1 de diciembre del 2014

C-439-2014

 

Señor

Luis Rafael Núñez Bohórquez

Director

Museo Calderón Guardia

 

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República y ofreciéndole las disculpas pertinentes por el atraso en la evacuación de lo consultado, me refiero al oficio número DMCG-0296-2013 de fecha 03 de julio de 2013, reasignado a mí despacho el 29 de octubre del 2014, mediante el cual,  solicita criterio respecto al horario de los Agentes de Seguridad. Específicamente se peticiona dilucidar lo siguiente:

 

“…cuantas horas deben laborar [los agentes de seguridad] por semana y/o por mes por el salario percibido...”

 

I.- SOBRE LOS ANTECEDENTES:

 

Importante acotar que, conjuntamente, con el escrito mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se adjunta el oficio número AJ-376-2013 de fecha 25 de junio del 2013, el cual, en relación con el tema que nos ocupa, concluyó:  

 

“…únicamente en los supuestos en que los agentes de seguridad laboren una jornada superior a las doce horas, -hecho que no sería lo más conveniente-, correspondería el pago de horas extra...”                          

 

II.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL MUSEO CALDERÓN GUARDIA.

 

Tomando en consideración la disyuntiva planteada, conviene, como punto de partida, establecer la naturaleza jurídica del consultante, en aras de evacuar lo planteado de la mejor manera.

 

En esta línea, se impone determinar que el Museo Calderón Guardia es un órgano desconcentrado en grado máximo,  adscrito al Ministerio de Cultura, que detenta personería jurídica instrumental y, por ende, cuenta con la posibilidad normativa de administrar el erario, una vez que le ha sido asignado,  con la finalidad de cumplir los objetivos que el ordenamiento jurídico le endilgó -canon primero de la Ley número 7606-

 

Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa, ha señalo:

 

“…Como se establece en el artículo 1° citado, el Museo se creó como órgano de desconcentración máxima, constituyendo las atribuciones del artículo 3 la materia desconcentrada. Específicamente sobre esta competencia exclusiva del Museo, el Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes no tendrá injerencia alguna, ya que no podrá avocarla para su conocimiento, ni revisarla o sustituirla en forma alguna, siendo que además no podrá girar órdenes, instrucciones o circulares en lo que atañe a las competencias fijadas en el artículo 3…

 

No obstante lo indicado, lo estipulado en ese artículo 1° en cuanto a que el Museo es un órgano adscrito al Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, no basta por sí mismo para determinar el grado de independencia que se está reconociendo a favor del museo, pues para ello deben analizarse las demás normas de su ley de creación…

 

Lo anterior pone de manifiesto que la desconcentración máxima otorgada al Museo se limita a competencias de orden administrativo y de disposición de los recursos una vez asignados, ya que en materia de nombramiento de personal, la celebración de convenios y la aprobación definitiva del presupuesto, sigue existiendo una relación de jerarquía con el órgano superior.

 

En consecuencia, en virtud de la figura de la desconcentración máxima otorgada al museo y de la reforma operada mediante ley N° 7917 del 21 de setiembre de 1999, el Consejo Directivo del Museo tiene plena libertad para nombrar al Director y al Subdirector encargados de la administración del museo. Lo anterior sin embargo, no aplica para el resto del personal, pues la reforma no operó respecto a ellos y en consecuencia, el Consejo Directivo únicamente puede recomendar el nombramiento del resto del personal distinto al Director y al Subdirector, pero su nombramiento definitivo dependerá del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes…” [1]

 

III.- SOBRE EL HORARIO QUE LES RESULTA APLICABLE A LOS AGENTES DE SEGURIDAD.

 

La consulta formulada, busca dilucidar la cantidad de horas que deben prestar servicio los agentes de seguridad que laboran para el consultante.

 

Ante tal disyuntiva, conviene, referirse brevemente a las jornadas máximas dispuestas por el ordenamiento jurídico, señalando, primariamente, que nuestra Carta Magna, las determina en el artículo 58, al disponer lo siguiente: 

“La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.”

Por su parte, el ordinal 136 del Código de Trabajo, apunta:

 

“…La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.

 

Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas.

 

Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales”

 

Las normas transcritas, no solo, delimitan claramente las jornadas en que deben prestar servicio los funcionarios, dependiendo del momento en que desarrollen sus labores – diurna, nocturna o mixta-, sino que, además, señalan la posibilidad de excepcionar de tales lapsos temporales a los primeros, cuando se susciten las circunstancias que la Ley establezca para tal efecto, en nuestro bloque de juridicidad, están dispuestas en el canon 143 del Código de Trabajo, el cual apunta:

 

“Quedarán excluidos de la limitación de la jornada de trabajo los gerentes, administradores, apoderados y todos aquellos empleados que trabajan sin fiscalización superior inmediata: los trabajadores que ocupan puestos de confianza; los agentes comisionistas y empleados similares que no cumplan su cometido en el local del establecimiento; los que desempeñan funciones discontinuas o que requieran su sola presencia; y las personas que realizan labores que por su indudable naturaleza no están sometidas a jornada de trabajo.

 

Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media.”

 

Así las cosas, tomando en consideración las labores que realizan los guardas,  que son discontinuas y que basta con su sola presencia y las condiciones que plantea el numeral 143 ya mencionado, no cabe duda que, los primeros se encuentran dentro de las excepciones por este planteadas y, por ende, su jornada diurna máxima es de doce horas.

 

Tocante al punto en estudio, este órgano técnico asesor, ha indicado lo siguiente:

 

“De lo expuesto hasta aquí, queda claro que el espíritu de las disposiciones normativas que regulan las diversas jornadas de trabajo en nuestro medio,  son limitativas.  No obstante,  el propio texto  del numeral 58 constitucional posibilita en su párrafo segundo las excepciones calificadas que determine la ley, para posibilitar que algunos grupos de servidores tales como los guardas o agentes de seguridad, el personal que desempeña puestos de dirección y administración, los choferes, agentes y otros, descritos en el numeral 143 del Código de Trabajo, así como el servicio doméstico, regulado en el numeral 104 inciso c) del mismo código,  puedan prestar servicios de hasta doce horas ordinarias al día, sin la consecuente remuneración extraordinaria…” [2]

 

En idéntico sentido, recientemente, señaló:

 

“… Se extrae de toda la doctrina citada hasta aquí, un común denominador, cual es que, en tratándose de la índole de las funciones o tareas de trabajadores o funcionarios que tienen a cargo la vigilancia o custodia de bienes, y/o personas, la jornada a que se encontrarían sujetos a cumplir, es la del  régimen de excepción, en cuanto se estima un límite máximo de doce horas para ejercer su labor calificada como intermitente…

 

”…De toda la normativa internacional precitada, se puede colegir que no obstante la existencia imperante de los límites de las jornadas ordinarias de trabajo, siempre se tiende a exceptuar de la regla general, a ciertos trabajadores o empleados que por el carácter de sus labores se les requieren día con día, en jornadas más amplias,  -hasta un máximo determinado de horas- que cada país miembro establecerá en su ordenamiento.  Labores que podrían ser, las de los vigilantes o guardas, que aunque deben permanecer dentro del centro de trabajo, basta su sola presencia para la efectividad del servicio, caracterizado, generalmente, por ser “intermitente”, en tanto se mantienen vigilando los objetos materiales e inmateriales constantemente; y otras veces en actividad, cuando se presentan situaciones que requieren su fuerza física, por decirlo de algún modo…”   [3]

 

Tocante al horario nocturno, aplicable a los sujetos en estudio, deben analizarse las funciones a desempeñar, ya que, de estas dependerá la cantidad de horas que deban permanecer en su lugar de trabajo.

 

Tenemos, entonces, que sí la labor asignada refiere, únicamente, a pernoctar en el lugar, manteniéndose, desde luego, el agente de seguridad, atento a las  distintas circunstancias que se puedan presentar, el horario será de 12 horas diarias. Distinto sucede, cuando debe permanecer vigilante de forma permanente, en cuyo caso el lapso temporal citado será de 6 horas.      

 

En esta línea, se ha manifestado la jurisprudencia patria, al disponer:

 

“…Sobre esa figura, en nuestro voto n° 2000-966 de las 9:30 horas del 29 de noviembre del año 2000, explicamos:

 

“III.-… Sobre el concepto de “guarda dormilón” o “guarda relojero”, jurisprudencialmente se ha hecho esa diferencia real, en el género de los trabajadores que se dedican a la actividad de vigilancia nocturna. El “guarda dormilón”, es quien cumple su función con sólo pernoctar en el lugar; eso sí, estando atento a las circunstancias que se pueden presentar durante su jornada. Su función es básicamente de respeto, a fin de dar a entender a los demás que, los bienes o propiedades dejados bajo su custodia, no están abandonados, sino que se encuentran al resguardo de alguien en particular. Contrariamente a ello, se considera la figura del "guarda relojero", como aquel que debe, obligatoriamente, mantenerse despierto y alerta, ejecutando su labor de modo constante, independientemente de la obligación de llevar un registro de marcas. Si bien esta obligación puede constituir un indicio revelador de aquella condición, del llamado "guarda relojero", no implica por sí misma, un requisito para poder considerar, dentro de este concepto, la labor de los vigilantes; pues lo fundamental es si se requiere de un esfuerzo constante, o no. La figura del vigilante nocturno, no es ajena al tratamiento y al estudio doctrinal. En términos generales, se habla de la figura del "sereno". Dice Cabanellas, en la obra Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pag. 520; que, la palabra sereno responde a la idea de vigilancia por la seguridad de las cosas muebles e inmuebles, confiadas a su custodia, y que lleva implícita que la misma ha de prestarse en horas en que la actividad de la industria y el comercio exigen que se vele por las cosas sometidas a su guarda. En forma expresa dice, el citado tratadista: "En realidad, el trabajo que realizan los serenos se concreta en una labor intermitente en ocasiones o que requiere la sola presencia del trabajador en el lugar del trabajo; causa por la cual, si se exceptúan del régimen establecido para la generalidad de los trabajadores, es por razón del menor esfuerzo exigido… El trabajo del sereno es intermitente por cuanto se interrumpe o cesa y prosigue o se repite en forma sucesiva, sin que se le exija atención permanente. Es normal que, a intervalos irregulares, los serenos lean o escriban durante su permanencia en el local, que tomen diversos refrigerios y hasta que disfruten de ciertos pasatiempos, como la radio y la televisión; todo lo cual configura una prestación físicamente llevadera, dentro de lo ingrato de la soledad y lo nocturno. Ahora bien, cuando las tareas de vigilancia o custodia llevan aparejada la obligación de ejecutar una actividad cualquiera, en forma regular o periódica, se modifica esa situación”. La anterior cita permite aclarar aquellos dos conceptos, manejados jurisprudencialmente, con base en los cuales se distinguen los dos tipos de jornadas diversas, respecto de tales vigilantes nocturnos. De esta manera, algunos de ellos tienen un límite en seis horas de prestación ordinaria, en tanto que para otros, la jornada ordinaria se amplía a un máximo de doce horas, según la doctrina de nuestro artículo 143 del Código de la materia, el cual, en lo que interesa, dice: "Quedan excluidos de la limitación de la jornada de trabajo… los que desempeñen funciones discontinuas o que requieren su sola presencia… Sin embargo, estas personas no estarán obligadas a permanecer más de doce horas diarias en su trabajo y tendrán derecho, dentro de esa jornada, a un descanso mínimo de una hora y media". (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, voto 2013-000332 de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de marzo de dos mil trece.)

 

Sin perjuicio de lo expuesto, valga indicar que, en el caso de los agentes de seguridad del Museo Calderón Guardia, que deben permanecer en vigilia y por ende, su horario nocturno es de 6 horas diarias, nada obsta, que laboren en roles de doce horas por día, siempre y cuando, el tiempo trabajado no supere las 36 horas semanales.

 

Tal circunstancia obedece a que, lo planteado no sobrepasa el máximo determinado, por el ordenamiento jurídico, respecto al lapso temporal que debe laborarse por semana y se aplica a funcionarios que se encuentran inmersos en los casos de excepción planeados en el canon 143 del Código de Trabajo.

 

Así, se ha establecido por esta Procuraduría, la cual, al desarrollar la temática que no ocupa, determinó:

 

“…Siendo así, con el objetivo de lograr mayor claridad sobre el punto consultado, nos permitimos hacer una transcripción parcial del voto 2005-08069. En esta oportunidad, la Sala Constitucional señaló:

 

“… II.-     Sobre la regulación de los horarios de trabajo. Sobre este tema la Sala en la sentencia número 2000-01325 de las quince horas con veintisiete minutos del nueve de febrero del dos mil en lo conducente indicó lo siguiente:

 

 “...La disconformidad del recurrente radica en el establecimiento de condiciones laborales abusivas a los funcionarios de la Caja Costarricense del Seguro Social de nivel profesional, pues alega que los somete a un régimen de trabajo contrario a la Constitución. Sobre el tema que nos ocupa, la Sala ha reiterado en otras oportunidades que la determinación de la jornada laboral obedece a la naturaleza de la función que se desempeñe en cada dependencia. (Ver en ese sentido, por ejemplo, la sentencia número 3560-94) Por otra parte, lo que sí tiene rango constitucional es el respeto unívoco a la limitación establecida en el numeral 58 de la Constitución Política , en relación con el numeral 136 del Código de Trabajo, la cual constituye uno de los pilares de nuestro sistema de protección de los derechos de los trabajadores, de manera que lo que se debe determinar es si en la especie están siendo los profesionales en ciencias médicas de la Caja Costarricense de Seguro Social a laborar una jornada que sobrepase los máximos antes indicados...”

 

Con base en este precedente lo único que se puede revisar en el caso concreto, es si la jornada que se cuestiona está más allá   de los límites constitucionalmente establecidos o no.

 

III.- Sobre el caso concreto. En el orden de ideas, expuesto en el considerando anterior, estima este Tribunal que no son de recibo los alegatos de los recurrentes por cuanto queda claro de las consideraciones realizadas tanto del texto constitucional como de la jurisprudencia de esta Sala que la Administración no ha actuado fuera de los parámetros establecidos constitucionalmente para las jornadas laborales. En el presente caso, según se desprende del informe rendido bajo juramento, tanto el turno diurno como el nocturno cumplen con las cuarenta y ocho y treinta y seis horas respectivamente establecidas por la Constitución Política , por cuando el horario laboral actual es durante el turno de día cuatro turnos de doce horas con treinta y seis horas de descanso entre la mayoría de los turnos cumpliendo así con el máximo de cuarenta y ocho horas semanales, durante la noche se estableció un topo (sic) máximo de jornada de treinta y seis horas por semana, dividido en   tres jornadas de doce horas cada una, con períodos de descanso entre días laborales, en algunos casos, de más de setenta y dos horas, por lo que evidente (sic) que no existe violación alguna al horario laboral constitucional y legal.

 

 III.  A partir de los anteriores elementos de juicio, estima la Sala que, en la especie, no se aprecia lesión de los preceptos constitucionales enunciados, al menos en lo que interesa en esta sede. Si durante la tramitación del establecimiento de los horarios, ha habido o no quebrantos de orden legal o invalideces procesales, debe recordarse a los interesados que ellas no necesariamente trascienden al ámbito de competencia de esta Sala. Lo anterior sin perjuicio de que, en la instancia administrativa o judicial pertinente, pueda hacer valer y prosperar esos alegatos.” (Resolución No. 2005-08069 de las nueve horas con cuarenta y siete minutos del veinticuatro de junio del dos mil cinco de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. El resaltado es nuestro.)

 

Según es posible derivar de la cita anterior, la Sala Constitucional es clara en señalar que la fijación de los turnos laborales diurnos y nocturnos debe hacerse en atención a los parámetros constitucionales y legales, de conformidad con los cuales, el primero no debe superar las cuarenta y ocho horas semanales, mientras que la jornada nocturna tiene un tope máximo de treinta y seis horas semanales.

 

De esta manera, propiamente en lo que atañe al turno nocturno, el tope máximo laboral puede fijarse como diario, de seis horas, o bien, semanal, de treinta y seis horas, siendo posible una distribución distinta a la ordinaria –de seis horas diarias-, esto último siempre que se haga en armonía con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y estemos en presencia de un caso que configure una excepción a las normas generales sobre la materia, como pasamos a explicar de seguido…

 

A partir de lo anterior, se evidencia la conformidad con los parámetros constitucionales y legales del horario laboral nocturno que aquí se analiza -doce horas por treinta y seis a la semana-, máxime que, tal y como acertadamente observa el Tribunal Constitucional, este horario prevé períodos de descanso suficientes entre días laborales.

 

En abono a lo expuesto, cabe agregar que, el criterio seguido por la Sala Constitucional en punto a un tope máximo diario o bien semanal, es compartido también por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, la que mediante resolución No. 95-412-LAB de las nueve horas y veinte minutos del siete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco –anterior al voto que venimos estudiando-, fue precisa al indicar que “las disposiciones transcritas imponen los siguientes límites máximos a las jornadas según si son diurnas, ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales; nocturnas, seis diarias o treinta y seis semanales; mixtas, siete u ocho horas diarias, dependiendo de la actividad y, de esa forma, será también la semanal.” (El resaltado es nuestro)

 

Ahora bien, es menester aclarar que no obstante las particularidades de la jornada laboral analizada, estamos frente a una jornada ordinaria nocturna, esto en virtud de que no se supera el tope máximo laboral semanal, en consecuencia, es evidente que no podría pretenderse bajo estas condiciones el pago de horas extras sin que ello resultara violatorio de las disposiciones constitucionales y legales….

 

… la jornada laboral nocturna tiene un tope máximo de treinta y seis horas semanales, lo cual implica que pueden establecerse jornadas distintas a la ordinaria –de seis horas diarias- sin que ello lesione los parámetros constitucionales y legales en materia de jornadas laborales, reiteramos, siempre que se respete el máximo semanal de treinta y seis horas y que se trate de una de las excepciones reconocidas por la ley…” [4]

 

IV.- CONCLUSIONES:

 

A.- El Museo Calderón Guardia es un órgano desconcentrado en grado máximo,  adscrito al Ministerio de Cultura, que detenta personería jurídica instrumental y, por ende, cuenta con la posibilidad normativa de administrar el erario, una vez que le ha sido asignado,  con la finalidad de cumplir los objetivos que el ordenamiento jurídico le endilgó -canon primero de la Ley número 7606-

 

B.- Tomando en consideración las labores que realizan los guardas  - discontinuas y basta con su sola presencia- y las condiciones que plantea el numeral 143 ya mencionado, no cabe duda que, los primeros se encuentran dentro de las excepciones por este planteadas y, por ende, su jornada diurna máxima es de doce horas.

 

C.- Los Agentes de Seguridad que laboran para el Museo Calderón Guardia, se encuentran dentro de las excepciones planteadas por el cardinal 143 del Código de Trabajo y, por ende, su jornada máxima diurna es de doce horas.

 

D.- Sí la labor asignada refiere, únicamente, a pernoctar en el lugar, manteniéndose,  desde luego, el agente de seguridad, atento a las distintas circunstancias que se puedan suscitar, el horario será de 12 horas. Distinto sucede, cuando debe permanecer vigilante de forma permanente, en cuyo caso el lapso temporal citado será de 6 horas.

E.- En el caso de los agentes de seguridad, que deben permanecer en vigilia y por ende, su horario nocturno es de 6 horas diarias, nada obsta, que laboren en roles de doce horas por día, siempre y cuando, el tiempo trabajado no supere las 36 horas semanales.

 

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

 

 

 

 

 

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

 

LAR/jlh