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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 444 del 03/12/2014
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 444
 
  Dictamen : 444 del 03/12/2014   

03 de diciembre del 2014


C-444-2014


  


Ingeniero


Guillermo Santana Barboza


Presidente Ejecutivo


Instituto Costarricense de Ferrocarriles (INCOFER)


 


Estimado  señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General, me es grato referirme a su escrito, con fecha de recibido del 8 de setiembre del año en curso, en el que se nos consulta sobre la posibilidad de que la Empresa de Servicios Públicos (ESPH) de Heredia ceda los derechos conferidos en  el Contrato  de Cogestión  y Explotación de la Planta Hidroeléctrica de Tacares, suscrito con el INCOFER, a un fideicomiso.


 


 


 I.-       IMPOSIBILIDAD DE EJERCER LA FUNCIÓN CONSULTIVA.


 


Al realizar el análisis de admisibilidad de la consulta presentada, se observa que ésta incumple al menos con tres de los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia administrativa existente respecto al  tema.


 


Bajo esos términos, encontramos los artículos 3 inciso b), 4 y 5, los cuáles dada su relevancia para el caso que nos ocupa, procedemos a transcribir:


 


“ARTÍCULO 3. ATRIBUCIONES


Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:


 


b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.


 


ARTÍCULO 4º.-CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”


 


“ARTÍCULO 5º.- CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”


 


En este sentido, la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor, a partir de los artículos citados, ha desarrollado el contenido de esos requisitos de admisibilidad, manifestando lo siguiente:


 


“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:


 


*Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.


 


*Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.


 


*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa. (Dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002)


 


Así las cosas, debemos indicar que la consulta que nos ocupa incumple con los requisitos señalados por cuanto, primero,  se refiere a un caso concreto, segundo, versa cobre materia respecto de la cual la CGR ejerce una competencia exclusiva y excluyente y tercero, no viene acompañada del criterio legal correspondiente.


 


En cuanto al primer punto, al pretenderse el análisis de una cláusula del Contrato de Cogestión y Explotación de la Planta Hidroeléctrica de Tacares, para efectos de determinar si es procedente o no que la ESPH S.A. ceda los derechos que le confiere ese contrato a un fideicomiso, se nos está solicitando que analicemos la legalidad de una actuación administrativa  potencial, lo cual constituye un caso concreto.


 


En ese sentido, debemos recordar lo indicado al respecto por nuestra jurisprudencia administrativa dentro de la cual podemos citar el Dictamen C-379-2014, del 4 de noviembre de 2014, en el que se dispuso:


 


 “(…) en lo concerniente a la valoración de actuaciones –actuales o potenciales-, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos –actuales o potenciales- vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002 de 16 de octubre de 2002, C-196-2003 de 25 de junio de 2003, C-241-2003 de 8 de agosto de 2003 y C-120-2004 de 20 de abril de 2004, C-315-2005 de 5 de setiembre de 2005, C-328-2005 de 16 de setiembre de 2005, C-418-2005 de 7 de diciembre de 2005 y C-392-2006 de 6 de octubre de 2006, entre otros muchos).


 


Sobre el segundo punto, vemos que lo consultado refiere a la posibilidad de disposición por parte de la ESPH S.A. de los derechos conferidos en un contrato.


 


Al respecto, debemos recordar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, establece que los “fondos públicos son los recursos, valores, bienes y derechos propiedad del Estado, de órganos, de empresas o de entes públicos” y que el numeral 1° de dicha ley, otorga a la Contraloría el control superior de la Hacienda Pública, estableciéndola como órgano rector del sistema de fiscalización.


 


Así las cosas, se claro que los derechos contractuales sobre los que se nos consulta se encuentran incluidos dentro del concepto de fondos públicos y por ende cualquier consulta referente al adecuado uso y disposición de los mismos debe ser realizada ante la CGR y no ante esta Procuraduría.


 


Sobre este tema, se señaló en el Dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005:


 


“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:


 


“La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualesquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)”


 


Ahora bien para finalizar, en lo que respecta al requisito de aportar el respectivo criterio legal junto con la consulta, dicho documento ha sido definido de la siguiente forma:


 


 un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se reaccionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002)


 


 Tal y como se observa, para que el criterio legal aportado cumpla con la finalidad para efectos de la consulta, resulta necesario que se aporte la totalidad del documento en que se pueda observar el análisis realizado sobre el tema jurídico de que se trate, de tal suerte que no basta con que se aporten, únicamente, las conclusiones como sucede en el caso que nos ocupa.


 


 


 II.-      CONCLUSIÓN.


 


En vista de que no se cumple con los requisitos de admisibilidad establecidos tanto por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República como por la jurisprudencia administrativa existente, toda vez que la consulta versa sobre un caso concreto, corresponde a materia de manejo y disposición de  fondos públicos y no se aportó el criterio legal, nos vemos en la obligación de declinar  el ejercicio  de la función consultiva.


 


De usted, con toda consideración y estima,


 


 


 


 


Xochilt López Vargas


Procuradora


XLV/gcc