27 de noviembre de 2014

C-423-2014

Señor

Alfredo Araya Leandro

Auditor General

Municipalidad de Cartago

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me  refiero a su oficio AI-011-2011, reasignado el 17 de setiembre de 2014, mediante el cual consulta:

“(…) 1. Los funcionarios del Sector Público (Gobierno Central y Municipalidades) sujetos a las prohibiciones contenidas en la Ley n° 8422 y N° 8292, se encuentran inhibidos de integrar juntas directivas, asociaciones, sindicatos, entre otros de índole diversa, tanto en jornada laboral como fuera de ella?

2. El estar nombrados en dichos órganos colegiados se podría clasificar o considerar dentro del Fraude de Ley?

3. Le aplica la Ley n° 8292, artículo n° 34 a los auditores del sector público que integran las juntas directivas de organismos, tales como: Instituto de Auditores Internos; Colegio de Contadores Privados; Colegio de Contadores Públicos, entre otros. (…)”

            Por tratarse de una Auditoría Interna, no se requiere el criterio legal de la entidad.

       I.            Fondo de la Consulta.-

i.        De la integración de órganos colegiados por parte de funcionarios públicos, a la luz de la Ley n° 8422 y n° 8292.-

            Iniciamos el análisis requerido, partiendo de la Ley N° 8422, Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que en lo atinente al objeto de estudio señala en su artículo 17: “(…) Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente (…)”, ello con ciertas excepciones que contempla la norma.

            Por su parte, en lo relativo a la integración de órganos colegiados indica “(…) quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos (…)”

            De los postulados que contiene el numeral de cita se extrae, que no existe una prohibición para que los funcionarios públicos integren órganos colegiados, pues lejos de impedir el ejercicio de tales cargos, el legislador procedió únicamente a regular lo relativo a la compensación, en aquellos casos en que se integren Juntas Directivas del sector público, ello a fin de evitar una doble remuneración por labores efectuadas dentro de la jornada laboral, lo que vendría a constituir un enriquecimiento sin causa.

            La prohibición de percibir una remuneración por ejercer dos cargos públicos de manera simultánea, ha sido interpretada por la Sala Constitucional en su resolución N° 13431-08 del 02 de setiembre del 2008, de la siguiente forma:

“(…) La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.

Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares."

Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo. En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, por lo que el inicio del procedimiento disciplinario incoado en su contra con la finalidad de cesarla en el puesto que ocupa en propiedad en la Junta de Protección Social de San José consiste en una amenaza a sus derechos, lo que debe llevar a la declaración estimatoria de este recurso, y a la consecuente anulación de los actos basados en dicha errónea interpretación, como en efecto se hace (…)”

            Lo expuesto por el Alto Tribunal reafirma la tesis, de que no existe una prohibición de ejercer un cargo público y a su vez formar parte de un órgano colegiado, teniendo claro que quien se encuentre en ese supuesto, no podrá percibir dietas o compensación por el ejercicio de esa labor adicional, en caso de que exista superposición horaria.

            En lo relativo al numeral 17, este órgano técnico ha señalado:

“(…) Tal condición tiende a evitar que las labores y responsabilidades públicas se descuiden o sean atendidas en una forma indebida o ineficiente, lo cual cobra importancia al tomar en cuenta que justamente la eficiencia es uno de los principios que inspiran la prestación de los servicios públicos, de conformidad con el artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública.

Reviste importancia resaltar la exigencia de que no exista superposición horaria, pues se trata de una regla de principio que debe respetarse incluso si no estuviera recogida de modo expreso como lo hace la norma de cita, toda vez que se deriva directamente de las obligaciones que impone el régimen de empleo público.

Lo anterior, por cuanto el salario con el cual se retribuye la relación de servicio con el Estado apareja una serie de obligaciones, siendo una de las más importantes el efectivo cumplimiento de las labores del cargo, obligación que no puede atenderse apropiadamente si dentro de la jornada el funcionario se distrae en actividades o funciones ajenas a su puesto, aún cuando se trate de labores para otra institución pública.

Debe tenerse presente que la superposición horaria en el desempeño de dos cargos públicos conllevaría además un enriquecimiento sin causa, pues para uno de los puestos el funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente.(…)

Como puede advertirse, estamos en presencia de una regulación de carácter general en orden a las limitaciones en el ejercicio de la función pública, toda vez que tiene la vocación de imponer una regla de principio (la no percepción simultánea de dietas y salario), que podrá dispensarse –salvo norma en contrario, como veremos adelante- bajo condición de que no se produzca una superposición en los horarios que ha de cumplir el servidor en los puestos que desempeña (…)” Dictamen C-15-2007 del 29 de enero de 2007.

            En lo que atañe a las Corporaciones Municipales, tenemos que el mismo numeral en su parte final excluye de su aplicación a los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes.

            Por su parte, los funcionarios municipales, deberán acatar las regulaciones generales que establece la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, lo que implica a grandes rasgos, cumplir con el deber de probidad y evitar cualquier conflicto de intereses que les pueda generar el formar parte de órganos colegiados, sin que ello implique que exista una prohibición para integrarlos. El cumplimiento de tales normas, deberá ser analizado por la Administración activa en el caso concreto.

            Respecto del numeral 18, la incompatibilidad que establece, lo que pretende es evitar el conflicto de intereses que puede surgir al ser parte de un órgano colegiado y a su vez tener alguna participación, ya sea como directivo o accionista, en sociedades “(…) cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella (…)” o bien, respecto de “(…) cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado (…)”

            En punto a las implicaciones y alcances del régimen de incompatibilidades, la Procuraduría ha señalado:

“(…) Como se explicó, en términos generales, la justificación objetiva y razonable más común del régimen de incompatibilidades se halla en la tutela del principio de imparcialidad e independencia del empleado público, y tiende a evitar la colusión de intereses entre las actividades públicas y privadas del empleado público (Resolución Nº 5549-95 de 15:15 hrs. del 11 de octubre de 1995, Sala Constitucional). Pero esa no es la única finalidad, porque incluso se pueden regular incompatibilidades con el fin de conseguir que cada empleado se dedique en forma exclusiva a un solo puesto de trabajo y no devengue más de una remuneración económica de los presupuestos públicos, lo cual crea una incompatibilidad económica, obviamente conectada con el principio de eficacia administrativa (Resolución Nº 3932-95 de 15:33 hrs. del 18 de julio de 1995, Sala Constitucional) .

Ahora bien, conforme a lo expuesto, no podemos afirmar entonces que exista en nuestro medio un régimen único de incompatibilidades para todo el sector público. Al contrario, las incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas costarricenses se encuentran atomizadas y dispersas en diferentes disposiciones normativas sobre empleo público. Incluso ese sistema difuso de incompatibilidades no es inalterable, sino que ha experimentado continuos ajustes que deben ser tomados en consideración para una puntual respuesta a la presente consulta.

Tal y como aludimos al inicio de este dictamen y lo afirmamos en el pronunciamiento C-030-2006 de 30 de enero de 2006, la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública –Nº 8422 de 6 de octubre de 2004-  vino a complementar, de manera importante, el régimen de incompatibilidades del empleo público, y por lo menos representa un primer esfuerzo integrador en la materia; pero aun así, debemos admitir que estamos lejos de alcanzar con ello un régimen único de incompatibilidades para todo el Sector Público (…)”

Dictamen C-350-2006, del 30 de agosto de 2006.

            En cuanto a la integración de otro tipo de figuras como Asociaciones, Fundaciones o similares, la Ley no establece un impedimento para que los servidores públicos sean partícipes de tales procesos de índole privado, siendo indispensable tener claridad respecto a la naturaleza de la persona jurídica, sus funciones, la existencia de posibles conflictos de interés y las prohibiciones relativas al ejercicio de la profesión que se imponen por Ley, de manera que será en cada caso concreto que el operador jurídico pueda establecer si se configura el supuesto de hecho establecido en la norma.

            Por lo anterior, no podríamos afirmar, que si un funcionario público integra juntas directivas pertenecientes al sector público dentro de su jornada laboral, se produzca fraude de ley, ya que no nos encontraríamos ante un supuesto de hecho prohibido o sancionado, sin embargo, se reitera que la Administración deberá valorar la adecuación de la conducta de sus funcionarios al ordenamiento jurídico.

            Tal afirmación tampoco cabe, respecto de funcionarios públicos que formen parte de asociaciones fundaciones o similares fuera de su jornada laboral, en cuyo caso lo que deberá valorarse es que no se ejerza la profesión en aquellos casos en que se encuentren sujetos a prohibición o dedicación exclusiva y que no exista colusión de intereses en las funciones que desempeña.

            En lo atinente a las prohibiciones que impone la Ley de Control Interno, el numeral 34 establece:

“(…) Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:

a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.

b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.

c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.

d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.

e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.

Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.

            De lo expuesto se concluye, que el artículo 34 de la Ley n° 8292, prohíbe el ejercicio liberal de la profesión que ostenta el auditor fuera del cargo para el que ha sido nombrado, así como la colusión de intereses que le podría generar el realizar funciones de administración activa o formar parte de un órgano director de procedimiento, sin embargo, no existe limitante para que forme parte de las Juntas Directivas del Instituto de Auditores Internos; Colegio de Contadores Privados y Colegio de Contadores Públicos, pues sus miembros conforman el órgano de Administración de los Colegios Profesionales, cargo que tiene como ámbito de competencia, velar por el adecuado funcionamiento de la Corporación, procurar una mejora en las condiciones del gremio y vigilar el cumplimiento de la normativa técnica y ética que emita el mismo Colegio, lo que sí debe evitarse es la superposición horaria.

            En tanto esas son las competencias de las Juntas Directivas citadas, no existe norma alguna que impida a los auditores participar activamente de las decisiones y administración del Colegio Profesional al cual se encuentran incorporados.

    II.            CONCLUSIONES.-

            Como regla general se concluye, que no existe un impedimento legal para que un funcionario integre Juntas Directivas. Tratándose del sector público, es claro que si las sesiones se desarrollan con superposición horaria, no se podrá cancelar dieta u otra compensación por tal labor, pues ello constituiría un enriquecimiento sin causa y si fuera requerido para tal función en más de dos órganos colegiados, deberá proceder a solicitar autorización a la Contraloría .

            Respecto de integrar Asociaciones, Fundaciones o similares no relacionadas con el ejercicio del cargo público, al tratarse del sector privado, no existe una prohibición para formar parte de tales organizaciones, siempre que se dé un adecuado cumplimiento de la jornada laboral, que no exista un conflicto de interés y que no lo sea en el ejercicio de su profesión para aquellos casos en los que el funcionario se encuentre sujeto al régimen de prohibición o de dedicación exclusiva.

            Tampoco existe ninguna limitante para que quienes fungen como auditores, integren las Juntas Directivas del Instituto de Auditores Internos; Colegio de Contadores Privados y Colegio de Contadores Públicos, pues sus miembros conforman el órgano de Administración de los Colegios Profesionales, cargo que tiene como ámbito de competencia, velar por el adecuado funcionamiento de la Corporación, procurar una mejora en las condiciones del gremio y vigilar el cumplimiento de la normativa técnica y ética que emita el mismo Colegio.

Paula Azofeifa Chavarrìa

Procuradora Adjunta