27 de noviembre de 2014

  C- 422-2014

Señora

Marta E. Acosta Zúñiga

Contralora General de la República

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DC-0556 (Nº 12500) de 20 de noviembre de 2012, por el que se consulta si dado a que en el dictamen C-056-2006 se indica que por imperativo legal la deducción de la contribución al régimen especial de pensiones debiera aplicarse de forma oficiosa, como parte del procedimiento de rebajo oficioso es válido consultar a las personas interesadas y respetar su voluntad al respecto.

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se aporta el criterio de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio DGA-UJI-0160 de 15 de octubre de 2012, según el cual: la adscripción al régimen general de pensiones es “voluntaria” (art. 9 del Decreto Ejecutivo Nº 33080), siendo potestativo de la persona interesada solicitar o no su traslado al mismo, incluida la decisión de cotizar o no para aquel régimen especial; esto especialmente porque el citado rebajo, por su monto, implica una mayor exacción económica que repercute directamente en el presupuesto personal del funcionario.

            Para abordar la consulta interesa trascribir lo afirmado al respecto por el dictamen C-056-2006 de 16 de febrero de 2006:

“B) Trámite que debe dársele a las solicitudes para la retención de cuotas de regímenes especiales de pensión.

Partiendo de tres premisas fundamentales: 1) que la cotización para el régimen especial no es, actualmente, un requisito indispensable para optar por una jubilación de un régimen especial a cargo del Estado (artículo 29 de la Ley N° 7302, así como el 32 de su Reglamento); 2) que la sola cotización para un régimen especial de pensiones no confiere derecho alguno para jubilarse posteriormente por él; y 3) que todavía hay servidores públicos –como los de la Contraloría General, que entraron a laborar en dicha institución antes del 15 de julio de 1992- que podrían jubilarse por los regímenes contributivos especiales que tienen como base la prestación de servicios al Estado y cuyo pago se hace con cargo al Presupuesto Nacional, la Procuraduría General ha sido del criterio de que las instituciones públicas –en su caso, el Ministerio de Hacienda- no pueden negarse a deducir las cotizaciones de quienes consideren que se encuentran en esa situación y así lo soliciten (Dictamen C-309-2002 de 15 de noviembre de 2002. Criterio que fue ratificado por el Dictamen C-127-2004 de 27 de abril de 2004).

En todo caso conviene aclarar que aún (sic) cuando no exista gestión de parte respecto de la deducción salarial correspondiente a la cotización al régimen especial de pensión, es la ley –en este caso la Nº 148 de 23 de agosto de 1943 y sus reformas (arts. 10 y 11) o bien la propia Ley Marco de Pensiones (art. 11)- la que establece en forma imperativa, como contribución forzosa, dicha deducción, y consecuentemente, la misma debiera incluso de aplicarse de forma oficiosa por la entidad patronal respectiva”.

            Ahora se consulta si como parte del procedimiento de rebajo oficioso es válido consultar a las personas interesadas y respetar su voluntad acerca de a cuál régimen de pensiones cotizar.

            Más allá del dualismo lógico del “ser” y el “deber ser”, propio de la Teoría Pura del Derecho, interesa en este caso lo que, a modo de determinismo causal, la normativa vigente y su interpretación establecen sobre la cotización a los regímenes contributivos especiales de pensiones que tienen como base la prestación de servicio al Estado y cuyo pago está a cargo del Presupuesto Nacional y que están unificados bajo la Ley Nº 7302.

            Como era lógico suponer, por tratarse de regímenes de la Seguridad Social estructurados bajo claros esquemas contributivos de reparto, tanto la Ley Nº 148 (art. 10) como el marco jurídico unificador de la Ley Nº 7302 (arts. 4 y 11), a modo de regla de principio, establecieron desde el punto de vista técnico-financiero, la cotización o contribución económica periódica y obligatoria al régimen jubilatorio o pensional especial, como requisito inexorable para obtener prestaciones económicas de largo plazo en las que se materializan las pensiones y jubilaciones [1].

            De este modo, surge en nuestro medio el concepto de “pertenencia” a un determinado régimen de pensiones, sobre la base de la obligada cotización, en el tanto se afirma que aquella se alcanza “desde el momento en que se comienza a cotizar en dicho régimen” (sentencia n.° 6124-93 de las 14:30 horas del 23 de noviembre de 1993, Sala Constitucional. Y en sentido similar, las Nºs 1341-93 de las 10:30 hrs. del 29 de marzo de 1993 y 1999-05236 de las 14:00 hrs. del 7 de julio de 1999, también de la Sala Constitucional. Véase también acepción contenida en el artículo 2 del Decreto Ejecutivo Nº 33080, así como las sentencias 2012-000473 de las 10:25 hrs. del 30 de mayo de 2012 y 2014-000830 de las 09:55 hrs. del 19 de agosto de 2014, de la Sala Segunda) y cuyo efecto es muy limitado, pues se entiende referido al derecho general a no ser excluido, directa e indirectamente, del régimen jubilatorio al que se ha ingresado, pero cuyas consecuencias jurídicas son disímiles a las que otorga el derecho a la jubilación, una vez que se han cumplido los supuestos de hecho dispuestos por la normativa para la obtención del derecho (Resoluciones n° 205-02, 500-04 y 2014-15, todas de la Sala Segunda).

            No obstante, aquella regla contributiva fue obviamente matizada por lo dispuesto en el artículo 29 de la citada Ley Nº 7302, en la que si bien se establece que: “Para poder acogerse a cualesquiera de los regímenes de pensiones regulados en el Capítulo I o al régimen establecido en el Capítulo IV de esta Ley, el interesado deberá haber cancelado todas las cuotas que esté obligado a cubrir de conformidad con el artículo 4 y con el artículo 19 (derogado), respectivamente. Sin embargo, el interesado podrá solicitar que las cuotas que haya cubierto para cualquier régimen de pensiones del Estado diferente de aquel con el que se pensione, le sean computadas para estos efectos. No obstante, siempre quedará obligado a cubrir cualquier diferencia resultante”; situación que advertimos a partir del dictamen C-155-2001 y que ratificamos en el dictamen C-324-2001.

            A nuestro juicio la antinomia normativa en este caso es sólo aparente, por ello aludimos conceptualmente la matización de la regla de la cotización obligatoria de los regímenes especiales que tienen como base la prestación de servicio al Estado y cuyo pago está a cargo del Presupuesto Nacional y que fueron unificados bajo la Ley Nº 7302, y por la cual es jurídicamente factible computar la cotización realizada para cualquier otro régimen de pensiones del Estado -incluida por supuesto la realizada al régimen general que administra la CCSS- a efecto de obtener los beneficios jubilatorios del régimen al cual se pertenece, pero siempre y cuando no se trate de tiempo laborado en el sector privado, dado que esos regímenes fueron creados únicamente para empleados del Sector Público.

            Y bajo dicha premisa, a partir del dictamen C-309-2002 de 15 de noviembre de 2002, admitimos la posibilidad de que los servidores potencialmente amparados a las reglas unificadoras de la Ley Marco de Pensiones (Nº 7302) pudieran gestionar ante los Departamentos de Recursos Humanos, su inclusión con respecto a la cotización al régimen especial contributivo al que originalmente pertenecieran; posición que fue ratificada mediante dictamen C-127-2004 de 27 de abril de 2004.

            En el contexto jurídico explicado se infiere que aquel “deber ser” por el que, a modo de regla de principio, afirmamos en el dictamen C-056-2006 que la cotización al régimen especial contributivo “debiera” de aplicarse de forma oficiosa por la entidad patronal respectiva, fue matizado por las disposiciones normativas contenidas en el ordinal 29 de la Ley Nº 7302. Y por ello, en el artículo 9 del Decreto Ejecutivo Nº 33080 –Reglamento a la citada Ley Marco- se alude que la adscripción al régimen general allí previsto es “voluntaria”, en el entendido que habiendo alcanzado previamente pertenencia a alguno de los regímenes especiales de pensiones unificados por la Ley Marco, porque cotizaron en algún momento para aquél y posteriormente dejaron de hacerlo, puede optarse por volver a cotizar al mismo o bien acogerse a la excepcionalidad prevista por el citado ordinal 29.

            Dicho lo cual, lo procedente es aclarar y modificar en lo conducente el dictamen C-056-2006 de 16 de febrero de 2006, en el sentido expuesto.

            Resulta entonces factible consultarle a los servidores potencialmente beneficiarios a una pensión bajo las previsiones unificadoras de la Ley Marco, si desean o no volver a cotizar al régimen especial u optar por la excepcionalidad del ordinal 29 citado, y no aplicar oficiosamente la deducción correspondiente.

CONCLUSIÓN:

            Si bien, por regla de principio, tanto la Ley Nº 148 (art. 10) como el marco jurídico unificador de la Ley Nº 7302 (arts. 4 y 11) establecen de forma imperativa la contribución a los regímenes de pensiones, dicha obligación fue matizada por las disposiciones contenidas en el artículo 29 de la citada Ley Marco de Pensiones, en el entendido que habiendo alcanzado previamente pertenencia a alguno de los regímenes especiales de pensiones unificados por la Ley Marco, porque cotizaron en algún momento para aquél y posteriormente dejaron de hacerlo, puede optarse por volver a cotizar al mismo o bien acogerse a la excepcionalidad prevista por el citado ordinal 29, quedando en todo caso a cubrir cualquier diferencia resultante.

            Por consiguiente, resulta factible consultarle a los servidores potencialmente beneficiarios a una pensión bajo las previsiones unificadoras de la Ley Marco, si desean o no volver a cotizar al régimen especial u optar por la excepcionalidad del ordinal 29 citado, y no aplicar oficiosamente la deducción correspondiente.

            Se aclara y modifica en lo conducente y en el sentido expuesto el dictamen C-056-2006 de 16 de febrero de 2006

                                                                        MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

Procurador Adjunto

Área de la Función Pública

LGBH/vhv