impuestos Municipales referida.-

En criterio de esta Sala los argumentos expuestos por el Tribunal consultante son acertados. La potestad reglamentaria tiene límites tanto formales como sustanciales. Es claro que el incluir al "dueño del local" como "interesado" en el otorgamiento o traspaso de una patente municipal, trasciende el contenido material de la Ley. El reglamento debe completar y desarrollar los términos de la ley, pero es claro que los límites del legislador no pueden ser variados. Conforme se indicó, no es posible que los reglamentos incrementen las restricciones establecidas, ni establezcan las no previstas por la ley, esto es, se ha de respetar su contenido esencial. (…)”  (Lo resaltado no es del original)

Como se advierte, la potestad reglamentaria es manifestación expresa de un poder normativo, en cuanto consiste en el poder de la Administración de emitir normas, actos generales e impersonales, dirigidas a regular relaciones jurídicas con sujeción a la ley. 

En esa línea, el reglamento corresponde a una norma secundaria y complementaria a la ley, por ende, su contenido debe sujetarse a los parámetros que fija la ley que reglamenta, por ello,  no puede dejar de lado los preceptos ésta define, contradecirlos, o suplirlos, por ello, es el contenido de la ley el que fija los límites de la potestad reglamentaria.

Conforme a lo dicho, se estima que la redacción del numeral 10 del Reglamento a la Ley No. 9047, dictado por esa Corporación Municipal, presenta un posible exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria, de suerte que, se recomienda su revisión.

En concordancia con lo expuesto, y en lo que es objeto de consulta, se puede afirmar que el artículo 9 inciso a) de la  Ley de Regulación y Comercialización de bebidas con contenido alcohólico, No. 9047, prohíbe, en el caso de zonas residenciales, el otorgamiento de licencias, categorías A y B, que incluye a negocios como licoreras, bares, tabernas, cantinas, discotecas, según se desprende del numeral 4 de la ley de cita.

Ahora bien, los locales debidamente habilitados para el ejercicio de la actividad de minisúper, según las regulaciones propias de cada Municipio –incluidas las normas de planificación urbana-, que pretendan, además, ejercer de forma secundaria la actividad de venta de bebidas alcohólicas, deberán contar con la licencia que los habiliten para la venta de licor, específicamente una licencia clase D, subclase D1.

La licencia clase D, y sus subclases, no se encuentran contempladas dentro la prohibición establecida en el numeral 9 inciso a) mencionado supra, la cual cubre a las licencias para la venta de bebidas con contenido alcohólico, clases A y B, tal y como hemos explicado.

 

 

IV.             CONCLUSION

 

De conformidad con lo expuesto, se concluye lo siguiente:

 

1.                  La diferencia entre los establecimientos comerciales dedicados a minisúper y licorera, radica en que la actividad principal que ejerce en cada uno. Así, en el caso de las licoreras, su actividad principal es la comercialización de bebidas con contenido alcohólico, en envase cerrado para ser consumidas fuera del local; mientras que los minisúper tienen como actividad principal la venta de abarrotes, siendo la comercialización de licor una actividad que puede habilitarse pero de forma secundaria.

 

2.                  Precisamente, la “Ley de Regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico”, No.9047, establece un tipo de licencia para la venta de licor para cada una de esas actividades. En efecto, las licoreras se ubican dentro de la clase A, mientras que los minisúper en la clase D, subclase D1.

 

3.                  Así, los locales debidamente habilitados para el ejercicio de la actividad de minisúper, según las regulaciones propias de cada Municipio –incluidas las normas de planificación urbana-, que pretendan, además, ejercer de forma secundaria la actividad de venta de bebidas alcohólicas, deberán contar con la licencia que los habiliten para la venta de licor, específicamente una licencia clase D, subclase D1.

 

4.                  El numeral 9 de la ley 9047 establece en su inciso a) una prohibición para la autorización de licencias para la venta de bebidas con contenido alcohólico, en zonas residenciales. Conforme a la redacción de dicho numeral, la prohibición alcanza únicamente a las licencias clases A y B.

 

5.                  El reglamento es una norma secundaria que debe sujetarse a los límites que dispone la misma ley a reglamentar, por ello,  no puede dejar de lado los preceptos que la ley define, contradecirlos, o suplir a la ley

 

6.                  Bajo ese entendido, el numeral 10 del “Reglamento de regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico para el Cantón Central de Heredia”, debe ser analizado a la luz del artículo 9 inciso a) de la ley 9047, pues su redacción excede el contenido de la norma legal que reglamenta.

 

 

Atentamente,

 

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta                       

 

SSH/drl

                              

Código No. 12400-2013