3 de febrero de 2015

C-012-2015

 

Licenciado

Fernando Pérez Brenes

Auditor Interno

Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo

 

Estimado señor:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. C-AI-213-2014 de 25 de setiembre de 2014, en la que nos consulta sobre las implicaciones jurídicas que podrían existir por eventuales derechos adquiridos y la responsabilidad de la Junta Directiva por los posibles derechos otorgados, en relación con la cesión de un bien propiedad del Instituto, a una organización de empleados de la misma Institución.

 

            En su nota señala que solicitó el criterio de la Asesoría Legal del Instituto en los siguientes términos:

 

“¿Posee la Junta Directiva de esta Institución potestad para ceder, dar en usufructo, poner a disposición, o cualquier otra forma de derecho, a favor de funcionarios u organización de empleados de este Instituto, cualquier tipo de inmueble del cual es propietario?

De existir algún acuerdo de Junta Directiva que hubiese otorgado ese derecho, facilitando el uso de un bien inmueble de su propiedad y este continua inscrito como patrimonio institucional, ¿Podría la administración iniciar independientemente del tiempo transcurrido, un proceso de recuperación de dicho bien?

En caso afirmativo a la consulta anterior, cuáles serían las alternativas legales para poner a derecho tal situación.”

 

Al respecto me permito indicarle que, de conformidad con el artículo 5° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”, es decir, de casos concretos que se encuentren pendientes de resolver ante la Administración activa; toda vez que, por el carácter vinculante de nuestros criterios, se estaría sustituyendo la voluntad de esa Administración, que es a quien corresponde la toma de decisión correspondiente.

Cabe recordar que “el asesoramiento técnico-jurídico que a través de sus pronunciamientos brinda la Procuraduría General de la República a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados” (C-194-94 del 15 de diciembre de 1994). Con anterioridad se ha señalado:

 

  “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio de 2002).”

 

En el presente caso, si bien en su consulta no se hace alusión directa a un caso concreto, de los documentos remitidos de forma adjunta a ella, se desprende claramente que se trata de un acuerdo tomado el 16 de Julio de 1973, donde la Junta Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo aprobó la “cesión” de un bien propiedad de ese Instituto, la vivienda #14 del Conjunto El Roble en Puntarenas, a la Unión de empleados del INVU (UNEINVU); siendo de interés de la actual Junta Directiva su recuperación (ver acta de la sesión ordinaria No. 6055 de 7 de agosto de 2014, artículo II, inciso 4).

 

Si bien esta razón es suficiente para declarar inadmisible la consulta conforme a lo hasta aquí expuesto, hemos estimado oportuno, a fin de colaborar con esa Auditoría, citarle varios pronunciamientos de nuestra jurisprudencia administrativa que giran en torno a algunas de sus inquietudes y que sin duda serán de utilidad para la resolución del caso particular por la Administración correspondiente. Como se ha indicado en ocasiones anteriores:

“El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor. 

Por ello, si bien en apariencia la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de uno o varios casos particulares pendientes de resolución en sede administrativa.

Cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones; esto por cuanto hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (Véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94 de 15 de diciembre de 1994, C-188-2002 de 23 de julio de 2002, C-147-94 de 26 de mayo de 2003, OJ-085-2003 de 6 de junio de 2003, C-317-2004 de 2 de noviembre de 2004 y C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009). En razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso, más que desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, implicaría tanto un desapoderamiento ilegítimo, como una violación flagrante y grosera, de la “autonomía municipal” constitucionalmente reconocida.

No obstante, aún cuando por ello la presente gestión pudiera resultar por ello, en principio, inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a lo consultado, lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre las materias en consulta, tal y como lo hemos hecho en otras oportunidades en materias atinentes.

Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos en que le corresponderá a ésta última aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.”  (Dictamen No. C-072-2010 de 19 de abril de 2010)

En punto al tema propuesto, conviene tener presente, primero que todo, la distinción que debe hacerse entre bienes privados y demaniales de la Administración y su vinculación al fin público:

 

“1.- La distinción bienes demaniales-bienes patrimoniales

Para el cumplimiento de los fines públicos asignados a una Entidad, el legislador puede otorgarle no sólo potestades públicas sino también medios personales y materiales. Entre estos últimos, bienes muebles e inmuebles. 

En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales. Ahora bien, cómo diferenciar entre un tipo y otro de bienes.

El artículo 261 del Código Civil establece:

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes en el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

De acuerdo con dicha norma del Código Civil, la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros.

Pero puede tratarse de bienes destinados al servicio público. En este último caso, el elemento fundamental es la afectación. De modo que si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración o dominio privado de la Administración. Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público.

Se ha definido la afectación como:

"... acto formal por el que un bien de titularidad pública se integra en el demanio en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales" M, SANCHEZ MORON: Los bienes públicos (Régimen Jurídico). Editorial Tecnos, Madrid, 1997, p. 40.

Se sigue de lo anterior que en tratándose de los bienes de las entidades públicas, la presencia de un servicio público e incluso la satisfacción de un fin público no determinan per se la naturaleza demanial del bien. Esta sólo existirá si la Asamblea ha formalmente afectado el bien de que se trate o en su caso, si el bien está destinado al uso público. La afectación es la cualidad que permite clasificar un bien como demanial o no:

"El dominio público es una técnica de intervención mediante la que se afectan a una finalidad pública determinada prevista por la ley –ya sea el uso o el servicio público, el fomento de la riqueza nacional o la protección y garantía de explotación racional de recursos naturales- ciertos bienes de titularidad pública igualmente previstos por la Constitución o las leyes, dotándoles de un régimen jurídico de protección y utilización de Derecho administrativo". Loc. Cit., p. 37

Procede recordar que esa afectación puede ser declarada en forma genérica por la ley, o bien en forma específica respecto de determinado bien. La titularidad de bien corresponde al Estado u otro ente público; en ese sentido son bienes de propiedad pública. Como consecuencia de la afectación, estos bienes están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación, lo que comprende la prohibición de hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al fin público. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que tienden a la protección y uso de los bienes. Es por ello que la Sala Constitucional los ha definido como:

"... el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectadas o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos..." Resolución N° 3145-96 de las 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996.

El demanio está dedicado al fin o utilidad público. De lo que se deriva una prohibición de alcances relativos en orden a uso o explotación privativa del bien. En efecto, un uso u ocupación privativa solo es admisible por medio de una concesión de uso o, en su caso, de un permiso de uso, regulados por las leyes correspondientes. Lo que entraña un acto administrativo dirigido a permitir esa ocupación o explotación privativa.

Como consecuencia de la afectación al fin o al uso público, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación. Tradicionalmente se prohíbe respecto de dichos bienes el hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al fin público. En efecto, generalmente se predica de estos bienes su inembargabilidad, imprescriptibilidad y enajenabilidad, prohibiciones que, como dijimos anteriormente, tienden a la protección y uso de los bienes demaniales. Es por ello que la Sala Constitucional los ha definido como:

"... el conjunto de bienes sujeto a un régimen jurídico especial y distinto al que rige el dominio privado, que además de pertenecer o estar bajo la administración de personas jurídicas públicas, están afectadas o destinados a fines de utilidad pública y que se manifiesta en el uso directo o indirecto que toda persona pueda hacer de ellos..." (Resolución N° 3145-96 de las 9:27 hrs. del 28 de junio de 1996).

A contrario, si los bienes no están destinados de un modo permanente a un uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración: son dominio privado de la Administración:

“Construida como una categoría residual del dominio público, la de los bienes patrimoniales del Estado designa al conjunto de bienes de titularidad estatal que no forman parte de aquél y que tienen, por ello, “el carácter de propiedad privada” (art. 340 CC)”. C, CHINCILLA MARÍN: Bienes Patrimoniales del Estado (Concepto y Formas de Adquisición por Atribución de Ley), Marcial Pons, Colección Garriguez & Andersen, Madrid, 2001, p. 44.

Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público, por ende, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción.” (Dictamen No. C-162-2004 de 27 de mayo del 2004).

A su vez, la Ley establece dentro de las potestades de autotutela de la Administración, la posibilidad de revisar, en vía administrativa, y de oficio, aquellos actos declaratorios de derechos que hayan sido emitidos con vicios que determinen su nulidad absoluta (como una eventual disposición de un bien público contra legem a favor de un particular), siempre que ésta sea, además, evidente y manifiesta; o también se puede declarar su nulidad a través del proceso de lesividad ante la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, respectivamente:

 

 “Artículo 173.-

1)    Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante.  Cuando la nulidad absoluta verse sobre actos administrativos directamente relacionados con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen.

       En ambos casos, los dictámenes respectivos deberán pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, evidente y manifiesto de la nulidad invocada.

 

2)    Cuando se trate de la Administración central del Estado, el ministro del ramo que dictó el respectivo acto deberá declarar la nulidad. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declararla el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.  Contra lo resuelto cabrá recurso de reposición o de reconsideración, en los términos del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

 

3)    Previo al acto final de anulación de los actos a que se refiere este artículo, la Administración deberá dar audiencia a las partes involucradas y cumplir con el debido procedimiento administrativo ordinario dispuesto en esta Ley.

 

4)    La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo,  caducará en un año, a partir de la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren.

 

5)    La anulación administrativa de un acto contra lo dispuesto en este artículo, sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser absoluta, evidente y manifiesta, será absolutamente nula, y la Administración estará obligada,  además,   al pago por daños, perjuicios y costas;   todo sin perjuicio de las responsabilidades personales del servidor agente, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 199.

 

6)    Para los casos en que el dictado del acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponda a dos o más ministerios, o cuando se trate de la declaratoria de nulidad de actos administrativos relacionados entre sí,  pero dictados por órganos distintos, regirá lo dispuesto en el inciso d) del artículo 26 de esta Ley.

 

7)    La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”

 

“Artículo 183.-

1)    La administración conservará su potestad para anular o declarar de oficio la nulidad del acto -sea absoluta o relativa- aunque el administrado haya dejado caducar los recursos administrativos y acciones procedentes, siempre y cuando dicha revisión se dé en beneficio del administrado y sus derechos.

 

2)    La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo  no estará sujeta al plazo de caducidad y podrá ser ejercida por la Administración, previo dictamen vinculante de la Procuraduría General de la República.

(Así reformado el inciso anterior por el inciso 8) del artículo 200 de la Ley N° 8508 de 28 de abril de 2006, Código Procesal Contencioso-Administrativo).

 

3)    Fuera de los casos previstos en el artículo 173 de este Código, la Administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del administrado y para obtener su eliminación deberá acudir al proceso de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-“

 

“Artículo 34.-

1)    Cuando la propia Administración, autora de algún acto declarativo de derechos, pretenda demandar su anulación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, previamente el superior jerárquico supremo deberá declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de cualquier otra naturaleza.  El plazo máximo para ello será de un año, contado a partir del día siguiente a aquel en que haya sido dictado, salvo si el acto contiene vicios de nulidad absoluta, en cuyo caso, dicha declaratoria podrá hacerse mientras perduren sus efectos.  En este último supuesto, el plazo de un año correrá a partir de que cesen sus efectos y la sentencia que declare la nulidad lo hará, únicamente, para fines de su anulación e inaplicabilidad futura.

 

2)    La lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo.

 

3)    Corresponderá al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de los actos administrativos dictados por dos o más ministerios, o por estos con algún ente descentralizado.  En tales supuestos, no podrán ser declarados lesivos por un ministro de distinto ramo.

 

4)    La declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, será emitida por el superior jerárquico supremo.

 

5)    La pretensión de lesividad no podrá deducirse por la vía de la contrademanda.”.

En todo caso, debe la Administración estar atenta a los plazos de caducidad establecidos para iniciar o concluir, según el caso, dentro de ellos los respectivos procesos para gestión de la declaratoria de nulidad:

“Se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo…” (Dictamen No. C-059-2009 de 23 de febrero de 2009).

 

No empece ello, la Procuraduría General de la  República ha aceptado la posibilidad de que, por vía de excepción al principio general, los actos administrativos en los que se haya dispuesto indebidamente de bienes de dominio público en favor de particulares, sí puedan ser revisados en cualquier momento, vista su característica principal de inalienables e imprescriptibles:

 

  “Ahora bien, la convalidación del acto administrativo de adjudicación a un particular de un bien demanial, por vencimiento de los plazos para anularlo, implicaría admitir que es posible el cambio de titularidad del bien a favor de un sujeto de derecho privado, lo cual es contradictorio con el carácter inalienable que tienen estos bienes y que para el caso de la zona fronteriza, estableció la ley de tierras y colonización en su artículo 7.  A menos que haya una ley de desafectación, aquellos actos administrativos de disposición de bienes dominicales no pueden convalidarse por el paso del tiempo, como ocurriría si no pudieran anularse ni administrativa ni judicialmente. De allí que, respecto de estos, no sea aplicable el plazo de caducidad de los cuatro años a que se refiere el artículo 173.5 de la LGAP.”  (Dictamen C-346-2004 de 25 de noviembre del 2004. En similar sentido, puede consultarse el dictamen No. C-230-2003 de 30 de julio del 2003).

 

Igualmente el artículo 34.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo prevé que la lesividad referente a la tutela de bienes del dominio público no estará sujeta a plazo.

 

Por último, y en cuanto a las consecuencias jurídicas que podría enfrentar aquella institución que incurra en actos ilegales, de llegarse a determinar éstos, cabrán las responsabilidades propias del régimen disciplinario o penales según correspondan contra los funcionarios que en tales actos hubiesen incurrido, así como patrimoniales para éstos o la Administración por concepto de eventuales daños y perjuicios que se hubiesen generado (Dictamen C-256-2009 de 9 de setiembre de 2009). Responsabilidades que también se encuentran sujetas a plazos de prescripción y caducidad.

 

 

CONCLUSIÓN

Adoleciendo la consulta planteada de problemas de admisibilidad, de conformidad con el artículo 5° de nuestra Ley Orgánica y consideraciones aquí expuestas, no nos es factible dar contestación a la misma. No obstante, se hace cita de jurisprudencia administrativa atinente al tema propuesto, a fin de que sea valorada en el análisis del caso de interés.

                                                                       De usted, atentamente,

 

 

                                                                       Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes

VBC/hga                                                                              Procurador Agrario