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Texto Dictamen 470
 
  Dictamen : 470 del 17/12/2014   

17 de diciembre de 2014


C-470-2014


 


Licenciado


Carlos Cascante Gutiérrez


Auditor Interno


Municipalidad de Carrillo


 


Estimado señor:


 


Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio No. MC-AI-052-2013 del 21 de noviembre de 2013, asignado a mi persona el 11 de julio de este año, en el cual nos plantea las siguientes preguntas:  


 


“En vista que aun [sic] siguen prevaleciendo dudas sobre la aplicación del Artículo VI 3.8.2 y 3.8.3 del Reglamento de Construcciones relacionados [sic] con los retiros de propiedades que colindan con servidumbres de paso, se plantean a ese Órgano Procurador las siguientes interrogantes o preguntas:


 


1-      Si una propiedad enfrenta únicamente a una servidumbre de paso se le debe aplicar el retiro frontal establecido en el Artículo VI.3.8.1 del Reglamento de Construcciones.


2-      Si una propiedad enfrenta calle pública en colindancia a uno de sus límites como mínimo y además colinda con servidumbre de paso en otro colindante, se le debe aplicar lo establecido en el Artículo VI.3.8.2. Retiro posterior o Retiro lateral en el Artículo VI.3.8.3 del Reglamento de Construcciones.


3-      Si en el límite de la propiedad que enfrenta una servidumbre de paso se pretende construir una tapia, debe cumplir o no con lo establecido en el Artículo IV.10 del Reglamento de Construcciones.”


I. NORMAS OBJETO DE CONSULTA


            El Reglamento de Construcciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, en las normas que interesan al consultante, dispone:


Artículo IV. 10.- Vallas y verjas.  En la línea de propiedad y en el antejardín, no se podrán construir vallas sólidas con una altura mayor de un metro (1,00 m) sobre el nivel de acera. Por sobre esta altura, se podrá continuar únicamente con verjas, mallas o rejas que permitan una visibilidad a través del 80% de su superficie, por lo menos.


 Se excluye de esta disposición el caso de los muros de retención, cuya altura mínima está en función de la diferencia de niveles entre el terreno de la vía pública y el de la propiedad privada.” (El subrayado no pertenece al original).


 “VI. 3.8. Retiros mínimos:   Salvo que el Plan Regulador lo indique de manera distinta o porque los retiros no sea exigibles por tratarse de obras que estén expresamente exentas de ellos, se exigirán los siguientes retiros mínimos:  


VI.3.8.1. Retiro frontal (antejardín): Dos metros (2,00 m). 


VI. 3.8.2. Retiro posterior (patio): Tres metros (3,00 m). Estos patios pueden sustituirse por un espacio abierto interior si las paredes de la vivienda en la colindancia posterior son de material incombustible. Para viviendas de un piso y siempre que se contemple la construcción de la tapia, esta dimensión puede reducirse hasta un metro y medio (1,50 m). Si la edificación es de dos pisos o más, se aumentará el retiro posterior un metro por piso, pudiendo construirse los pisos en forma escalonada.


VI. 3.8.3. Retiro lateral: No se exigirá cuando el material de la pared en la respectiva colindancia sea incombus­tible y no tenga ventana o linternilla. En caso contra­rio se exigirá:


- Uno y medio metros (1,50 m) para unidades habitacionales de un piso.


- Tres metros (3,00 m) para las de dos pisos.


- Por cada piso adicional deberá agregarse un metro (1,00 m) de retiro lateral.” (El subrayado es nuestro).


 


II. INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS


La primera precisión que cabe es que los retiros, definidos por el mismo Reglamento de Construcciones como “los espacios abiertos no edificados comprendidos entre una estructura y los linderos del respectivo predio”, se aplican para cada finca, definida en el Reglamento a la Ley de Catastro, como “el inmueble inscrito en el Registro Inmobiliario, como unidad jurídica” (Decreto No. 34331 del 29 de noviembre del 2007, artículo 2), respecto de la línea de propiedad, (“la que demarca los límites de la propiedad en particular” conforme al artículo I.3 del Reglamento de Construcciones).


El mismo Reglamento de Construcciones, cuando define servidumbre, equipara la palabra “predio” a la palabra finca:  restricción al dominio de un predio, que se establece en beneficio público o de otra finca” (artículo I.3).


Hecha esta precisión, habrá que definir si los retiros previstos en las normas consultadas se aplican cuando una finca colinde con servidumbre sin soportarla, porque en el caso de que se trate de un gravamen sobre la misma finca, evidentemente no se aplicarían, dada la inseparabilidad de la servidumbre con la finca que la soporta (artículo 371 del Código Civil).


            Respecto del artículo IV.10 −que se relaciona íntimamente con el VI.3.8.1 se pronunció esta Procuraduría en el informe rendido ante la Sala Constitucional con motivo de su impugnación, en el expediente No. 02-007352-0007-CO:


“b. La línea de retiro y las limitaciones para construir en el antejardín.


Una de esas limitaciones impuestas por las normas urbanísticas es la que establece una distinción entre la línea de propiedad y la línea de construcción, con la finalidad de crear la llamada área de retiro o de antejardín. De lo que se trata es de limitar las facultades de uso de propietario respecto de esta área, restringiendo –o incluso eliminando- las posibilidades de construcción en la misma.


En relación con las áreas de retiro o antejardín, el Derecho positivo costarricense establece lo siguiente: la Ley de Planificación Urbana número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, aprobado por la Junta Directiva del INVU en sesión número 3391 de 13 de diciembre de 1982, y sus reformas, en los artículos 1° y I.9, respectivamente, definen como retiros "...los espacios abiertos no edificados comprendidos entre una estructura y los linderos del respectivo predio.". En idéntico sentido, el Reglamento de Construcciones dictado por el INVU, en su artículo I.3.


El área de retiro puede ser producto del necesario alineamiento que debe darse en relación con las vías públicas, tal y como lo dispone el artículo 18 de la Ley de Construcciones número 833 de 4 de noviembre de 1949, y sus reformas, y el artículo IV.7.1 y 2 del Reglamento de Construcciones, o para dar lugar al llamado antejardín.


El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, en su artículo 4, define el antejardín como "El espacio comprendido entre la línea de la propiedad y de la construcción.", y el Reglamento de Construcciones lo define, en el artículo I.3. como la "Distancia entre las líneas de propiedad y de construcción de origen catastral la primera y de definición oficial la segunda (MOPT o Municipalidad); implica una servidumbre o restricción para construir, sin que por ello la porción de terreno pierda su condición de propiedad privada." Asimismo, en ese artículo el citado Reglamento de Construcciones establece que el retiro frontal es equivalente al antejardín, y en el artículo IV.9, que en las zonas urbanas el antejardín es obligatorio, y que corresponde a la respectiva Municipalidad establecer el ancho mínimo.


Por lo tanto, y según la normativa citada, el antejardín es el espacio comprendido entre la línea de propiedad y la línea de construcción. Es el espacio de retiro a partir del cual el propietario puede edificar dentro de su terreno…


Ahora bien, se trata de limitaciones típicas de la propiedad urbana que obedecen a razones de seguridad para los transeúntes, de estética paisajista con clara connotación ambiental, y técnicas relativas a la existencia de una zona verde en la urbanizaciones que permita la necesaria filtración de aguas llovidas, lo que también es de carácter ambiental…


Sigue siendo necesaria la existencia de esa área de retiro llamada antejardín para dar a las urbanizaciones belleza paisajística o escénica, proteger la seguridad de los transeúntes al impedir que las edificaciones no se hagan en la línea de propiedad directamente colindante con las aceras y vías públicas, y permitir una adecuada filtración de aguas llovidas al impedir que en una urbanización todo sea obra gris.”  (El destacado no pertenece al original).


Con relación a las fincas resultantes de un fraccionamiento frente a servidumbre, debe tomarse en cuenta lo dicho por esta Procuraduría en el Dictamen No. C-069-2003 del 10 de marzo del 2003:


 


“Donde la normativa sí fija máximos es en cuanto al número de lotes que pueden tener acceso a la vía pública por medio de una servidumbre y en cuanto a la longitud de la misma. Es evidente que, en razón de los costos, el propietario o fraccionador tiene interés en habilitar la mayor cantidad de lotes posibles por medio de una servidumbre, con lo cual le conviene que no haya límite legal en cuanto a la longitud de la misma. Pero a los fines urbanísticos, que son fines públicos, interesa que a partir de un cierto número de lotes, si no hay acceso directo a vías públicas, esté obligado a urbanizar, con lo cual los lotes resultantes tendrían acceso directo a vías públicas, porque el fraccionador debe ceder el terreno correspondiente para ello, según se desprende de la definición que la Ley de Planificación Urbana y el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones hacen de término "urbanización", en los numerales 1° y I.9, respectivamente, los cuales señalan que una urbanización es el fraccionamiento de un terreno para fines urbanos con la apertura de calles y la provisión de servicios. Por ello, y para que el acceso a vías públicas pueda darse por medio de servidumbres, nuestra normativa urbanística dispone que el número de lotes resultante de un fraccionamiento no puede superar el número de seis, y que la longitud de la servidumbre no puede ser mayor a los sesenta metros.” (El destacado no es del original).


El fraccionamiento frente a servidumbre no convierte a las fincas segregadas (en un máximo de 6) en una urbanización, a la cual se liga la justificación del retiro frontal en el informe de la Procuraduría antes trascrito.  Así lo distingue el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección III:


“DISTINCIÓN ENTRE SIMPLES FRACCIONAMIENTOS Y FRACCIONAMIENTO Y URBANIZACIÓN : El fraccionamiento, es la división de un predio con la finalidad de introducirlo al comercio de los hombres, lo que supone, tal y como lo debe constatar cada gobierno local al otorgar el visado correspondiente, que el mismo se ajuste, en cuanto a tamaño y características, a las disposiciones urbanísticas vigentes, en especial, al Plan Regulador del suelo local –si lo hubiere- así como a la normativa de desarrollo y demás leyes especiales de orden público. El fraccionamiento que la ley denomina como  “simple”, no incluye un proceso de habilitación urbana para el uso y disfrute de las parcelas resultantes de ese fraccionamiento y ello es así porque el legislador parte de que en estos, los fundos cuentan con accesos y áreas verdes producto de un desarrollo urbanístico anterior.  Es por este motivo que el artículo 40 de la Ley de Planificación Urbana dispone:


“(…)Asimismo se exceptúa de la obligación de ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas …” (el destacado no es del original).


Cuando una determinada área se encuentra previamente urbanizada, los adquirentes de las parcelas fraccionadas cuentan con acceso a los fundos, parques y facilidades comunales y es que no  debe perderse de vista que ello hace parte de su derecho a disfrutar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (artículo 50 constitucional). Por este motivo –se reitera- el legislador no ha estimado necesario exigir en el caso del fraccionamiento “simple” con desarrollo urbanístico, mayores dotaciones de tierra por motivos de interés social… Ahora bien, al fraccionamiento que hace parte del proceso urbanizador y que conlleva una habilitación de los fundos, por vez primera, para fines urbanos, debe proveersele   de calles, áreas verdes y parques , así como de los servicios necesarios para su uso y disfrute. En este segundo supuesto, estamos ante un proceso complejo de fraccionamiento y urbanización que introduce limitaciones a la propiedad privada por razón de urbanismo … El proyecto residencial o de fraccionamiento que llamaremos “complejo”, se encuentra previsto en el numeral 40 de la Ley de Planificación Urbana que, en lo conducente, dispone:


  Todo fraccionador de terrenos (…)  y todo urbanizador   cederá gratuitamente al uso público tanto las á reas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que fijará por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes, del á rea total a fraccionar o urbanizar, que podrá fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar. (…)


La obligación del urbanizador de dotar las parcelas fraccionadas de accesos, zonas verdes, parques, vías públicas, le obliga a acatar las disposiciones urbanas que establecen estándares mínimos en cuanto a espacio, calidad, cantidad y demás requisitos exigidos por ley y los reglamentos de desarrollo en cuanto a esas áreas. El gobierno local tiene que ejercer oportunamente su poder de policía, garantizando a los vecinos del cantón, que las obras se realizarán de la forma que las normas urbanísticas lo indican y con las condiciones que aquellas disponen. Basta que un parcelamiento requiera obras para habilitar el ingreso y brindar servicios diversos a algunos de esos fundos, para sostener que no existe un “ simple fraccionamiento ” , sino un proyecto residencial que debe, en consecuencia, cumplir con todos los requisitos señalados. Los proyectos residenciales urbanos sólo pueden habilitar el ingreso a los fundos a través de vías públicas que deben tener las dimensiones y exigencias de la Ley General de Caminos Públicos y, el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones, a falta, -en este último caso- de disposiciones concretas en las normas locales. Ninguno de los órganos municipales tiene competencia para autorizar un proyecto en el que las habilitaciones a los fundos se hace mediante “servidumbres agrícolas adoquinadas, "servidumbres agrícolas" o   “simples servidumbres”, puesto que ellas son figuras propias del Derecho Privado y no del régimen urbanístico residencial que se rige por las normas y principios del Derecho Público.” (Voto No. 175-2009, reiterado por el voto No. 197-2011).


Al relacionarse en el Reglamento de Construcciones el retiro frontal con el antejardín (“Distancia entre las líneas de propiedad y de construcción de origen catastral la primera y de definición oficial la segunda (MOPT o Municipalidad); implica una servidumbre o restricción para construir, sin que por ello la porción de terreno pierda su condición de propiedad privada”) y el antejardín con el alineamiento (“Línea fijada por la Municipalidad o por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, como límite o proximidad máxima de emplazamiento de la construcción con respecto a la vía pública”),  y estando ligado el proceso urbanizador con la provisión de vías públicas que sirvan de acceso a las fincas, debe concluirse que las limitaciones a la propiedad contenidas en las normas IV.10 y VI.3.8.1 del Reglamento de Construcciones se restringen a la colindancia con vías públicas.


Nótese que con ese sentido se justificó la razonabilidad del artículo IV.10 ante la Sala Constitucional en el expediente No. 02-007352-0007-CO:


“En el sentido anterior, la razonabilidad y proporcionalidad de las limitaciones impuestas por la normativa impugnada se mantiene hoy en día. Sigue siendo necesaria la existencia de esa área de retiro llamada antejardín para dar a las urbanizaciones belleza paisajística o escénica, proteger la seguridad de los transeúntes al impedir que las edificaciones no se hagan en la línea de propiedad directamente colindante con las aceras y vías públicas, y permitir una adecuada filtración de aguas llovidas al impedir que en una urbanización todo sea obra gris.”


Así, los retiros frontales obedecen, no solo a razones de ornato y seguridad en las urbanizaciones, sino también previendo una futura ampliación de la vía pública, evitándose en tal supuesto complicaciones con demoliciones de obras.


Debe tomarse en cuenta que estas limitaciones a la propiedad privada deben interpretarse restrictivamente, conforme a la jurisprudencia constitucional:


“la restricción debe ser imperiosa socialmente y, por ende, excepcional, como tal de interpretación restrictiva, de manera que en caso de duda debe preferirse siempre la libertad” (Sala Constitucional, voto No. 5503-2002, reiterado en los votos números 9077-2002 y 15109-2006).


Así lo hizo el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la sentencia No. 223-2014 de 14 horas 25 minutos del 7 de mayo del 2014:


IV.-DE LAS LIMITACIONES QUE AFECTAN EL DERECHO DE USO DE SUELO Y EL CASO CONCRETO Iniciaremos indicando, el Derecho Urbanístico como conjunto de normas jurídicas y regulatorio del contenido del derecho de propiedad en esta materia urbanística y de edificación, encuentra como uno de sus fundamentos el concepto de la propiedad privada con sujeción al interés particular, al interés común, al bienestar general, claro está, todo ello con respeto absoluto de los principios y límites que en nuestro caso, se encuentran establecidos en la Constitución Política. Esa sujeción del interés privado al interés común, constituye a su vez entonces, el fundamento para las regulaciones del suelo mediante la imposición de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, limitaciones determinantes de su contorno, todo ello comprendido en la regulación jurídica urbanística. Como parte de las limitaciones a la propiedad que desde el origen del Derecho Urbanístico han estado presentes, se encuentra el alineamiento, o retiro de la propiedad con frente a la vía pública. Por ello, se dice que el alineamiento como limitación del derecho de propiedad, surge de la mano con el concepto de vía pública, pues es mediante este tipo de limitación que se logra la organización de las viviendas y el acceso a las ciudades. En ese orden, tenemos a su vez, que dentro de las limitaciones a la propiedad que obligan a no edificar, encontramos la referida a "los retiros". El retiro se conoce como la forma o método urbanístico que imposibilita construir en un área determinada del terreno, bien sea por razones de vecindad, como ocurre con el retiro posterior, o por razones de ornato, como sería el retiro frontal; otros tipos de retiro serían el lateral y el de arborización. Además de que comúnmente, la técnica urbanística del retiro se encuentra regulada por los planes reguladores locales, es lo cierto que el retiro frontal o antejardín, se encuentra íntimamente relacionado con la aplicación de alineamientos, esto es, las distancias que deben respetarse a efectos de construcción, tomando como punto de partida, una calle pública. “El alineamiento es la fijación de la línea que divide el suelo privado edificable de aquellos espacios de uso y dominio público, como es el caso de las vías, calles, plazas, zonas verdes y las áreas libres comunales.” (Rojas Morales, Iris Rocío. Derecho Urbanístico Costarricense. Investigaciones Jurídicas S.A., San José-Costa Rica, pág. 258). En tal sentido, la norma del artículo IV.7 del Reglamento de la Ley de Construcciones establece:


Artículo IV.7.-


Alineamiento.


IV.7.2. En lotes con frente a vías públicas urbanas, no se podrá iniciar la ejecución de una obra sin el previo señalamiento de línea y nivel oficial por parte de la Municipalidad respectiva; ambos datos, cuya vigencia es indefinida, deben consultarse en los formularios o documentos empleados para tramitar los permisos de construcción.” (El destacado no corresponde con su original).


Nótese así, el alineamiento como técnica del planeamiento urbano tiene por objetivo establecer límites entre cualquier edificación y el dominio público, y en casos como el que nos ocupa, debe entenderse exigido respecto de la calle o vía pública que constituye el límite frontal de la propiedad del agraviado, lo cual, como es comprensible, no resulta aplicable al caso concreto pues es un hecho no controvertido, que la propiedad del señor … en que se pretende la ampliación constructiva, tiene frente a servidumbre privada y no a calle pública. A mayor abundamiento de razones, el artículo 19 de la Ley de Caminos Públicos, establece que los dueños de construcciones que deben respetar los retiros, son aquellos que están obligados a solicitar al MOPT o a la Municipalidad según corresponda, el alineamiento oficial. En efecto, nótese que en forma expresa, la norma de cita establece en lo que interesa:


"Artículo 19.-


No podrán hacerse construcciones o edificaciones de ningún tipo frente a las carreteras existentes o en proyecto sin la previa autorización del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, ni al frente de los caminos vecinales y calles sin aprobación escrita de la Municipalidad correspondiente (…)". (El destacado con [sic] corresponde con su original).


Por su parte, igualmente el artículo 19 de la Ley de Construcciones, en su párrafo 1° dispone en lo que interesa: “... los dueños de construcciones que deban retirarse con arreglo a la alineación oficial". De la normativa hasta ahora transcrita, es posible deducir sin lugar a dudas, que para la imposición del retiro frontal como límite al derecho de propiedad, nuestra legislación exige que el inmueble respecto del cual se pretenda imponer, se encuentre ubicado frente a calle pública. De ese modo, si la propiedad del recurrente se encuentra frente a una servidumbre privada, propiamente frente a una servidumbre de paso y no frente a calle pública -requisito sine qua non para aplicar el alineamiento y con ello, los retiros correspondientes a aceras, antejardínes, vallas y verjas-, la obligación que pretende imponer el ente corporativo recurrido para que se respete el antejardín, deviene del todo en improcedente.”


En la misma línea, ante la consulta del Departamento de Ingeniería y Construcciones de esa municipalidad efectuada en nota del 25 de junio del 2009 al Director de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo de si “El retiro frontal establecido en el Reglamento de Construcciones aplica para propiedades que enfrentan o colindan con servidumbres, Léase en Art.VI.3.8.1 Retiro frontal (antejardín): Dos metros (2,00 m).”, este respondió:


“Hasta donde tenemos conocimiento las municipalidades no has tendido [sic] por costumbre exigir un retiro frontal en el caso de las construcciones que acceden por medio de servidumbre, sin embargo, no hay nada normado al respecto.” (El subrayado es nuestro).


Además, del texto del mismo artículo IV. 10 se extrae su relación con las vías públicas, toda vez que la altura de las vallas sólidas se mide a partir del  nivel de la acera”, la cual se define en el mismo Reglamento como “Parte de la vía pública, normalmente ubicada en sus orillas, que se reserva para el tránsito de peatones” y en relación con los muros de retención, dispone que su altura está en función de la diferencia de niveles “entre el terreno de la vía pública y el de la propiedad privada”.


Los retiros laterales y posteriores, por su parte (artículos VI. 3.8.2 y VI. 3.8.3 del Reglamento de Construcciones), se definen en su artículo I.3 como:


“Retiro lateral: Espacio abierto no edificable, comprendido entre el lindero lateral del inmueble (lote) y la parte más cercana de la estructura física (construcción).”


“Retiro posterior: Espacio abierto no edificable comprendido entre el lindero posterior del inmueble (lote) y la parte más cercana de la estructura física (construcción).


Encuentran justificación en la evitación de molestias a los ocupantes de las fincas contiguas por la inmediación con ellas, en razones de vecindad −en palabras de la sentencia No. 223-2014 antes trascrita  de privacidad, luz y ventilación. 


Y deberán guardarse respecto del lindero de la finca o límite máximo de la propiedad, independientemente de si sobre la finca lateral o posterior pesa una servidumbre de paso –la cual podría extinguirse−o no.


III.    CONCLUSIONES


En caso de que la servidumbre sea un gravamen sobre la misma finca, no se aplican los retiros previstos en las normas consultadas, dada la inseparabilidad de la servidumbre con la finca que la soporta (artículo 371 del Código Civil).


Las limitaciones a la propiedad privada contenidas en los artículos IV.10 y VI.3.8.1 del Reglamento de Construcciones deben interpretarse restrictivamente, restringidas a la colindancia con vías públicas.


Los retiros previstos en los numerales VI.3.8.2. y VI.3.8.3. del Reglamento de Construcciones se aplican a partir de los linderos de la finca o límites máximos de la propiedad, independientemente de si sobre la finca lateral o posterior pesa una servidumbre de paso –la cual podría extinguirse−o no.


 


Atentamente,


 


 


                                                                       M. Sc. Susana Fallas Cubero

                                                                       Procuradora