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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 286 del 28/11/2012
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 286
 
  Dictamen : 286 del 28/11/2012   

C-286-2012


28 de noviembre de 2012


 


Licenciada


Gladys Delgado Cárdenas


Auditoría


Municipalidad de la Cruz


Guanacaste


 


Estimada señora:


 


Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es  grato dar respuesta a su Oficio UAI-PGR-011-2012, de 11 de julio del 2012,  mediante el cual nos formula una serie de dudas de la siguiente forma:


 


l.-¿Según se señala en ley número 8422, en el artículo número 17, es la Banda  Municipal parte de la Administración Pública?


 


2.-¿En caso de existir un mismo funcionario que labore de tiempo completo para la  Municipalidad y a su vez tres cuartos de tiempo para la Banda Nacional, existe  superposición horaria?


 


3.-¿Puede el director de una Banda de Música desempeñarse en dos puestos, uno  contratado a tiempo completo y en otro contratado a tres cuartos de tiempo, en dos  instituciones públicas diferentes a la vez?


 


4.-¿Puede el funcionario de tiempo completo de la Municipalidad al mismo tiempo  ser empleado remunerado de la Banda Municipal en tres cuartos de tiempo?


 


5.-¿Se puede reconocer el derecho de anualidad a los miembros de la Banda  Municipal que al mismo tiempo son funcionarios de tiempo completo de la  Municipalidad o de otras instituciones públicos, de ser así, cuál es la forma correcta  de reconocerle las anualidades?


 


6.-¿Es correcto dar un trato como dos funcionarios diferentes y reconocer derechos  de anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo y cesantía a los empleados municipales  (de tiempo completo) que al mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal a  tres cuartos de tiempo? ¿De ser correcto el reconocimiento de derechos de  anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo y cesantía a los empleados municipales (de  tiempo completo) que al mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal a tres  cuartos de tiempo, cuál sería la forma correcta de hacerlo para no incurrir en  irregularidades que provoquen el enriquecimiento ilícito?


 


I.-CONSIDERACIÓN PRELIMINAR:


 


  Es preciso señalar de previo, que si bien de conformidad con la reforma del  artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República -Ley No.  6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas- los auditores internos pueden  consultar directamente a este Órgano Consultor Superior Técnico Jurídico de la  Administración Pública, ciertamente debe entenderse que esa posibilidad debe  circunscribirse a la competencia que ostenta el órgano auditor dentro de la entidad  pública a la cual sirve. En tal sentido, dicha norma establece:


 


            "ARTÍCULO 4°.- CONSUL TAS:


 


            "Los órganos de la Administración Pública por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.


(Así reformado por el inciso c) del artículo 4S de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno"


 


  En otro orden cosas, es Importante señalar, que no obstante que en la citada  norma transcrita se posibilita al auditor Interno de la Administración Pública para  consultar de manera directa a esta Procuraduría, es con fundamento en los artículos  1, 2, 3, inciso b), de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley  No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) Que las consultas que se formulen deben  versar únicamente sobre cuestiones jurídicas y de carácter general, pues por la  naturaleza vinculante que ostentan nuestros dictámenes, éstos no podrían sujetar a  la administración activa en tratándose de asuntos concretos y particulares que  incumben propiamente a ella decidir o resolver. Así, esta Procuraduría ha señalado reiteradamente, que:  


 


            “… no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de  la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto" llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración Activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.


(C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido (-203-  2005 del 25 de mayo del 2005)


 


  En suma, pese que esa auditoría no ha justificado debidamente y dentro de sus funciones competenciales el interés de su consulta, trataremos de presumir la importancia requerida en la labor del departamento a su cargo.


II.- INTERROGANTES FORMULADAS:


            En el orden expuesto, se evacuarán cada una de las dudas planteadas.


 


            "1.-¿Según se señala en ley número 8422, en el artículo número 17,  es la Banda Municipal parte de la Administración Pública?


 


  En lo que Interesa, el artículo 17 de la Ley No. 8422 de 06 de octubre del  2004, establece:


 


  Artículo17.-Desempeño simultáneo de cargos públicos.
  Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Público, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de   Instituciones de educacion superior, los músicos de la Orquesta Slnfónica Nacional v los de las bandas que pertenezcan la Administración Pública, así' como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergendas nacionales así declaradas por el        Poder Ejecutivo y el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales v hasta tres meses después de verificada, así como otras instituciones públicas; en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.


 


            (…)”


 


            (El subrayado es nuestro)


 


     Por su parte, el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración, en su tenor establece: 


 


            “Artículo 15.- Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre     todos no sobrepasen la jornada ordinaria.


 


            Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad. Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo      demande, pero el  exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.


(Así reformado mediante artículo 10 de la Ley N° 8605 del 17 de setiembre de 2007)"


 


  Previo a referimos a la pregunta planteada en este aparte, es oportuno desde ya advertir que este órgano consultivo luego de un exhaustivo estudio realizado en orden a la antinomia plasmada entre lo dispuesto en el primer párrafo de la norma transcrita, y el primer párrafo del artículo 15 de la Ley de Salarios de la
Administración Pública, señaló:


 


  ''Este artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública,  derogó     tácitamente la regla general que contenía en el artículo 17 de la Ley Contra      la         Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública, tal y        como lo advirtió         este Órgano Asesor en el dictamen C- 217-2010 del 3 de noviembre del 2010:


 


  "Ahora bien, la antinomia normativa presentada con el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función           Pública, subsiste, pero esta vez, la norma que debe entenderse modificada es el articulo 17 y no el 15.


 


  En efecto, como lo apuntamos líneas atrás, estamos ante la regulación de dos    supuestos de hecho Idénticos, que regulan en forma general la imposibilidad    de desempeñar dos cargos públicos, sin embargo, las dos normas regulan la disposición en forma diferente, siendo que entonces, ante el choque de normas, debe Imperar aquella que resulte posterior en el tiempo.


 


  Con la reforma operada en el artículo 15 antes indicada, debemos concluir que se haproducido una derogatoria tácita en forma parcial del artículo 17 de la Ley 8422, en la frase que señala: " Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. ", siendo que la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento es la establecida en el artículo 15 y que dispone: "Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que           correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria. "


 


     El efecto práctico de la derogatoria tácita es una mayor amplitud de la Ley de Salarios de la Administración Pública en relación con el artículo 17, toda vez que ahora se permitirá ocupar más de un puesto en la administración pública, siempre que los mismos correspondan a puestos distintos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, entendida como la Jornada de ocho horas, tal y como ya lo había advertido esta Procuraduría, según lo señalamos líneas atrás.


 


     Por otra parte, debe dejarse claro que la derogatoria afectaría únicamente la primera frase del artículo 17 de la Ley 8422, por lo que las excepciones y demás regulaciones contenidas en el artículo 17, mantienen su vigencia, al no entrar en contradicción directa con el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y no producirse una antinomia nominativa entre ambos preceptos. "


           


            (Véase Dictamen No. C-233, de 16 de noviembre del 2010)


 


  De lo anteriormente transcrito se explica con meridiana claridad que al  existir un evidente contraste entre lo regulado en la primera frase del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y el primer párrafo del artículo 15 de la Ley de Salarios en mención, y siendo que este último texto cobra vida jurídica a partir de la última reforma - artículo 1 de la Ley No. 8605 de 17 de setiembre del 2007-, aquel párrafo legal queda derogado tácitamente.


 


  Desde la perspectiva observada, puede advertirse entonces, que de una relación armónica de lo que resulta vigente entre los textos legales citados, ningún servidor o funcionario público podría devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a puestos distintos, y que entre todos no exista superposición horaria y no sobrepasen la jornada ordinaria de trabajo. No obstante ello, se exceptúan de esa regla, los funcionarios o servidores públicos a que hace referencia el mencionado artículo 17 de la Ley 8422, y dentro de los cuales se encuentran los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública.


 


  En lo que respecta a la pregunta de este aparte, y partiendo del supuesto de que los miembros o servidores de la banda municipal son nombrados al amparo de los parámetros contenidos en los capítulos II, III Y IV del Título V del Código Municipal, o en su caso de manera interina, no hay duda que esta clase de personal


­­_______________________


“ARTÍCULO 119.- Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:


 


a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.


 


b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.


 


c) Ser escogido de la nómina entregada por la oficina encargada de seleccionar al personal.


 


d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.


 


e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.


 


  Pertenece a la Administración Pública, y en consecuencia se encontrarían
exceptuados del Impedimento de desempeñar simultáneamente en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un careo remunerado salarialmente.


 


  En todo caso lo prescrito en el mencionado artículo 17 de la Ley No. 8422, incluye a todos los trabajadores que trabajan para alguno de los órganos o entes de la Administración Pública, estatal o no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de Investidura y con entera
independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva, tal como expresamente lo señala el artículo 2 Ibídem"; teniéndose como equivalentes el concepto de funcionario, servidor y empleado públicos para los efectos de esta Ley.


_________________________________________________________________________


f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas.”


 


"ARTÍCULO 125.- El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, a las cuales se admitirá únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta ley. Las características de estas pruebas y los demás requisitos corresponderán a los criterios actualizados de los sistemas modernos de reclutamiento y selección y corresponderán a reglamentaciones específicas e internas de las municipalidades. Para cumplir con este artículo, las municipalidades podrán solicitar colaboración técnica a la Dirección General de servicio Civil."


 


ARTÍCULO 133.- Todo servidor municipal deberá pasar satisfactoriamente un período de prueba hasta de tres meses de servicio, contados a partir de la fecha de vigencia del acuerdo de su nombramiento.


 


"Artículo 2°-Servidor público. Para tos efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de Investidura y con entera Independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.
Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.


 


            "2.- ¿En caso de existir un mismo funcionario que labore de tiempo completo para la Municipalidad y a su vez tres cuartos de tiempo para la Banda Nacional existe superposición horaria?"


 


  Sobre el particular, esta Procuraduría mediante el Dictamen No. C-217, de 03 de noviembre del 2010, ya había analizado una consulta similar a la que aquí ocupa, y sostuvo en esa oportunidad que en los casos de excepción previstos en el mencionado artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito no se deben cumplir con la exigencia del tiempo máximo a que hace referencia el
artículo 15 de la citada Ley de Salarios de la Administración Pública para poder laborar a la vez en dos puestos distintos en la Administración Pública, pues precisamente en eso radica en esencia la salvedad allí estipulada. Así, en lo conducente, explicó:


           


     "Ahora bien, aclarado el punto anterior, debemos establecer si las normes que exceptúan la docencia en instituciones de educación superior de la prohibición          general para el desempeño simultáneo de cargos públicos, establecen un límite máximo a la jornada que deba desempeñada. La primera precisión que debemos efectuar es que la excepción          contemplada en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito, no debe cumplir          con las exigencias establecidas por el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, referidas al máximo de tiempo completo.


 


     Ello por cuanto, en criterio de este Órgano Asesor, el articulo 17 lo que         establece precisamente un caso de excepción al principio general de Imposibilidad del ejercicio simultáneo


 


___________________________________________________________________________


Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al, derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión."


 


    de los cargos públicos, por lo que no está sujeto a las disposiciones establecidas por esta norma para los casos generales. En este sentido,       valga señalar que ya este Órgano Asesor, al amparo del artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, había señalado que laslimitaciones contenidas en ese artículo, no podrían serle de aplicación        a las labores docentes efectuadas bajo el amparo del artículo 49 de la Ley de    Administración Financiera. Si bien como lo explicáramos líneas atrás, el artículo 49 ya fue derogado, las razones que esgrimimos en aquella oportunidad, resultan Igualmente válidas en el presente caso:


 


           


   Sobre este particular; debe Indicarse que, aparte de los dictámenes que usted    cita, existen otros más recientes, que categóricamente señalan la excepción que nuestro ordenamiento jurídico le establece a la docencia, en relación con el desempeño simultáneo de más de un cargo remunerado en la Administración Pública. En este sentido, por la amplitud e importancia sobre el asunto Indicado, me permito transcribirle, en extenso y en lo conducente, la opinión jurídica número O.J. 004-98 de 7 de enero de 1999, que en lo que interesa dice:


(….)(C-309-2004 del 28 de octubre del 2004)


 


     Bajo esta inteligencia, no existiría un límite establecido para que se pueda ejercer un cargo público y la docencia, según las condiciones explicadas a lo largo de esta consulta.


 


     Como puede verse, si bien lo dictaminado allí se dirige a los servidores o funcionarios docentes que son excluidos de la regla general establecida en el mencionado artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública - y de esa manera hace un recuento histórico de la aplicación "de esa excepción a dicho grupo es lo cierto que el criterio externado y en lo pertinente resultaría aplicable para los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, ya que al final de cuentas son también exceptuados del citado artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública; es decir, y en tesis de principio, no deben cumplir con las exigencias previstas en el mencionado artículo 15 para los funcionarios en general, en cuanto que esta norma establece que “Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que corresponden a distintos puestos, no está superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria."


 


     Bajo esos términos, y siendo que la normativa en comentario no hace distinción alguna en cuanto al grupo en sí de los funcionarios o servidores exceptuados del impedimento establecido en el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, debe concluirse que en vista del carácter de las funciones que tienen a cargo los músicos de las bandas nacionales tampoco existiría un límite de jornada ordinaria de trabajo para que éstos se puedan desempeñar en un cargo público y en forma simultánea ejercer funciones de músico en la Orquesta Sinfónica Nacional y/ o en las bandas que pertenezcan a la Administración Pública.


     Por otra parte, y al igual que se observó en el dictamen de recién cita, es oportuno señalar que la jornada de trabajo en nuestro ordenamiento está circunscrita a ocho horas diarias, y cuarenta y ocho horas por semana. Asimismo, la jornada ordinaria laboral nocturna no puede ser mayor a seis horas diarias ni mayor a treinta y seis por semana. Así, el artículo 58 constitucional, prescribe:


 


     ''ARTÍCULO 58. - La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana.
     La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.”


 


            (El resaltado es nuestro)


 


  Al propio tiempo, y en plena consonancia con la norma transcrita, los artículos 135, 136, 137, 138, siguientes y concordantes del Código de Trabajo,  vienen a


_____________________


“(…)


a) Hay que entender las leyes según el significado propio de las palabras, en el texto y en el contexto. Se deduce de esto que las palabras claras de la ley no admiten interpretaciones ni conjeturas: que los términos generales, han de ser entendidos generalmente: que donde la ley no distingue no se debe distinguir…” (Gomez Perez (RAFAEL) “Deontología Jurídica” Ediciones universidad de Navarra, S.A Pamplona, 1982,p.38)


 


desarrollar de manera general las diversas jornadas ordinarias de trabajo en que deben circunscribirse toda relación de trabajo o de servicio entre el trabajador y patrono. En ese sentido, esta Procuraduría señaló en el citado dictamen, lo siguiente:


 


     "Siguiendo esta misma línea de pensamiento la norma del artículo 17 de la      Ley 8422, se erige como una excepción a la jornada máxima de trabajo. La jornada máxima de empleo se encuentra regulada en la Constitución    Política, en el artículo 58 que señala, como regla de principio, que lajornada máxima de empleo es de 8 horas diarias y 48 horas semanales. Dispone el artículo 58 de la Carta Magna, lo siguiente:


 


     "La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana.          El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley”


 


     Sobre la finalidad de la regulación de la jornada de trabajo, la Sala Constitucional ha señalado que:


 


     ''a) La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de   rango constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones como de las que, con carácter complementario, recoge la     restante legislación laboral es el de impedir que los trabajadores puedan ser      compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por       circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares. "(Sala Constitucional, resolución número 835-1998    de las diecisiete horas con treinta y tres minutos del 10 de febrero de 1998)


 


  Tal y como lo señala la Sala Constitucional, en la sentencia antes indicada, la jornada máxima está sujeta a supuestos de excepción regulados en la ley, dentro de los cuales podemos comprender los supuestos Que permiten el      ejercicio simultáneo de cargos públicos a efectos de ejercer la docencia en centros de educación superior.


 


  En efecto, la posibilidad de laborar para los' centros de educación superior ha sido diseñada por el legislador como una excepción a la jornada ordinaria, en   atención a la naturaleza e importancia de las labores docentes de los          profesionales que laboran para la administración pública. "


 


  Como se nota del texto transcrito, ciertamente los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, se encuentran excluidos del impedimento de devengar dos o más sueldos en la Administración Pública, y en tales términos, la circunstancia de que un mismo funcionario labore de tiempo completo para la Municipalidad y a su vez tres cuartos de tiempo para la Banda Nacional se encuentra permitida en nuestro vigente ordenamiento jurídico, sin que ello signifique que se pueda incumplir con las tareas o responsabilidades correspondientes de un puesto para cumplir con las del otro, que desempeña también en la administración.


 


            3.- "¿Puede el director de una Banda de Música desempeñarse en dos puestos, uno contratado 11 tiempo completo y en otro contratado a tres cuartos de tiempo, en dos Instituciones públicas diferentes a la vez?"


 


  En vista de que esta hipótesis ya fue analizada en el acápite precedente, no es necesario reiterar las razones por las cuales los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública pueden desempeñarse en dos puestos, uno contratado a tiempo completo y en otro contratado a tres cuartos de tiempo, en dos instituciones públicas diferentes; sin que ello signifique que pueda incumplir con las tareas y responsabilidades de un cargo para cumplir con las del otro, que desempeña también en la administración. Lo anterior, a tenor de las excepciones en el mencionado artículo 17 de la Ley No. 8422.


 


"4.-¿Puede el funcionario de tiempo completo de la Municipalidad al mismo tiempo ser empleado remunerado de la Banda Municipal en tres cuartos de tiempo?


 


     De acuerdo con el análisis realizado en los dos acápites primeros, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, se encuentran exceptuados del Impedimento a que refiere el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, en cuanto a que "Ningún servidor podré devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria. Ello, independientemente de la entidad o institución pública para la cual prestan el servicio como tales.


 


            "5.- ¿Se puede reconocer el derecho de anualidad a los miembros de la Banda Municipal que al mismo tiempo son funcionarios de tiempo completo de la Municipalidad o de otras Instituciones públicas, de ser así cuál es la forma correcta de reconocerle las anualidades?


 


  Es preciso señalar de primero, que de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública y 120, 122 Y 123 del Código Municipal, cada categoría de puesto del Régimen Estatutario en general tiene asignado el salario base y aumentos o pasos anuales, de conformidad con la escala salarial correspondiente, una vez cumplidos los presupuestos que para esos efectos establece la legislación. En este aspecto, el mencionado artículo 5, expresa:


 


            ''ARTICULO 5°. - De conformidad con esta escala de sueldos, cada        categoría tendrá aumentos o pasos de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma      del salario base más los pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría.


 


  Todo servidor comenzará de vengando el mínimo de la categoría que le       corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro           respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos            anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que           hayan recibido calificación por lo menos de "bueno en el año   anterior,         otorgándoseles un     paso adicional dentro de la misma categoría,     hasta llegar al sueldo máximo.


 


          (Asi reformado por art/culo 1 de la ley NO 6408 de 14 de marzo de 1980).


 


            (Véase Sentencia constitucional  No. 15460 de 15 de octubre de 2008).


 


            (El resaltado es nuestro)


 


  Puede parafrasearse del texto legal transcrita y en lo que Interesa al presente estudio, que cada categoría de puesto perteneciente al Sector Público tendrá los aumentos anuales correspondientes, según lo establecido en el artículo 4 Ibídem, en cuanto éstos son concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de "bueno", en el año anterior, otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo, circunstancia ésta que más adelante haremos alusión.


 


  Por otra parte, es Importante apuntar, que en tratándose de aquellos casos en donde por disposición legal se permite el desempeño simultáneo de dos o más puestos de manera remunerada, ocupados en Instituciones distintas jurídicamente entre sí, esta Procuraduría en Dictamen No. C-396-de 08 de noviembre de 2007 ha señalado, en lo conducente:


 


            "(. .. )


 


  Sin embargo y en lo que atañe a la pregunta de interés en este estudio, la Sala    Segunda de la Corte Suprema de Justicia, recientemente, ha sostenido, en lo conducente:


 


  El fin perseguido por la normativa, al establecer un derecho por antigüedad      consiste en reconocer la experiencia adquirida durante el transcurso del       tiempo, lo que redunda en beneficio de la Administración.


 


  Sobre el tema, Cabanellas ha explicado: "El· origen de los premios por antigüedad se encuentra probablemente en el beneficio que la Administración           Pública otorga a los funcionarios que de ella dependen, para recompensarles la permanencia y constancia en el trabajo; se  establece así un incremento en la retribución por ciertos lapsos transcurridos, bien en la misma categoría, bien en el mismo cuerpo, bien al servicio del Estado, acumulando las tareas desempeñadas en otras dependencias públicas". (CABANELLAS, Guillermo. Contrato de Trabajo, Volumen II, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1963, p. 522). La Sala Constituidos al analizar sobre la legitimidad del tope de treinta años establecido, explicó el sentido de este plus salarial. En la sentencia número 1309, de las 16:36 horas del 23 de febrero de 1999, señaló que "EI pago de anualidad no es un pago por el trabajo realizado, sino una retribución que tiene su origen en la capacitación en el trabajo. La justificación de que exista un límite legal al pago de anualidades, se relaciona con que la curva de aprendizaje también tiene un límite. En el caso concreto, está claro que la Universidad demandada se ha negado a reconocerle al accionante todo el tiempo servido en la Administración Pública, por estimar que al reconocérsele y pagársele la antigüedad en el Ministerio de Educación Pública, se incurrirá en un doble pago. Si se analiza la normativa aplicable se desprende que no se hace la distinción argumentada por la parte demandada; la norma no Indica que cuando una persona labore legítimamente en dos entidades públicas, en forma concomitante, sólo una de ellas deba concederle las anualidades. Tampoco puede entenderse en el sentido de que sólo regula los casos de sucesión de empleos dentro del mismo régimen público. El numeral que interesa indica: “d) Alos servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5° anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo…”


 


  “Se indica que debe reconocerse, a los efectos del pago de las  anualidades, el tiempo de servicio prestados en otras entidades del Sector        Público.          La Universidad demandada, en atención a la labor que        desarrolla el actor, debe        reconocerle toda la antigüedad acumulada, no      solo durante el tiempo efectivamente         servido para ella, sino que debe reconocerte el pago por toda la experiencia   adquirida, según lo establece la norma. Está claro que se trata de entidades distintas con   presupuestos definidos e Independientes. No se está en el supuesto de un pago doble y la interpretación hecha por la representación de la accionada en ese sentido no se comparte; pues se estima que se refiere un supuesto de hecho distinto al que ahora conoce. Pago doble existiría si se computara, a los efectos de acumular la antigüedad, en forma separada, el tiempo servido constantemente en el Ministerio de Educación Pública y en la Universidad y ese es el sentido del Pronunciamiento de la Procuraduría General de la República, número 65- 97, del 29 de abril de 1997, al que durante el transcurso de la litis ha hecho referencia la representación de la parte demandada y cuya transcripción parcial hizo al contestar la demanda. Se trata del pago que debe hacer Cada entidad conforme al salario percibido, en forma Independiente por el actor, con base, también, en jornadas de trabajo debidamente diferenciadas; una, como servidor del Ministerio de Educación Pública; y, otra, de un cuarto ya veces de medio tiempo, en la Universidad. Así, las anualidades que le paga el Estado tienen como base la jomada y el salario al servicio del Ministerio de Educación Pública y las anualidadespagadas por la UNED tienen sustento en la jornada y salario correspondientes a ese otro vínculo laboral; y, en cada caso, se pagan conforme a la proporción del respectivo salario. Como bien lo apuntó el recurrente, ya esta Sala ha conocido asuntos de idénticas características al que ahora se conoce y resolvió en la forma en que aquí se hace, considerándose que no median razones para variar lo resuelto (En Igual sentido véanse los votos de esta Sala N°s 473-00 de las 15:10 horas del 12 de mayo del 2000 y 603-02 de las 8:40 horas del 6 de diciembre del 2002).”(Sentencias No. 587, de 9:35 horas del 29 de agosto del 2007) (Lo subrayado en negrilla no es del texto original)


 


  Para tener más claro el panorama jurídico en cuestión es pertinente       transcribir       uno de los dos fallos a que hace referencia la indicada      sentencia, que en lo    que interesa, expresa:


 


  "Esta disposición no establece ninguna excepción respecto de las personas
   que mantengan varías relaciones laborales simultáneas con la
   Administración Pública, ni dispone como requisito que haya habido un
   traslado de una dependencia pública a otra, con la respectiva finalización de     la relación anterior, como lo han interpretado erróneamente los juzgadores       de        instancia. Ello es así porque el espíritu de la norma no se reduce      simplemente    a disponer el reconocimiento de la antigüedad en caso de            servidores que sean    trasladados de una entidad a otra, sino que va más             allá, pues pretende el          reconocimiento (y la debida remuneración) de         la experiencia acumulada en        el sector público, que es la razón de ser        del instituto de las anualidades, como           ha sido reconocido en la             doctrina:  El origen de los premios por antigüedad se         encuentra    probablemente en el beneficio que la Administración Pública       otorga a          los funcionarios que de ella             dependen, para recompensarles la    permanencia y constancia en el trabajo; se    establece así un incremento en la    retribución por ciertos lapsos transcurridos,             bien en la misma             categoría, bien            en el mismo cuerpo, bien al servicio del Estado,       acumulando las tareas        desempeñadas en otras dependencias públicas.        (CABANELLAS,         Guillermo,     Contrato de Trabajo Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1963, Vol. II, pág.     522. De lo expuesto se colige que   la accionada tiene la obligación de   reconocerle a la adora la antigüedad            que reclama, pues ese       reconocimiento pretende retribuirle su          dedicación al servicio de la    Administración Pública y la experiencia en ella     obtenida, antes de que            comenzara a laborar para la Universidad Estatal a Distancia, experiencia que,            sin lugar a dudas, tuvo la    virtud de enriquecer su desempeño en dicha          Institución. Por otro lado,      el hecho de que el Estado le cancele correctamente       las anualidades a        la demandante por el servicio que brinda en el Ministerio           de        Educación       Pública, no exime a la Universidad Estatal a Distancia de        reconocer esa             antigüedad, porque la teoría del estado patrono único no tiene unos    alcances tan amplios como los que pretenden otorgarle los juzgadores de        Instancia. Se trata de personas jurídicas distintas, si bien ambas          pertenecientes al sector público (Estado y Universidad    Estatal a         Distancia); cada una cuenta con su propio personal maneja un    presupuesto, contrae sus obligaciones, etcétera, lo que implica que no pueden    Imputarse los pagos que realice una de ellas para extinguir las obligaciones       que pesan sobre la otra. En otro orden de    ideas, no es cierto que la actora      estada recibiendo un doble pago si se obliga a la demandada a reconocerle     toda la antigüedad acumulada en el sector   público, porque su jornada real         de trabajo, y absolutamente legal; se divide en el tiempo completo que           trabaja para el Ministerio de Educación Pública y el cuarto de tiempo que      labora al servicio de la Universidad Estatal a Distancia, jornadas por las    cuales percibe los salarios correspondientes. Así; las anualidades que le    paga el Estado tienen como base la jornada y el salario de dicha            señora al         servicio del Ministerio de Educación Pública, mientras que las anualidades que le serían       canceladas por la Universidad Estatal a             Distancia tendrían su fundamento en la jornada y el salario de la    accionante    correspondientes a este otro vínculo laboral. "


 


  (Véase, sentencia No. 473, de 15:10 horas del 12 de mayo del 2000) (Lo subrayado no es del texto original)


 


Con base en supuestos tácticos similares al caso bajo examen ya la luz de la doctrina del inciso d) del artículo 12 en estudio, dicha Sala interpreta que es dable reconoce separadamente, el tiempo acumulado en la Administración Pública por el servidor público que ocupa un cargo en el Ministerio de Educación Pública, para los efectos del pago de las anualidades, calculado éste de acuerdo con la jornada de trabajo y salario correspondiente en ese lugar; e igualmente debe reconocerle la Universidad Estatal a Distancia la antigüedad acumulada en cualquiera de las instituciones del Sector Público, en cuyo caso, ya no se mantiene ningún vínculo de servicio con ninguna de ellas. Enfatizando esa Jurisdicción que el cálculo debe ser en proporción al salario que en esta última entidad percibe el servidor con ocasión de la jornada de trabajo respectiva.


 


Al mismo tiempo, explica ese Alto Tribunal que ello debe ser así; en virtud de que se trata de dos entidades distintas con presupuestos definidos e independientes, aun cuando ambas se integran dentro del concepto de Sector Público. Pero subraya que en estos casos, la Teoría del Estado como Patrono Único no contiene unos alcances tan amplios como los que pretendieron darle los juzgados de primera y segunda instancia laboral. Es decir, de conformidad con la citada normativa, lo que se trata de reconocer  es, no sólo el tiempo efectivamente servido en la entidad para la cual labora, sino también toda la experiencia adquirida en la Administración Pública, la cual resulta útil para el cargo que en ese momento ocupa, ya sea en una u otra institución del Estado;  que en tal sentido, el Inciso d) del mencionado artículo 12, no indica que cuando una persona labore legítimamente en dos entidades públicas, en forma concomitante; sólo una de ellas deba cancelarle las anualidades.


 


Por consiguiente, concluye esa Sala que la circunstancia de encontrarse un funcionario o servidor laborando en dos entidades públicas configuradas jurídicamente como distintas entre estas sí como la del Ministerio de Educación Pública y la citada Universidad, bajo salarios y jornadas de trabajo diferentes, no puede significar que solamente en una de ellas se le debe reconocer la experiencia acumulada en cuestión; sino que por la naturaleza jurídica de una y otra institución, el reconocimiento de la antigüedad y el pago de anualidades que corresponde a un servidor público bajo esas condiciones, deben ser considerados por separado, a tenor de la interpretación que se hace en las sentencias arriba transcritas.


En relación con lo expuesto, es importante destacar lo que este Despacho mediante el Dictamen No. 065-97, de 29 de abril de 1997 ha señalado acerca de una consulta similar a la que ahora nos ocupa, pronunciamiento que fue citado precisamente en la sentencia No. S587-2007 arriba transcrita. Allí se indicó, en lo conducente:


 


“(…)


 


Empero, desde esta perspectiva, no podrá entenderse en modo alguno
que el reconocimiento, del tiempo servido en otras entidades del Sector
Público, por parte de la institución contratante, Implique reconocer
también los servicios que se estén prestando (tiempo presente) en otra institución pública. Ello Indudablemente Implicaría doble
reconocimiento y por ende, doble pago. Nótese que cuando la ley
se refiere al reconocimiento del tiempo servido en otras
entidades del Sector Público, o la Inclusión del trabajo realizado
en cualquier Institución del Estado, parte del supuesto de que ha operado un traslado de una institución a otra, sin que para ello, cabe aclarar, tenga relevancia el hecho de su ha habido o no pago de prestaciones legales o solución de continuidad en la relación.
Ciertamente, en la base de este reconocimiento privó la idea de eliminar una situación injusta para el servidor, cuál era la perdida de los aumentos anuales que tenían acumulados cuando operaba el traslado de una institución a otra. En ese sentido, no podría entenderse desde ningún punto de vista, que además de la antigüedad que se reconoce en la institución para la cual se presta el servicio, se reconozca también el tiempo servido o acumulado en otra institución para la cual también se prestan servicios. Es decir, cuando de acuerdo con la ley se presenta el caso de que in servidor desempeñe simultáneamente más de un cargo remunerado de la Administración (excepción a la prohibición del desempeño simultaneo de cargos en la Administración Pública), no resulta procedente que una institución reconozca el tiempo servido en la otra, y que esta reconozca también el tiempo servido de aquella, toda vez que se trate de dos relaciones actuales, distintas e independientes, que se mantienen cada una con sus propias obligaciones y responsabilidades. En ese actuar, casa una de las instituciones involucradas deberá reconocer a sus servidores, para efectos de los aumentos por antigüedad, el tiempo servido en otras entidades del Sector Público, sin que esto signifique que el HAIFA, deba reconocer también los servicios que su personal médico este prestando (tiempo presente) en otra institución pública, ya que ello equivaldría a n doble reconocimiento, y en consecuencia, a un doble pago”


 


(Lo resaltado no es del original)


 


Dentro de ese contexto; se comprende que el espíritu del legislador al reformar el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, fue la de acabar con la injusticia de no reconocer la antigüedad acumulada por el servidor cuando se trasladaba de una institución a otra. Y, en esa medida, se explica, en concordancia con las sentencias arriba transcritas, que es dable por separado el reconocimiento del tiempo laborado anteriormente en otra entidad del Estado (tiempo pasado) cuando nos encontramos ante hipótesis como la analizada allí; para los efectos del pago de los aumentos anuales. De manera que, cada una las instituciones en que labora simultáneamente el funcionario bajo jornadas y salarios diferentes, deberá pagar lo correspondiente, sin que esto signifique que se deba reconocer también los servicios que esté prestando el servidor en la otra institución pública, pues de lo contrario, existida un doble reconocimiento, y en consecuencia, un doble pago.


 


            Por tanto, de conformidad con el mencionado criterio vertido por este Órgano Consultor, y en consideración al carácter que tiene la jurisprudencia de los más altos Tribunales de Trabajo, a tenor de los artículos 9 del Código Civil, 7 de la Ley General de la Administración Pública y párrafo tercero del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en tanto constituye fuente de Derecho, -y como tal, sirve para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que Interpretan, integran o delimitan es claro que los funcionarios que laboran en la Municipalidad bajo su cargo, y a la vez, prestan el servicio bajo una jornada de trabajo diferente en la Universidad Estatal a Distancia, se les deben de reconocer por separado, el tiempo acumulado anteriormente en la
Administración Pública, para los efectos del pago de las anualidades. Lo anterior, dada la naturaleza jurídica de esas entidades, que son distintas e independientes, por lo que ostentan un presupuesto independiente y
definido para el cumplimiento de sus fines. "


 


     Para utilidad del consultante, se explica del texto jurisprudencial transcrito la razón de ser del reconocimiento de la antigüedad en la función pública, recompensándose de esa forma al servidor o servidora la permanencia y experiencia adquirida en la prestación del servicio en cualquiera de las Instituciones que conforman al Sector Público. De ahí que, se Indica que al trasladarse un funcionario o funcionaria de una Institución a otra, no pierde el tiempo laborado anteriormente para los efectos del pago de los aumentos anuales correspondientes; todo lo contrario se mantiene la tesis de que el Estado es concebido como Patrono Único, y en consecuencia, poco Importa la institución o entidad en la cual labora o proviene el servidor o servidora, para el reconocimiento en cuestión. Incluso se menciona que antes de la reforma del inciso d) del artículo 12 de la ley de Salarios de la Administración Pública, se incurría en una injusticia al no considerarse la antigüedad acumulada por el servidor en la anterior entidad estatal para el pago de los aumentos en referencia. Así, mediante el Dictamen No. C-118 de 16 de junio de 1998, se señaló lo siguiente:


 


"Nos referimos a la llamada 'Teoría del Estado como patrono único y su consecuencia, al decir de reiterados dictámenes de este
Despacho, de que cualquiera que sea la institución a la que se sirva, se labora para un mismo patrono que es el Estado. Tal teoría fue ampliamente desarrollada por nuestra jurisprudencia laboral en el pasado (en la que se fundamentaron aquellos dictámenes) y puede asegurarse que hasta sirvió de inspiración a la citada ley N° 6835, en cuanto quedó plasmado en ella el reconocimiento de antigüedad contenido en el inciso d) que se adicionó el numeral 12 de la Ley de Salarios de /a Administración Pública.


 


     Al propio tiempo y con sustento en la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda, se determinó en el Dictamen No. C-396-2007 supra citado, que no obstante la procedencia del reconocimiento de la antigüedad adquirida en otras entidades del sector público, ciertamente en aquellos casos en donde por permitirse legalmente ocupar de manera simultánea dos o más puestos en la Administración Pública, es claro Que un servidor que presta los servicios en dos instituciones jurídicamente diferentes entre sí, bajo presupuestos económicos definidos e independientes, y con responsabilidades y jornadas de trabajo distintos, cada una de esas instituciones deberá pagar los aumentos anuales correspondientes en el puesto desempeñado por aquel, reconociéndose todo el tiempo laborado anteriormente en otras entidades del Sector Público; sin que esto signifique que se deba reconocer también los servicios que esté prestando actualmente el servidor en la otra institución pública, pues de lo contrario, existiría un doble reconocimiento, y en consecuencia, un doble pago.


 


  Los anteriores elementos son suficientes y necesarios para que esa administración pueda resolver respecto de la duda relacionada con el eventual derecho a la anualidad que le asistiría a los servidores que componen la Banda Municipal que al mismo tiempo son funcionarios de tiempo completo de la Municipalidad o de otras Instituciones públicas.


 


  "6. -¿Es correcto dar un trato como dos funcionarios diferentes y reconocer derechos de anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo y cesantía a los empleados municipales (de tiempo completo) que al mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal a tres cuartos de tiempo? ¿De ser correcto el reconocimiento de derechos de anualidad, vacaciones, salario, aguinaldo y cesantía a los empleados municipales (de tiempo completo) que al mismo tiempo son miembros de la Banda Municipal a tres cuartos de tiempo, cuál sería la forma correcta de hacerlo para no incurrir en irregularidades que provoquen el enriquecimiento ilícito?"


 


  Se ha explicado ampliamente en líneas anteriores las excepciones en orden a la regla establecida por ley, en cuanto que ningún servidor o funcionario público podría devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a puestos distintos, y que entre todos no exista superposición horaria y no sobrepasen la jornada ordinaria, Asimismo se expuso, que dentro de esas salvedades se encuentran los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y de las bandas musicales que pertenezcan a la Administración Pública, que en su conjunto constituye la hipótesis de la duda planteada en este aparte, Es decir, al establecerse la posibilidad de que estos funcionarios o servidores públicos pueden ocupar más de un puesto en la Administración Pública de manera simultánea, significa en lo que aquí interesa, que el salario que devengarían en cada uno de los puestos debe ser el correspondiente normativamente. En este sentido, se reitera que el artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, prescribe:


 


            ''ARTICULO 5°, - De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4° anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría.


 


Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de "bueno", en el año anterior, otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.


 


            (Así reformado por artículo 1 de la ley N° 6408 de 14 de marzo de 1980).


 


            (Véase Sentencia constitucional No. 15460 de 15 de octubre de 2008)


 


  Como puede verse claramente del texto legal transcrito, en relación con los artículos 1, 2 y 3 ibídem, todos los puestos en la Administración Pública se encuentran contenidos en el respectivo Manual descriptivo de Puestos, y en esa medida cada categoría posee su salario mínimo compuesto éste por el salario base más los aumentos por costo de vida, según la escala salarial regente en la institución.  Al propio tiempo, se extrae del último párrafo de dicha norma, que todo servidor obtendrá los aumentos anuales los cuales son concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de "bueno", en el año anterior; excepto en aquellos casos en que hayan recibido una calificación de sus servicios de manera irregular; presupuesto que este Despacho ha subrayado
" ... que de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, el reconocimiento del sobresueldo por anualidad está condicionado a que el servidor haya obtenido una calificación al menos de "bueno" en la evaluación periódica que se realiza de sus funciones. (Véase Dictamen No. C-019, de 29 de enero del 2009). De modo que, en este aspecto cabe Indicar, que aun cuando ocupen más de un cargo en la Administración Pública, los servidores públicos en general están sujetos a la calificación de sus servicios anualmente en cualquier puesto o cargo que desempeñen ya sea en propiedad o interinamente. Ello, no sólo en aras de la eficiencia y efectividad del servicio público prestado, sino para los efectos de percibir el aumento legal respectivo, tal y como expresamente se dispone en el numeral en mención.


 


De otro lado, y siendo que los que ocupan puestos de músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y en las bandas musicales que pertenezcan a la Administración Pública se encuentran excluidos de las restricciones a que hace referencia el mencionado artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, evidentemente y de conformidad con el artículo 153 del Código de Trabajo y 146, inciso e) del Código Municipal tienen derecho a las vacaciones del cargo que ocupan de manera simultánea en la Administración Pública, tomando en cuenta para ello el tiempo prestado en el puesto, según puede desprenderse del artículo 153 del Código de Trabajo, que es la norma que suple al ordenamiento jurídico del empleo público, incluyendo al Código Municipal artículo 146, inciso e)·, en lo que respecta a los presupuestos sustanciales y mínimos para obtener el derecho al disfrute vacacional. Así, aquella norma establece:


 


"ARTICULO 153.- Todo trabajador tiene derecho a vacaciones anuales remuneradas, cuyo mínimo se fija en dos semanas por cada cincuenta semanas de labores continuas, al servicio de un mismo patrono.


 


En caso de terminación del contrato antes de cumplir el periodo de las cincuenta semanas, el trabajador tendrá derecho, como mínimo, a un día de vacaciones por cada mes trabajado, que se le pagará en el momento del retiro de su trabajo.       


 


            No Interrumpirán la continuidad del trabajo, las licencias sin goce de salario, los descansos otorgados por el presente Código, sus reglamentos y sus leyes conexos, las enfermedades justificadas, la prórroga o renovación inmediata del contrato ·de trabajo, ni ninguna otra causa análoga que no termine con éste.


 


(Así reformado por ley No. 4302 de 16 de enero de 1969,
artículo 1°).


 


  Al existir en el asunto de análisis más de una relación de servicio permitida por el ordenamiento jurídico es claro que al desempeñarse el servidor o servidora en cada uno de esos puestos obtendría en tesis de principio y en lo correspondiente, los derechos derivados en cada uno de estos cargos, tal como sería el derecho a las vacaciones. Igualmente tienen derecho a percibir el aguinaldo del puesto correspondiente. En este caso, los artículos 1 y 2 de la Ley de Pago de Aguinaldo para los Servidores Públicos'', en su orden, establecen:


 


            "Artículo 1°. - Tendrán derecho a un sueldo adicional en el mes de diciembre de cada año, excepto si han servido menos de un año, en cuyo caso les corresponderá una suma proporcional al tiempo que hayan trabajado, los servidores y ex servidores que a continuación se indican:


 


            a) Los del Poder Ejecutivo que no están Incluidos en los beneficios de la Ley de Servicio Civil. Quedan excluidos aquellos empleados que prestan servicios extraordinarios por contrato especial a base de honorarios;


 


            b) Los del Tribunal Supremo de Elecciones;


 


            c) Los trabajadores pagados por el sistema de jornales o planillas;


 


            d)Los empleados y funcionarios de la Asamblea Legislativa y la  Contraloría General de la República;


 


            e) Los funcionarios y empleados del Poder Judicial; y


            f) Los que reciban pensiones de gobierno.


 


            (Así reformado por Ley N° 4271 de 16 de diciembre de 1968, artículo
1°)"


 


"Artículo 2°.-Para los efectos de calcular el sueldo adicional a que  tienen derecho los servidores del gobierno, el año para el cómputo  de las sumas recibidas y tiempo servido, será el comprendido entre el 1 de noviembre del año anterior y el 31 de octubre del año respectivo.


 


En cuanto a los trabajadores pagados por el sistema de jornales o  planillas, el Ministerio de Hacienda podrá adoptar el procedimiento  que estime más apropiado al caso.


 


El sueldo adicional a que se refiere esta ley, será calculado con base  en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios,  devengados durante el período Indicado en el párrafo primero.


 


A los propósitos de este artículo, se tiene por ampliado y modificado  el inciso h) del artículo 37 del Estatuto de Servido Civil. (Así reformado por Ley N° 3929 de 8 de agosto de 1967, artículo 2°)”


 


     Finalmente, en lo que respecta al pago de la cesantía, la situación resulta diferente y debe verse según cada caso. Sin embargo, y en términos generales, es importante señalar que de acuerdo con el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, así como el reiterado criterio de este órgano asesor, aunado a la doctrina del Estado como Patrono Único, "Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Sí dentro de ese lapso llegasen a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes." De ello se deriva sin forzamiento alguno, y en tanto exista alguna de las hipótesis del artículo 29 del Código en referencia, que no sería dable el pago de la cesantía al servidor que no obstante concluir la relación de servicio por alguno de los supuestos de despido Injustificado o alguna de las causas previstas en el artículo 83 Ibídem u otra ajena a su voluntad, continúa desempeñándose en el otro puesto ocupado de manera simultánea en la Administración Pública. En ese sentido, y a fin de que el consultante tenga claro lo señalado, es pertinente transcribir parte del Dictamen No. C-063, de 05 de mayo del 2008, que en lo conducente, se indicó:


 


"Al respecto, en el dictamen C-266-2007 del 9 de julio del 2007, indicamos:


 


"Aunado a lo anterior, debemos señalar que el servidor que reciba el pago de la indemnización laboral por despido y reingrese a laboral para el Estado, se encuentra obligado por disposición expresa del artículo 586 del Código de Trabajo a devolver los dineros recibidos por concepto de indemnización.


 


Dispone el inciso b) artículo 586 del Código de 'Trabajo, en lo que interesa, lo siguiente:


_________________


“ Artículo 29.- Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas:


 


(…)”


 


"Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegasen a aceptarlo, quedará obligados a. reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes." (la negrita no es del original)…


 


Adicionalmente, tanto la jurisprudencia de esta Procuraduría como de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, han señalado que la devolución de la indemnización recibida como auxilio de cesantía tiene por finalidad evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que ha sido recontratado por el Estado.


"Aplicando el marco conceptual que emplea la Sala a este asunto, tenemos que ciertamente lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo percibido por el mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía, en la parte que corresponde al tiempo en que el servidor va no está cesante, por haber recuperado su condición de asalariado público. De forma que, contrario a lo que afirma el accionante, el mecanismo cuestionado no está prohibido por el artículo 63 constitucional, que lo que prevé es el auxilio de cesantía o indemnización a favor del trabajador despedido, para el período de desocupación. También resulta legítima la norma cuestionada porque es una disposición que Integra el Código de Trabajo, que tiene rango legal. En cuanto al examen de idoneidad, la medida dispuesta en el artículo cuestionado resulta apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía. Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario, a cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta incompatible percibir a cargo del mismo patrono, el monto por salario v a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubras al mismo pedido. Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la Indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor. Debe quedar claro que la norma cuestionada Impone únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa. Ahora bien, en el mismo sentido que expresan los informantes, la Sala estima que la norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la· relación, en este caso del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante v se convierte en asalariado." (Sala Constitucional, resolución 7180-2005 de las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco, el subrayado no es del original)...


 


Al respecto, debe señalarse que éste Órgano Asesor ha Indicado que el criterio antes expuesto resulta de aplicación a los casos en que el monto a cancelar por concepto de auxilio de cesantía esté previsto en una convención colectiva, por lo que no existe un fundamento jurídico para no aplicar el artículo 586 a las relaciones entre el CNP y sus servidores." (el subrayado es del original)


 


Es evidente que el argumento no podría ser aplicado en sentido contrario, es decir,
pretendiendo Indicar que existiría un enriquecimiento sin causa de la Administración Pública por la no entrega de los dineros correspondientes a la cesantía, pues como lo hemos reiterado, no existe ningún derecho de los  empleados del Consejo Nacional de Producción, para que se les reconozca el auxilio de cesantía cuando la relación de empleo no ha terminado.


 


Bajo esta inteligencia, no estar/a el CNP obligado Él reconocer un pago de cesantía que no ha surgido, y por lo tanto, tampoco estaríamos en presencia de un enriquecimiento injustificado de la Administración Pública, pues no existe una obligación jurídica de pagar.


 


En este sentido, debemos recordar que la Administración Pública está sujeta al principio de legalidad administrativa, según el cual "Los funcionarios públicos son
simples depositarios de .la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella ... " (art/culo 11 de la Constitución Política)


 


Sobre este principio, el Tribunal Constitucional ha señalado que:


 


"En los términos más generales, el principio de legalidad en el estado de derecho
postula una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico, a partir de su definición básica según la cual toda autoridad o institución pública lo es y solamente puede actuar en la medida en que se encuentre apoderada para hacerla por el mismo ordenamiento, y normalmente a texto expreso -para las autoridades e instituciones públicas sólo está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado en forma expresa, y todo lo que no les esté autorizado les está vedado; así como sus dos corolarios más importantes, todavía dentro de un orden general: el principio de regulación mínima, que tiene especiales exigencias en materia procesal, y el de reserve de ley, que en este campos es casi absoluto." (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2001-11944 de las quince horas con cuarenta y nueve minutos del veintiuno de noviembre del dos mil uno”)


"El artículo once de la Constitución Política consagra el principio de legalidad. Este
principio significa que los actos y comportamientos de la Administración deben estar
regulados por norma escrita, lo que significa, desde luego, el sometimiento a la
Constitución y a la ley, preferentemente, y en general a todas las otras normas del
ordenamiento jurídico -reglamentos ejecutivos y autónomos especialmente; o sea,
en última instancia, a lo que se conoce como el "principio de juridicidad de la
Administración". En este sentido es claro que, frente a un acto ilícito o invalido, la
Administración tiene, no solo el deber sino la obligación, de hacer lo que esté a su
alcance para enderezar la situación. Así las cosas, si la Gerencia General del Consejo
Nacional de Producción determinó que el acto por el cual se efectuó el
nombramiento de los funcionarios estaba viciado, lo correcto era ordenar -como lo hizo-, la apertura de procedimientos administrativos con el fin de averiguar la verdad
real de los hechos." (Sala Constitucional, resolución número 1998-897 de las diecisiete horas con quince minutos del once de febrero de mil novecientos noventa y ocho.)


 


Por otra parte, el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, establece una sanción penal para el funcionario público que, "en representación de la Administración Pública y por cuenta de ella, otorgue o reconozca beneficios patrimoniales derivados de la relación de servido, con infracción del ordenamiento jurídico aplicable."


De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República reitera que no es posible el pago parcial del auxilio de cesantía a los trabajadores de Consejo Nacional de Producción que se trasladen a laborar para otras entidades públicas, con lo que se reitera lo expresado en el pronunciamiento C-226-2007 del 9 de julio del 2007."


 


     De lo anteriormente transcrito vale rescatar dos situaciones puntuales
derivadas del eventual derecho al pago de la cesantía del funcionario o servidor
público al tenor del citado numeral 29 del Código de Trabajo. El primero, se trata del fin que persigue la cesantía en el trabajador que se encuentre en cualquiera de las causales que da pie para su pago, en cuanto ello viene a proteger de manera temporal tanto a su persona como a su familia en lo que respecta a sus necesidades de orden alimentaría, mientras obtenga un nuevo empleo; y segundo, desde el concepto mismo del pago de la cesantía, resultaría, incompatible percibirlo a cargo del mismo patrono Estado, cuando el servidor o servidora continúa desempeñándose en uno de los puestos ocupados simultáneamente, según la doctrina del mencionado inciso b) del artículo 586 Ibídem.


 


III.- CONCLUSIONES:


 


     En virtud de todo lo expuesto, este Despacho arriba a las siguientes
conclusiones:


 


     1.- De conformidad con el artículo 2 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los miembros que conforman la Banda Musical de esa Municipalidad son servidores públicos y como tales forman parte de la Administración Pública.


     2.- De conformidad con los artículos 17 de la Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito y 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, los
músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, se encuentran excluidos del Impedimento de devengar dos o más sueldos en la Administración Pública; y, en tales términos, la circunstancia de que un mismo funcionario labore de tiempo completo para la Municipalidad y a su vez tres cuartos de tiempo para la Banda Municipal se encuentra permitida, sin que ello signifique que se pueda incumplir con las tareas o. responsabilidades del puesto o puestos ocupados de manera simultánea.


 


     3.- Con base en la jurisprudencia emanada de la Sala Segunda y de esta
Procuraduría, se concluye que no obstante la procedencia del reconocimiento de la antigüedad adquirida en otras entidades del sector público, ciertamente en aquellos casos en donde por permitirse legalmente ocupar al mismo tiempo dos o más puestos en la Administración Pública, un servidor que presta los servicios en dos instituciones diferentes jurídicamente entre sí, cada una de ellas deberá pagar los aumentos anuales correspondientes del puesto ocupado, reconociéndose todo el tiempo laborado anteriormente en cualquiera de las Instituciones pertenecientes al Sector Público; sin que esto signifique que se deba reconocer también los servicios que esté prestando el servidor en la otra Institución pública, pues de lo contrario, existiría un doble reconocimiento, y en consecuencia, un doble pago.


 


     4.- De conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley de Salarios de la  Administración Pública es procedente el reconocimiento de los aumentos anuales a los funcionarios municipales que al mismo tiempo son miembros de la Banda  Municipal a tres cuatro de tiempo. Igualmente tendrían derecho a las vacaciones y
aguinaldo.


 


No es dable el pago de la cesantía al servidor que no obstante cesar en uno  de los puestos ocupados simultáneamente, continúa desempeñándose en el otro  puesto ocupado de manera simultánea.


 


De Usted, con toda consideración,


 


                                                                                              MSc. Luz Marina Gutierrez Porras


                                                                                              PROCURADORA


 


LMGP/gvv