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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 287
 
  Dictamen : 287 del 28/11/2012   

28 de noviembre de 2012
C-287-2012

Señor


Luis Álvarez Soto


Viceministro


Ministerio de Economía,


Industria y Comercio


Estimado señor:


 


Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es  grato dar respuesta a su Oficio VMi-OF-253-12, de 01 de octubre del 2012, a través del cual solicita nuestro criterio técnico jurídico acerca de "si procede o no  el otorgamiento de Licencia por Adopción en aplicación del artículo 33, inciso b)  del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, cuando se da el depósito  provisional del menor de edad con fines de adopción. Para dicho efectos se  adjunta el Criterio de la Unidad de Asuntos Jurídicos de este Ministerio.  


 


I.- CRITERIO LEGAL DE LA INSTITUCION CONSULTANTE:


 


Mediante Oficio No. AJ-OF-0151-12, de 01 de octubre del 2012, es criterio  de la Unidad Asesora de Asuntos Jurídicos que toda funcionaria que adopte un  menor de edad tendrá derecho a una licencia de tres meses, la cual iniciará a  partir del día inmediato siguiente a aquel en que se le haga entrega del menor,  debiendo entenderse por entrega, el acto formal emitido por la Autoridad  Competente, en donde se establezca expresamente la Declaratoria de Adopción,  o sea la entrega del menor a la madre.


Asimismo sostiene la tesis de que no procedería la Licencia Especial por  Adopción, cuando se da el depósito provisional del menor a la posible adoptante,  ya que el mismo tiene como finalidad resguardar el interés superior el menor,  ante una situación de riesgo para el menor.


 


II.-ANÁLISIS DEL FONDO DEL ASUNTO:


 


Sobre el particular, el inciso b) del artículo 33 del Reglamento del Estatuto de Servicio Civil, establece:


“Artículo 33.- Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, de conformidad con los requisitos y formalidades que en cada dependencia establezca el Reglamento Autónomo de Servicio, y sujetos a los siguientes procedimientos y condiciones:


            b) (…)


            La servidora que adopte un menor de edad tendrá derecho a una licencia especial de tres meses para que ambos tengan un período de adaptación. En tal caso, la licencia se iniciará a partir de día Inmediato siguiente a aquel en que se le haga entrega del menor. Para esto la funcionaria Interesada deberá presentar certificación del Patronato Nacional de la Infancia o del Juzgado de Familia correspondiente, en el que haga constar los trámites de adopción; y (…)”


            (El resaltado es nuestro)


Por su lado, los artículos que cita el consultante del "Reglamento para el Otorgamiento de Incapacidades y Licencias a los Beneficiarios del Seguro de  Salud", en su orden, prescriben:


            "Artículo 6. - Del control, evaluación y otorgamiento de las Incapacidades y licencias. Es responsabilidad de la Dirección Médica de la Unidad, ya sea instituciones o de proveedores externos de servicios integrales de salud; que otorga la incapacidad o licencia, gestionar su otorgamiento y trámite, así como el contenido presupuestario, para el respectivo pago. Lo anterior lo realizará con el soporte y asesoría de las Comisiones Locales Evaluadoras de Incapacidades. (…)"


 


"Artículo 8. De las formalidades en el  otorgamiento de las incapacidades y las licencias. El otorgamiento de una incapacidad por enfermedad o una licencia constituye un acto formal, que debe ser el resultado de una consulta médica u odontológica durante el horario contratado, en la que participen el profesional en Ciencias Médicas de la Caja o el médico de empresa, facultado legalmente para extenderla y con la presencia del asegurado (a) activo(a).


Dicho acto formal tiene que quedar debidamente registrado en el expediente de salud, en la unidad que otorga la incapacidad y ser extendido por el profesional destinado para tal fin. (...)”


            ''Artículo 19.-De la licencia por adopción. La licencia por maternidad en caso de adopción de un menor podrá otorgarse hasta por 3 (tres) meses contados a partir del día inmediato posterior a la fecha de entrega del menor a la madre, de acuerdo con los
términos del artículo 95 del Código de Trabajo. En  estos casos, cuando el niño (a) por su edad esté en período  de amamantamiento, previo dictamen médico de que existe  lactancia efectiva, deberá extenderse el respectivo permiso  de lactancia en las mismas condiciones que la madre  biológica. En caso de adopciones múltiples aplicará lo  estipulado en el párrafo 8 del artículo 17 de este Reglamento. "


            (El resaltado es nuestro)


Por su parte, el artículo 95 del Código de Trabajo, expresa:


            ARTÍCULO 95.- La trabajadora embarazada gozará obligatoriamente de una licencia remunerada por maternidad, durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él. Estos tres meses también se considerarán como período mínimo de lactancia, el cual, por prescripción médica, podrá ser prorrogado para los efectos del artículo anterior.


 


            Durante la licencia, el sistema de remuneración se regirá  según lo dispuesto por la Caja Costarricense de Seguro Social  para el Riesgo de Maternidad. Esta remuneración deberá  computarse para los derechos laborales que se deriven del  contrato de trabajo. El monto que corresponda al pago de  esta licencia deberá ser equivalente al salario de la  trabajadora y lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el patrono. Asimismo, para no interrumpir la cotización durante ese periodo, el patrono y la trabajadora deberán aportar a esta Caja sus contribuciones sociales sobre la totalidad del salario devengado durante la licencia.


Los derechos laborales derivados del salario y establecidos  en esta ley a cargo del patrono, deberán ser cancelados por él en su totalidad.


La trabajadora que adopte un menor de edad disfrutará de los mismos derechos y la misma licencia de tres meses, para que ambos tengan un período de adaptación. En casos de adopción, la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en que sea entregada la persona menor de edad. Para gozar de la licencia, la adoptante deberá presentar una certificación, extendida por el Patronato Nacional de la Infancia o el juzgado de familia correspondiente, en la que consten los trámites de adopción.


La trabajadora embarazada adquirirá el derecho de disfrutar  de la licencia remunerada sólo si presenta a su patrono un  certificado médico donde conste que el parto sobrevendrá  probablemente dentro de las cinco semanas posteriores a la  fecha de expedición de este documento. Para efectos del  artículo 96 de este Código, el patrono acusará recibo del  certificado.


Los médicos que desempeñen cargo remunerado por el  Estado o sus instituciones deberán expedir ese certificado.


         (Así reformado por el art/culo 1° de la ley No.7621 de 5 de  setiembre de 1996)"  (El resaltado no es del texto original)


 


Como puede verse de la normativa transcrita, en especial la que contiene  el artículo 95 del Código de Trabajo -en virtud del cual deben conformarse las  demás disposiciones menores citadas- ciertamente el derecho a la licencia que  posee la mujer trabajadora en cuanto ésta puede disfrutar de su maternidad  durante el mes anterior al parto y los tres posteriores a él, también lo tiene la  persona que adopta un niño o niña para disfrutar de los mismos derechos y la  licencia de tres meses, para que ambos tengan un período de adaptación.


Sin embargo, y siendo que la duda radica en la fase del depósito  provisional de un menor de edad con fines de adopción, es pertinente señalar  que el propio artículo 95 del Código de Trabajo establece expresamente que en casos de adopción, la licencia se iniciará el día inmediato siguiente a la fecha en  que sea entregada la persona menor de edad. Asimismo, establece de seguido,  que para gozar de dicha licencia la persona adoptante deberá presentar una  certificación, extendida por el Patronato Nacional de la Infancia o el  juzgado de familia correspondiente, en la que consten los trámites de  adopción.


Por consiguiente, vale resaltar, que es claro el citado texto legal cuando  prescribe que la persona trabajadora que pretende el otorgamiento de una  licencia de la índole en cuestión, debe presentar al centro de trabajo para el cual  presta sus servicios, una certificación expedida por cualquiera de los  mencionados entes institucionales que son precisamente los encargados por ley  para hacer constar que el depósito provisional del niño o niña que se le ha  confiado constituye un trámite para los efectos de la adopción respectiva.
Interpretar diferente sería desconocer o ignorar la intención del legislador  plasmada ahí, y en consecuencia se actuaría en contra del principio de legalidad  regente en todo actuar administrativo, al tenor de los artículos 11 de la  Constitución Política y 11 de la Ley Genera
l de la Administración Pública.


 


En concordancia con lo expuesto, está demás apuntar que dentro de nuestro  ordenamiento jurídico se visualiza como una de las etapas previas posibles a la  adopción propiamente dicha, el depósito del menor de edad en la persona  adoptante cuando así se conviniere o autorizare por las autoridades públicas


Trámite: La etimología latina expresa que se trata del paso de una partea otra. De ahí, cada uno de los estados, pasos relacionados o providencias de un asunto. (Vease: Manual Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Prólogo del Dr. Guillermo Cananellas, Editorial Ruy Díaz, S.A.E.I.C Buenos Aires, 1986, p 759)


 


precitadas, tomando en cuenta para ello el Interés Superior del menor de edad.  Verbigracia, los artículos 134 y 161 del Código de Familia, establecen en su orden  y en lo conducente:


            “ARTICULO 134


            Convivencia previa de la persona menor de edad.


Si el juez lo estima conveniente, de oficio o a petición del PANI, podrá disponer un período de convivencia previa con los adoptantes, bajo la supervisión técnica del PANI. El Juez, mediante resolución, y tomando en cuenta el interés superior de la persona menor de edad, indicará el término, la evaluación y las demás condiciones.  (Así adicionado por el artículo 2 de ley NO.7538 del 22 de agosto de 1995. El antiguo artículo 134·es ahora el 147).


            (El resaltado es nuestro)


            "ARTICULO 161.


             Depósito de menores en estado de abandono.
            "(…)


            Cuando una persona interesada en la adopción haya gestionado la declaratoria de abandono y la consecuente pérdida de la patria potestad, podrá gestionar, en el mismo expediente, el depósito del menor de edad, mientras se concluyen los trámites de la adopción.
(Así reformado por el artículo
3 de ley No.7538 del 22 de  agosto de 1995. El artículo 2 de indicada ley NO.7538 lo  traspasó de 148 al 161)"


            (El resaltado es nuestro)


 


Por su parte, el inciso e) del artículo 13 del Reglamento del Consejo  Nacional de Adopciones y de los Consejos Regionales de Adopción y de  Reubicación de personas menores de edad", señala expresamente:


 


            “El Artículo 13.- El Consejo Nacional es el órgano encargado de:


            (…)


e) Garantizar el seguimiento, por dos años, a las adopciones  realizadas por personas domiciliadas en el país. Tanto en  este caso como en el establecido en el inciso e) de este  artículo, el plazo de seguimiento se contará a partir de  la fecha en que el niño ha sido adoptado o dado en  depósito a los adoptantes cuando estos sean  nacionales o residentes en el país únicamente. (El resaltado no es del texto original)


           Como puede observarse diáfanamente de las normas transcritas, existe la  posibilidad de que el juez de familia como el mismo Patronato Nacional de la  Infancia autorice la convivencia previa entre la persona menor de edad y el  adoptante a fin de adaptarse entre sí, constituyendo esta fase un trámite previo a  la adopción, el cual indudablemente se encuentra previsto en el citado artículo  95 del Código de Trabajo para el otorgamiento de la licencia respectiva, sin  distinción alguna. En el mismo sentido expuesto, sucede con la persona  interesada que ha gestionado la declaratoria de abandono de un niño o niña -con  la consecuente pérdida de la patria potestad-, en cuyo caso puede solicitar el  depósito previo de ese infante mientras concluyen los trámites de adopción. Estas  hipótesis de ejemplo, sin lugar a dudas fueron tomadas en cuenta por el  legislador al momento de la reforma de la disposición legal en análisis", a fin de  dar, fundamentalmente, protección especial al menor de edad, a la luz del  artículo 51 de la Constitución Política, Código de la Niñez y la Adolescencia, así  como la Convención Sobre Derechos del Niño, tal como haremos referencia de  seguido.


_____________________________


Reglamento N° 018 de marzo de 1997 y sus reformas


Mediante artículo 1 de la Ley No. 7621 de  05 de diciembre de 1996,


 


            Es importante enfatizar en este estudio, que lo dispuesto en el artículo 95  del Código Laboral debe interpretarse no solo de acuerdo con la letra clara de su  texto, sino de conformidad con el interés superior del niño o niña que debe  prevalecer sobre cualquier otra interpretación restrictiva de sus derechos  fundamentales. Así, el artículo 51 de nuestra Constitución Política, establece:


            ''ARTÍCULO 51; - La familia, como, elemento natural y  fundamento de la sociedad, tiene derecho a la protección  especial del Estado. Igualmente tendrán derecho a esa  protección la madre, el niño, el anciano y el enfermo  desvalido. '"


            (El resaltado no es del texto original)


El artículo 5 del Código de la Niñez y la Adolescencia" dice:


            “Artículo 5°- Interés superior. Toda acción pública o  privada concerniente a una persona menor de dieciocho  años, deberá considerar su Interés superior; el cual le  garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente  físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo  personal.


            La determinación del interés superior deberá considerar:


            a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades.



            b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales.


            c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve.


            d) La correspondencia entre el interés individual y el social.”


_______________________


Hay que entender las leyes según el significado propio de las palabras, en el texto y en el contexto. Se deduce de esto que las palabras claras de tal ley no admiten interpretaciones ni conjeturas; que los términos generales, han de ser entendidos generalmente; que donde la ley no distingue no se debe distinguir." (Véase: Gómez Pérez (RAFAEL), Deontología Jurídica, Ediciones Universidad de Navarra, S. A. Pamplona, 1982, p.38)  Ley No. 7739 de 6 de enero de 1998 y sus reformas


 


            En lo que respecta a la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada  por nuestro país mediante Ley No. 7184 de 18 de julio de 1990, prescribe en su  artículo 3, lo siguiente:


            "Artículo 3


            1. En todas las medidas concernientes a los tunos que  tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar  social, los tribunales, las autoridades administrativas o los  órganos legislativos una consideración primordial a que se  atenderá será el interés superior del niño.


2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al  niño la protección y el cuidado que sean necesarios  para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y  deberes de sus padres, tutores u otras personas  responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán  todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.


3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones  servicios y establecimientos encargados del cuidado o la  protección de los niños cumplan las normas establecidas por  las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.  


 


            De manera que, si bien el depósito provisional del menor de edad con fines  adoptivos no constituye aún una adopción en el sentido estricto del término, sí resulta procedente en este caso el otorgamiento de la licencia por Adopción, pues en nuestro criterio esta etapa se encuentra contenida explícitamente en el artículo 95 del Código de Trabajo para los efectos consiguientes, y en aras del Interés Superior del Niño o Niña; principio éste, que sin lugar a dudas fue


 


_____________


De conformidad con el artículo 7 de la Constitución Política)' doctrina atinente "Los tratados públicos, los convenios internacionales, concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa tendrán desde su promulgación  desde el día que  se designan una autoridad superior a las leyes... "Véase Sentencia Constitucional No, 958-2001


 


considerado por el legislador al momento de reformar su texto mediante el  artículo 1 de la Ley No. 7621 de 05 de diciembre de 1996, según puede verse diáfanamente de los mismos términos en que fue redactada la norma en análisis.


Sobre la protección especial y expresa de los derechos fundamentales del  niño y la niña que a nivel nacional e Internacional se ha venido tutelando desde  hace mucho tiempo, el Tribunal de Familia ha reiteradamente señalado, en lo que  interesa, que:


 


            “...Es evidente, entonces, que el depósito judicial de personas  tiene como objeto proteger al niño, a la niña o a la persona con  discapacidad (ver, en igual sentido, los votos n 1331-03, de las  8:10 horas del 2 de octubre de 2003 y 1091-04, de las 8:10 horas  del 30 de junio de 2004) por eso mismo, los preceptos que  lo regulan deben ser interpretados, Integrados y aplicados  desde el prisma de esa obligación social y estatal en los  términos que se derivan del derecho de los derechos  humanos. Eso quiere decir, ni más ni menos, que los paradigmas  imperantes; es decir, la doctrina de la protección integral de  las personas menores de dieciocho años y el modelo de la  autonomía personal o de la vida independiente que, por su  orden, alcanzan su formulación definitiva con la  Convención sobre los derechos del niño y con la  Convención interamericana para la eliminación de todas  las formas de discriminación contra las personas con  discapacidad, han de respaldar cualquier lectura de ellos y  deben ser la fuente de legitimación de cualquier decisión  judicial, tanto las de Índole procedimental como las  relacionadas con el fondo de la solicitud. El norte de la labor  judicial ha de ser, pues, el deber del Estado de garantizarles sus  derechos fundamentales y por supuesto, su igualdad material y  su derecho a no ser discriminadas. El mejor interés de la persona  cuyo depósito judicial se reclama, entendiendo por tal el disfrute integral e interdependiente de sus derechos, es lo que se ha de  proteger prioritariamente. Tratándose de quien no ha alcanzado  aun la mayoría de edad, es medular considerar la plena vigencia del
Código de la niñez y la adolescencia, en particular, sus artículos 3, 8, 114 y 115
, al tenor de los costes "Las disposiciones de este  Código se aplicarán a toda persona menor de edad, sin distinción , cultural, el género, el idioma, la religión, la ideología, la nacionalidad o cualquier otra condición propia, de su padre, madre, representantes legales o personas encargadas. Los derechos y las garantías de este grupo son de interés público, irrenunciable e intransmisible. "Las normas de este Código se aplicarán e interpretarán de conformidad con la Constitución Política, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás fuentes normativas del derecho de la niñez y la adolescencia, de acuerdo con la siguiente jerarquía: a) La Constitución Política. b) La Convención sobre los Derechos del Niño. c) Los demás tratados y convenios internacionales sobre la materia. d) Los principios rectores de este Código. e) El Código de Familia y las leyes atinentes a la materia. f) Los usos y las costumbres propios del medio sociocultural. g) Los principios generales del Derecho. "En los procesos y procedimientos en que se discutan los derechos de personas menores de edad, el Estado les garantizará: a) Gratuidad: el Estado proporcionará a toda persona menor de edad la defensa técnica y la representación judicial gratuita. b) Publicidad: todo proceso que se practique en virtud de la aplicación de este Código deberá ser oral y público.


            (Véase, Tribunal de Familia de San José, Sentencia No. 492-10, de las 10:40 horas de 13 de abril del 2010)


Aunque lo analizado allí se trata de una situación distinta a la que nos  ocupa en este estudio, es importante la mención de los principales elementos  jurídicos y principios fundamentales que se tuvieron en consideración para la  solución del caso sometido a dicha jurisdicción; ello con el fin de resguardar   realmente el interés superior del menor de edad, el cual le garantiza el respeto  de sus derechos en un posible ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal, que como ya se ha indicado supra, se encuentra  sustentado el artículo 95 del Código de Trabajo para los efectos de la adopción de un niño o niña.


 


III.- CONCLUSIÓN:


De conformidad con todo lo expuesto, es procedente el otorgamiento de  Licencia por Adopción previsto en el artículo 33, inciso b) del Reglamento del  Estatuto de Servicio Civil, en plena concordancia con el artículo 95 del Código de  Trabajo a la persona trabajadora que se le ha confiado el depósito provisional  del menor de edad con fines de adopción, según certificación, extendida por el  Patronato Nacional de la Infancia o el juzgado de familia correspondiente, en la  que consten los trámites de adopción.


De usted, con toda consideración,


MSc. Luz Marina Gutiérrez Porras
PROCURADORA