2 de febrero, 2015

C-007-2015

 

Señor

Rafael Bonilla Vindas

Director General de Aduanas

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio, N. DN-1226-2014 de 17 de diciembre de 2014,  en que solicita de la Procuraduría General la “correcta interpretación del artículo 47, inciso e) de la Ley General de Aduanas (LGA), referente al requisito de otorgamiento de garantía que deben rendir ante el Estado, los depositarios aduaneros para poder operar como auxiliares de la función pública debidamente autorizados por la Dirección General de Aduanas, en relación con la reforma sufrida por la Ley del Seguro de Fidelidad (Ley N 40 del 30/03/33)”.

 

            La consulta se plantea por cuanto la Ley General de Aduanas estableció diferentes formas en que se deben rendir las garantías ante el Servicio Nacional de Aduanas, entre ellas las de bono de garantía emitido por una entidad bancaria o por el Instituto Nacional de Seguros. Empero, dado que la Ley del Seguro de Fidelidad permite que las cauciones sean emitidas por otras entidades aseguradoras, el Servicio Aduanero tiene la duda de si debe entenderse o incluir a cualquier otra aseguradora debidamente autorizada por la Superintendencia General de Seguros, siempre que cuente con productos de seguro debidamente autorizados para brindar cauciones.  Considera que conforme el artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, una solicitud ante las autoridades aduaneras para que se admita una póliza emitida por una entidad aseguradora distintas del Instituto Nacional de Seguros debería ser rechazada, porque la norma que regula los instrumentos mediante los cuales deben rendirse las cauciones se encuentra vigente.  Lo anterior, partiendo de que el artículo 65 de la Ley General de Aduanas debe ser interpretado en su literalidad. Por lo que considera que debe dimensionarse el artículo 65 y los demás artículos de la Ley General de Aduanas que aluden al Instituto Nacional de Seguros. No obstante, para la Dirección General de Aduanas, con el artículo 5 de la Ley N. 40, la Administración tiene la facultad de aceptar las fianzas o garantías que sean emitidas por las otras aseguradoras para asegurar los fondos del Estado; mantener al INS como la única entidad autorizada para garantizar las responsabilidades legales podría violentar la apertura del mercado de seguros.  Por lo que se debería comprender que la referencia al Instituto Nacional de Seguros establecido en la Ley General de Aduanas y su Reglamento incluye a las entidades aseguradoras autorizadas por la SUGESE con licencia para operar en las categorías de seguros generales o mixta.

 

 Estima que se ha producido una derogación tácita parcial de la Ley General de Aduanas.

 

            A partir de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, el mercado de seguros es un mercado competitivo, que reconoce a los consumidores y asegurados una libertad de elección entre diversas aseguradoras, salvo disposición legal en contrario. Libertad de elección aplicable igualmente a los seguros de caución. Principio  que se aplica para los seguros que cubren obligaciones en materia aduanera.

 

 

A-.  UN MERCADO COMPETITIVO QUE PROPICIA LA LIBERTAD DE ELECCION.

 

            La Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley N. 8653 de 22 de julio de 2008,   tiene como propósito principal permitir la apertura del mercado de seguros en el país, rompiendo el monopolio creado desde la Ley N ° 12 de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros. Como consecuencia de lo cual se reconoce al consumidor el derecho e interés a elegir la entidad aseguradora.

 

1-. Un mercado abierto

 

            El objetivo de la Ley se expresa claramente desde su primer artículo, que define sus fines: se trata de permitir el desarrollo de un mercado de seguros pero no de cualquier mercado; este debe ser un mercado competitivo en el que se permita la competencia efectiva entre diversos entes participantes. Para lo cual se establecen las normas que permitirán la autorización y el funcionamiento de entidades aseguradoras, reaseguradoras, intermediarias de seguros o prestadoras de servicios auxiliares. Importa destacar que se trata esencialmente de entidades de naturaleza privada. En ese sentido, si la Ley abre el mercado es para que participen diversas entidades privadas y lo hagan en régimen de competencia con el Instituto Nacional de Seguros y con las empresas que este forme.

 

   El Instituto Nacional de Seguros pierde la condición monopólica derivada de las leyes 12 y 6082 (Ley de Reaseguros), pero es uno de los objetivos de la Ley su modernización y fortalecimiento “para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social de derecho que caracteriza a la República de Costa Rica”. La participación del Instituto en el mercado se plantea no en términos de monopolio o exclusividad, sino en relación con un mercado competitivo, integrado por empresas privadas. Por demás, el Estado sólo puede ejercer la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre los bancos públicos y el Instituto. No obstante lo cual, se reconoce al INS como única empresa de seguros del Estado, aquélla a la cual el Estado contratará los seguros que necesita.

 

La competitividad del y en el mercado es asegurada por el régimen jurídico de los seguros. La regulación a partir de la Ley establece, en principio,  un mismo régimen jurídico para los distintos participantes en la actividad aseguradora. En este orden de ideas, si bien existen algunas normas específicas para el INS, lo cierto es que estas son excepcionales y están dirigidas a modernizarlo y fortalecerlo pero no para consolidar su posición tradicional, sino para permitirle funcionar en régimen de competencia.   Pero fuera de esos supuestos de excepción, el INS se sujeta al mismo régimen jurídico que las otras aseguradoras o reaseguradoras. Por consiguiente, salvo lo indicado, el régimen de actividad y de regulación es igual a aquél bajo el cual participan los otros agentes.

 

            Hablamos de un mercado de seguros y reaseguros abierto, que tendrá la participación del INS y sus empresas, además de:

 

-      Sociedades anónimas constituidas en el país y regidas por el Derecho Privado.

 

 -     Entidades aseguradoras extranjeras operando en el país, mediante sucursales.

 

  -      Cooperativas constituidas como tales con el objeto de realizar la actividad aseguradora con sus asociados.

 

            Esas entidades pueden realizar actividad aseguradora y reaseguradora en el tanto cuenten con la autorización otorgada por la Superintendencia General de Seguros, según lo disponen los artículos 2 y 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.  

 

            Como parte de ese régimen, el INS y el resto de las entidades que participan en el mercado de seguros y reaseguros se someten a las disposiciones de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, N. 7472 de 20 de diciembre de 1994. Al respecto, procede recordar que la Ley Reguladora del Mercado de Seguros establece en su artículo 4 que:

 

“Todas las personas físicas o jurídicas que participen, directa o indirectamente, en la actividad aseguradora, estarán sujetas a la legislación sobre la promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor”.

 

            Por lo que resultan sancionables las prácticas monopolísticas que impidan o limiten la competencia, el acceso de competidores al mercado o promuevan su salida de él, en los términos del artículo 10 y siguientes de esa Ley 7472. Competencia que asegura a los distintos participantes en el mercado la búsqueda y consolidación de una clientela. Y para que ello se dé, los consumidores o clientes deben poder elegir la empresa que mejor satisfaga sus intereses.

 

            La Ley Reguladora del Mercado de Seguros no solo abre el mercado a la participación de distintas empresas aseguradoras y reaseguradoras, sino que afirma la libertad de elección del consumidor de seguros.

 

            b) Una libertad de elección

 

            Uno de los objetivos de la Ley es la protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los asegurados y terceros en su condición de consumidores. Así, se trata de los derechos en orden a la oferta, suscripción, comercialización o ejecución de los contratos de seguro, artículo 1. El consumidor  escoge libremente al prestador de esos servicios en el entendido de que todos deben ofrecerle servicios de calidad. Así, dispone el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4.-       Derechos de los asegurados

 

Todas las personas físicas o jurídicas que participen, directa o indirectamente, en la actividad aseguradora, estarán sujetas a la legislación sobre la promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor.

 

Se garantiza al consumidor de seguros, el derecho a la protección de sus intereses económicos, así como el derecho a un trato equitativo y a la libertad de elección entre las aseguradoras, intermediarios de seguros y servicios auxiliares de su preferencia con adecuados estándares de calidad, así como el derecho a recibir información adecuada y veraz, antes de cualquier contratación, acerca de las empresas que darán cobertura efectiva a los distintos riesgos e intereses económicos asegurables o asegurados.

 

Asimismo, los asegurados deberán recibir respuesta oportuna a todo reclamo, petición o solicitud que presenten personalmente o por medio de su representante legal, ante una entidad aseguradora, agente o comercializadora de seguros, dentro de un plazo máximo de treinta días naturales, según se defina reglamentariamente.

 

En todo caso, cuando corresponda el pago o la indemnización, este deberá efectuarse dentro del plazo antes indicado, contado a partir de la notificación de la respuesta oportuna.  Sin embargo, cuando corresponda la prestación de un servicio o una renta periódica, este deberá brindarse de conformidad a lo establecido en el contrato respectivo y en esta Ley o, en su defecto, en un plazo prudencial acordado por las partes o fijado por la Comisión Nacional del Consumidor.

 

Todos los derechos enunciados en esta Ley para el consumidor, también serán reconocidos a los beneficiarios de los contratos, en los casos en los que no sean la misma persona o personas que el consumidor.

 

Todo lo anterior sin perjuicio de los derechos y las garantías consagrados a favor de los consumidores en la Ley N.º 7472, Promoción de la competencia y defensa efectiva del consumidor, de 20 de diciembre de 1994, sus reformas y demás disposiciones conexas.

 

Libertad de elección que reafirma el artículo 5, inciso b):

 

“ARTÍCULO 5.-       Intereses de los consumidores

 

En materia de protección de intereses del consumidor, adicionalmente se observarán las siguientes disposiciones:

 

(…).

 

b)         Se reconoce su derecho a la libertad de elección entre las aseguradoras, los intermediarios de seguros y servicios auxiliares de su preferencia con adecuados estándares de calidad”.

 

            Sobre esa libertad de elección en los mercados liberalizados, permítasenos la siguiente cita:

 

“Por el otro lado, el mercado ofrecerá al usuario un abanico de ventajas tradicionalmente asociadas a los logros del consumerismo (sic). Entre ellas, la posibilidad de elección entre diversas ofertas en concurrencia y, lo que es también importante, la aplicación de una serie de referentes y conceptos conexos fruto, en muchos casos, de la autoregulación del mercado”.

 

La posibilidad de adquirir un servicio a un u otro proveedor en una economía concurrencial de mercado rompe la tradicional dependencia del usuario respecto al sujeto prestador  cuyas actividades no están abiertas al mercado. La relación establecida entre ambos no es de subordinación, bien pudiéramos calificarla de conveniencia. El usuario cautivo-entendido como aquél que sin otra opción debía utilizar el servicio público como único recurso para satisfacer sus necesidades- se libera de su cautiverio. Ahora es un sujeto con capacidad de elección y por ello es un sujeto con poder e influencia”. M, RODRIGUEZ FONT: “Protección y garantías de los usuarios desde las técnicas e instituciones de la regulación”, en Derecho de la Regulación. I. Fundamentos e Instituciones de la Regulación, (dr. Muñoz Machado-Esteve Pardo, IUSTEL, 2009, p.838.

 

Agrega el autor:

 

“la verdadera influencia del usuario de servicios liberalizados, sin embargo, radica en una simple capacidad otorgada por el propio funcionamiento del mercado: su libertad de elección, que aumenta la competitividad de las empresas que tratan de ofrecerle más y mejores prestaciones para complacerlo y a la vez fidelizarlo…”. Loc. cit.

 

Así, la apertura determina para el usuario un nuevo derecho que se postula como una potencialidad de intervenir y de decidir en el posicionamiento del prestador del servicio en el mercado. Consecuencia de que lo normal es que el consumidor de un mercado abierto tenga el derecho de escoger el operador o prestador del servicio que requiere. Un derecho de elegir el asegurador que puede ser opuesto incluso frente a entidades financieras: a estas les está prohibido establecer cláusulas de exclusividad en favor de determinadas entidades aseguradoras o intermediarios de seguros (artículo 23).

 

Libertad de elección que solo cede cuando se trata del Estado y entes públicos estatales. El Instituto Nacional de Seguros es el asegurador del Estado, un instrumento de éste, y esa circunstancia explica que se establezca una limitación a la libertad de elección del Estado. La presencia estatal es afirmada no solo por el artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros sino por el artículo 1, primer párrafo, de la Ley de Instituto Nacional de Seguros, que disponen en lo que aquí interesa:

 

“ARTÍCULO 7.-        Autorización administrativa

 

(…).

 

El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS.  En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado.  Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro”.

 

Ley N° 12:

 

“Artículo 1.- Instituto Nacional de Seguros y sus actividades

 

El Instituto Nacional de Seguros, en adelante INS, es la institución autónoma aseguradora del Estado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, autorizada para desarrollar la actividad aseguradora y reaseguradora.  En dichas actividades le será aplicable la regulación, la supervisión y el régimen sancionatorio dispuesto para todas las entidades aseguradoras.”

 

            El concepto de Estado para efectos de la obligación de contratar con el Instituto fue objeto de pronunciamiento por parte de la Procuraduría. En dictamen C-132-2010 de 6 de julio de 2010, se calificó esta reserva de contratación como excepcional y condicionada. Condicionada en el sentido de que opera cuando el Instituto ofrece las condiciones más favorables en relación con la prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro. Pero, además, se señaló que esa excepcionalidad está justificada porque está referida al ámbito de lo público, sin que una disposición en sentido similar pueda establecerse para sujetos privados. Por lo que la reserva de contratación se aplica exclusivamente al Gobierno Central y demás instituciones del Sector Público:

 

“Es por ello que al disponer el artículo 7 que “el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades”, no puede entenderse Estado como sinónimo de sector público. Por el contrario, debe considerarse que “Estado” abarca la persona estatal así como los entes estatales, sea  instituciones y empresas públicas estatales. De lo que se sigue que el término Estado no abarca las Municipalidades y entes públicos no estatales y las empresas que estos entes tengan. Por consiguiente, las Municipalidades y entes públicos no estatales no estarían obligados a contratar con el INS. Obligación que sí se derivaría si el legislador hubiera indicado que el sector público queda obligado a contratar con el INS los seguros requeridos. 

 

No obstante, procede recordar que los fondos con que los entes municipales contratan la actividad aseguradora constituyen fondos públicos, situación que también puede presentarse en relación con ciertos entes públicos no estatales y en razón de esa naturaleza, dichos entes deberán contratar con el INS en tanto este ofrezca las mejores condiciones del mercado en cuanto a seguridad, respaldo, calidad y respecto de la prima, deducible, cobertura y exclusividad, de manera de lograr el uso más razonable y económico de los fondos públicos.

 

De modo que el ámbito cautivo exclusivo del Instituto Nacional de Seguros está referido a la contratación de los seguros con el Estado, entendido no solo por los tres Poderes del Estado y sus órganos desconcentrados sino como las instituciones estatales y empresas públicas estatales. Consecuentemente, una limitación a la libertad de elección de los sujetos privados no encuentra asidero en la Ley.”

 

La consulta plantea la circunstancia de que leyes especiales disponen la contratación de seguros con el INS, seguros que personas privadas otorgan en garantía de obligaciones frente al Estado.

 

 

B-. UN SEGURO DE CAUCION EN MATERIA DE ADUANAS

 

            Diversas disposiciones legales exigen que para el ejercicio de funciones en materia aduanera, los interesados rindan una garantía que puede ser emitida por el Instituto Nacional de Seguros. Empero, en materia de estos seguros el principio es la libertad de contratación de conformidad con lo dispuesto en la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y la Ley del Seguro de Fidelidad, N. 40 de 30 de marzo de 1933 y sus reformas.

 

1-. Una obligación de garantizar

 

            Se solicita la correcta interpretación del artículo 47, inciso e) de la Ley General de Aduanas en orden al rendimiento de una garantía por parte de los auxiliares de la función aduanera.

 

            Los auxiliares de la función pública aduanera están obligados a rendir garantía en relación con la actividad aduanera que desarrollan. Una obligación que no solo está contemplada en la Ley General de Aduanas, cuya interpretación se solicita, sino también a nivel comunitario.

 

            El  Segundo Protocolo de Modificación al Código Aduanero Uniforme Centroamericano, CAUCA III, aprobado por la Ley N. 8360 de 24 de junio de 2003, en su artículo 14, obliga a los auxiliares de la función pública, entre los cuales se encuentran los agentes aduaneros, los depositarios aduaneros y los transportistas aduaneros, a cumplir una serie de obligaciones. En particular, la de rendir y mantener vigente “la garantía de operación” cuando está obligado a rendirla, según lo dispone el inciso g). Una garantía que es determinada, fijada y ajustada por parámetros que establece el Servicio Aduanero “a través de disposiciones administrativas de carácter general”.

 

            Garantía que el Reglamento del citado Código, artículo 3, define como la caución que se constituye con el objeto de asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria aduanera eventualmente exigible y las sanciones pecuniarias por el incumplimiento de las obligaciones establecidas por el Reglamento. El artículo 61 precisa que la garantía que rinda el auxiliar es para responder por “cualquier acto que genere responsabilidad administrativa y tributaria” ante el Servicio Aduanero.

 

Una garantía renovable anualmente y que puede ser rendida por medio de diversos instrumentos, como son las garantías bancarias, las fianzas o los seguros emitidos por instituciones autorizadas en cada Estado Parte, artículo 65.

 

Esa obligación de garantizar dispuesta a nivel centroamericano ha sido acogida por la legislación nacional. Norma que la establece para los distintos auxiliares aduaneros, sea para quienes participen habitualmente, en nombre propio o de terceros, en la gestión aduanera, artículo 28. Aparte de las obligaciones específicas propias de cada tipo de auxiliar, la Ley impone un conjunto de obligaciones generales, calificadas de básicas por el numeral 30, como son el llevar registros de las actuaciones y operaciones ante el Servicio Aduanero, conservar por el plazo que se indica, toda la información requerida legal o reglamentariamente para los regímenes aduaneros en que intervenga. En general, entregar, ante requerimiento fundado legalmente de la autoridad aduanera de información de trascendencia tributaria o aduanera que permita verificar la declaración aduanera, sobre hechos o actuaciones de terceros con los cuales mantenga relaciones económicas y/o financieras.  Así, como se les obliga a efectuar las operaciones aduaneras por los medios y procedimientos establecidos, de acuerdo con el régimen aduanero correspondiente. La realización de los actos según el sistema informático determinado por la Dirección General de Aduanas; el cumplimiento de las obligaciones legales, reglamentarias o dispuestas en resoluciones aduaneras o convenios con la autoridad aduanera. Obligaciones cuyo cumplimiento debe ser garantizado.

 

La Ley General de Aduanas impone como requisito para autorizar o reconocer y, por ende, para actuar como agente aduanero ante el Servicio Aduanero, la obligación de rendir una caución como garantía de responsabilidad ante el Fisco. Así, el artículo 34 de la Ley establece los montos de la garantía que se impone a quienes ejerzan como corredores aduaneros, en razón de su responsabilidad con el Fisco, y los medios de garantía utilizables.

 

En igual forma, se dispone para el transportista aduanero la obligación de rendir garantía global o contratar el seguro que le permita responder ante el Estado por las eventuales responsabilidades tributarias derivadas de su operación como auxiliar aduanero, artículo 41. Obligación que también dispone el artículo 44 bis para los consolidadores de carga internacional. Así como se impone para los depositarios, que es el objeto de la regulación del numeral 47, cuya interpretación se solicita:

 

“ARTICULO 47.- Requisitos

 

Además de los requisitos establecidos en el artículo 29 de esta ley, para operar como depositario aduanero se exigirán los siguientes:

 

(…).

 

e) Rendir garantía global o contratar el seguro correspondiente, que responda ante el Estado por las eventuales responsabilidades tributarias derivadas de su operación como auxiliar, por un monto de cien mil pesos centroamericanos o su equivalente en moneda nacional.

 

El monto de la caución o el seguro será actualizado anualmente. Las cauciones deberán rendirse mediante los siguientes instrumentos: cheque certificado, garantía de cumplimiento otorgada por cualquiera de las entidades financieras registradas y controladas por la Auditoría General de Entidades Financieras, fondos de fideicomiso autorizados por la Comisión Nacional de Valores, bono de garantía otorgado por el Instituto Nacional de Seguros u otros medios que fije el reglamento de esta ley, siempre que aseguren el pago inmediato del monto garantizado”.

 

Pero, no se trata solo del cumplimiento de las obligaciones de los auxiliares aduaneros. Por el contrario, dicha obligación se impone también por el cumplimiento de la obligación de pago.        En efecto, la Ley General de Aduanas dispone:

 

 

“ARTICULO 65.- Garantías

 

El cumplimiento de la obligación tributaria aduanera podrá ser garantizado por quien esté obligado a su pago, en los casos que establece esta ley y su reglamento. Las garantías podrán consistir en dinero efectivo, cheque certificado, póliza o bonos de garantía bancaria o emitidos por el Instituto Nacional de Seguros y valores de comercio, siempre que, en este último caso, se demuestre mediante constancia de un corredor de bolsa que la garantía cubre el monto garantizado u otros medios que fije el reglamento de esta ley, siempre que aseguren el pago inmediato del monto garantizado.(…)”.

 

Independientemente del auxiliar aduanero de que se trate, las regulaciones pertinentes de la Ley mantienen el concepto de garantía por el cumplimiento de las obligaciones frente al Estado y el Servicio Aduanero. El cumplimiento de las obligaciones propias de cada auxiliar se garantiza a través del otorgamiento de la garantía.

 

            La regulación legal no se limita a exigir el rendimiento de la garantía sino que  establece el medio en el cual debe ser rendida. En los distintos supuestos en que a los auxiliares aduaneros se exige la rendición de una garantía, esta debe ser rendida mediante cheque certificado, garantía de cumplimiento otorgada por cualquiera de las entidades financieras registradas y controladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras, fondos de fideicomiso autorizados por la Superintendencia General de Valores, bono de garantía otorgado por el Instituto Nacional de Seguros o por otros medios que fije el Reglamento de esta Ley, siempre que aseguren el pago inmediato del monto garantizado. Así resulta de lo dispuesto en los numerales 34, 41, 44 bis y 47 de la Ley. Y en tratándose del cumplimiento de las obligaciones tributarias aduaneras, el numeral 65 dispone que la garantía podrá consistir en dinero efectivo, cheque certificado, póliza o bonos de garantía bancaria o emitidos por el Instituto Nacional de Seguros y valores de comercio, siempre que, en este último caso, se demuestre mediante constancia de un corredor de bolsa que la garantía cubre el monto garantizado u otros medios que fije el reglamento de esta ley, siempre que aseguren el pago inmediato del monto garantizado.

 

            Al disponer la Ley que la póliza emitida por el Instituto Nacional de Seguros constituye  un medio de garantizar el cumplimiento de las obligaciones por parte del auxiliar aduanero, está admitiendo que la garantía por el cumplimiento de las obligaciones frente al Fisco puede ser rendida mediante un seguro de caución. Sobre la procedencia de estos seguros en nuestro medio hemos indicado:

 

“Uniendo las tres disposiciones (artículos 2,3 y 4 de la Ley 40), puede afirmarse que el seguro cubre no solo la actuación de funcionarios y particulares (como es lo propio del seguro de fidelidad), sino que toda actividad contractual, ya sea esta administrativa, comercial o civil puede ser asegurada mediante este contrato. Se trata de garantizar el cumplimiento de obligaciones frente a entidades públicas o entidades privadas. Objeto que, empero, puede ser considerado como propio de un seguro de caución.

 

Respecto de este seguro se ha afirmado que:

 

“El seguro de caución consiste en la cobertura del derecho de crédito de un beneficiario sobre el tomador, contratante. El asegurador de una caución se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar a un beneficiario (que puede asumir la calidad de asegurado) a título de resarcimiento o sanción penal (previamente establecidos en el contrato).Así descrito el contrato, parece que el seguro de caución refleja una función garantista y una naturaleza de caución pura y simple”. IBID. pp. 223-224.

 

Carácter garantista ante inobservancia de obligaciones jurídicas que reafirma su función económica: sustituir el depósito de bienes corporales o dinero como garantía:(….)”, dictamen N. C-441-2014 de 2 de diciembre de 2014.

 

Un seguro que cubre la responsabilidad jurídica de los auxiliares en el desempeño de su labor. Por consiguiente, este instrumento cumple una función similar a la de otras formas de garantía, sea garantizar el cumplimiento de una obligación. Por ello, el asegurador se obliga al pago de una suma estipulada, por el mero incumplimiento del auxiliar aduanero. El riesgo asegurado es el incumplimiento por el auxiliar aduanero de sus deberes legales o administrativos, incumplimiento del cual puede derivar, ciertamente, un daño patrimonial para el Servicio Aduanero.

 

            La aceptación a nivel legal de un seguro como forma de garantía de cumplimiento de las obligaciones del agente aduanero toma en cuenta la función propia del seguro de caución. Una función que desempeña el seguro correspondiente, independientemente de quién sea la entidad  aseguradora. Con eso resaltamos que esa función del seguro podría ser cubierta por medio de un seguro expedido por cualquiera entidad aseguradora en los términos de los artículos 2, 7 y 49 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.

 

Aspecto que es particularmente importante dada la apertura del mercado que ha tenido lugar en el país con posterioridad a la emisión de la Ley General de Aduanas. Apertura en razón de la cual la Ley N. 40 permite que los seguros de caución sean otorgados por todas las aseguradoras autorizadas a operar en el país y no solo por el Instituto Nacional de Seguros, como bien se indica en la consulta. Surge así la interrogante, que motiva la consulta, sobre si el Servicio de Aduanas debe atenerse a la literalidad de la Ley General de Aduanas, que se refiere al seguro contratado con el Instituto Nacional de Seguros, rechazando el seguro tomado con otra entidad aseguradora;  o bien, si puede aceptar seguros de otras aseguradoras.

 

2-. La apertura del mercado obliga a aceptar los seguros emitidos por otras entidades aseguradoras.

 

            La Dirección General de Aduanas consulta si puede aceptar los seguros expedidos por otras aseguradoras distintas del Instituto Nacional de Seguros, siempre que la aseguradora cuente con productos de seguros debidamente autorizados para brindar cauciones.  Posibilidad que, afirma, podría considerarse  como una desaplicación de las normas de la Ley General de Aduanas, todavía vigentes, que expresamente refieren a una póliza del Instituto Nacional de Seguros. Literalidad que conduciría a aseverar que no pueden ser permitidas garantías mediante seguros de caución de otras entidades aseguradoras distintas del Instituto Nacional de Seguros.

 

            La Ley Reguladora del Mercado de Seguros tiene como propósito principal el permitir la apertura del mercado de seguros en el país, rompiendo el monopolio creado desde la Ley N ° 12 de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros. Pero, además, en lo que se refiere a la regulación del seguro de caución, la Ley 40 establece que estos seguros pueden ser expedidos por las entidades autorizadas para ejercer la actividad aseguradora. En el dictamen C-441-2014 antes transcrito concluimos que:

 

“1-.De lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 de la Ley N. 40 de 30 de marzo de 1931, Banco Nacional de Seguros asume el Seguro de Fidelidad, se deriva que las entidades autorizadas para ejercer la actividad aseguradora pueden expedir seguros de caución, entre ellos el seguro de fidelidad. Seguros que tienden a asegurar el cumplimiento de las obligaciones jurídicas del tomador del seguro.

 

2-. La reforma a los artículos 5, 6 y 8 de la Ley 40 por parte de la Ley Reguladora del Contrato de Seguros, Ley 8956 de 17 de junio de 2011, tuvo como objeto adaptarla a la apertura del mercado de seguros, de manera tal que no hubiera duda de que las actividades que allí se regulan pueden ser realizadas por todas las entidades aseguradoras y no solo por el Instituto Nacional de Seguros”. 

 

Interpretar que los seguros dirigidos a garantizar el cumplimiento de las obligaciones frente al Servicio de Aduanas solo pueden ser expedidos por el Instituto Nacional de Seguros porque la Ley General de Aduanas no permite expresamente que se acepten pólizas expedidas por otras aseguradores conllevaría a establecer una exclusividad en este tipo de aseguramiento en favor del Instituto Nacional de Seguros; exclusividad que no se conforma con el estado actual del ordenamiento que establece un mercado  abierto y competitivo. Pero además desconocería un derecho fundamental de los auxiliares aduaneros, normalmente personas privadas, de elegir la aseguradora de su conveniencia. Limitación a la libertad de elección que debe ser expresamente establecida por la ley y, en particular, por una ley establecida con posterioridad a la Ley Reguladora del Mercado de Seguros.

 

            Se ha indicado que de admitirse otros seguros distintos del expedido por el INS podría conducirse a una desaplicación individual de la Ley General de Aduanas. No obstante, considera la Procuraduría que antes que una desaplicación de la norma legal estamos ante un problema de antinomia normativa, que hace incompatible la aplicación de las disposiciones de la Ley General de Aduanas. Esta se refiere exclusivamente a seguros expedidos por el Instituto Nacional de Seguros pero la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y la Ley 40 parten de un mercado abierto y competitivo. Esa antinomia debe ser resuelta mediante la aplicación de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y de la Ley N. 40, que permiten la participación en el mercado de seguros y, en particular en el de seguros de caución, de distintas entidades aseguradoras; entidades que pueden competir en el mercado y disputar el favor de los consumidores de seguros. La excepción está referida a los seguros requeridos por el Estado y sus instituciones según lo dispuesto por los artículos 7 y 47 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Recuérdese que la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y la reforma operada a la Ley N. 40 por la Ley Reguladora del Contrato de Seguros son normas posteriores a la Ley General de Aduanas. Asimismo, no es el objeto de esta última regular los seguros y quienes pueden expedir pólizas.

 

            Sobre la antinomia normativa provocada por la apertura del mercado hemos señalado en orden a una ley que no fue objeto de derogación expresa, Ley de Monopolio de Reaseguros:

 

            “Conforme con lo indicado, la Ley Reguladora del Mercado de Seguros permite la realización del reaseguro por empresas reaseguradoras distintas del Instituto Nacional de Seguros. Es decir, ha abierto el mercado del reaseguro, abertura que es frontalmente contraria al monopolio establecido en la Ley N. 6082. Resulta claro, en ese sentido, que entre la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y la Ley del Monopolio del Reaseguro se presenta una situación de antinomia normativa, producto de la  incompatibilidad de normas. Existe incompatibilidad cuando dos normas regulan en forma diferente un mismo hecho (en este caso la prestación de servicios de reaseguros). De lo cual se deriva que las consecuencias jurídicas de una y otra se contraponen, siendo imposible que coexistan en el mismo espacio y tiempo. La antinomia implica regulación y consecuencias contradictorias. Se plantea, entonces, el problema de la vigencia y aplicación de las normas y, por ende, la posibilidad de sobrevivencia de una de ellas. Supervivencia que sucede cuando hay imposibilidad completa de cohabitación entre las dos normas, supuesto en el cual puede hablarse de una derogación tácita. La determinación de cuál de las normas está derogada depende de los criterios hermenéuticos reconocidos para resolver antinomias normativas: el jerárquico, el cronológico y el de la especialidad. Dado que los efectos de la Ley del Monopolio del Reaseguro y de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros son absolutamente incompatibles, no pudiendo ser aplicados simultáneamente, el operador jurídico está obligado a concluir que se ha producido una derogación tácita de la Ley del Monopolio de Reaseguros, que es la norma anterior”.  C-239-2011 de 21 de septiembre de 2011.

 

Pero además, en materia de interpretación normativa debe estarse a lo dispuesto por los artículos 10 de la Ley General de Administración Pública y 10 del Código Civil. Norma esta última que permite la interpretación evolutiva, por lo que no puede desconocerse el cambio jurídico operado en nuestro medio. La referencia expresa al Instituto Nacional de Seguros se funda no en la regulación de los seguros sino en el hecho de que a la fecha de aprobación de la Ley de Aduanas existía el monopolio de seguros y, consecuentemente, solo el INS podía dar el seguro de caución. Y si de desaplicación de normas se tratara, lo cierto es que mantener una interpretación literal de la Ley General de Aduanas, exigiendo que los seguros provengan exclusivamente del INS, implicaría una desaplicación de las normas posteriores que consagran la apertura del mercado de seguros, impidiendo la concreción de la finalidad a que se dirigen la Ley Reguladora del Mercado de Seguros  y de la Ley N. 40, modificada por la Ley Reguladora del Contrato de Seguros.

 

Consecuentemente, el artículo 47, inciso e) de la Ley General de Aduanas debe ser interpretado de conformidad con la modificación sufrida por el mercado de seguros, por lo que deben, permitirse como medios de caución, los seguros expedidos no solo por el Instituto Nacional de Seguros sino también los expedidos por otras aseguradoras.

 

            Resulta evidente, sin embargo, que el seguro que se presente como garantía de las obligaciones frente al Servicio Aduanero debe ser expedido por una aseguradora debidamente autorizada por la Superintendencia General de Seguros y dicho seguro debe cumplir con los requisitos que establece nuestra legislación de seguros, incluido su registro.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                 La Ley Reguladora del Mercado de Seguros tiene como objetivos el establecimiento de un mercado abierto y competitivo, que favorezca la competencia efectiva entre diversos entes participantes; así como la protección de los derechos subjetivos de las distintas partes en la relación de seguro.

 

2.                  Entre esos derechos está la libertad de elegir un asegurador o reasegurador. El consumidor  escoge libremente al prestador de esos servicios en el entendido de que todos deben ofrecerle servicios de calidad.

 

3.                 Un derecho de elegir que no se aplica al Estado y sus Instituciones, que en principio deben contratar sus seguros con el Instituto Nacional de Seguros. El Instituto Nacional de Seguros es el asegurador del Estado y esa circunstancia explica que se establezca una limitación a la libertad de elección del Estado y sus instituciones.

 

4.                 A contrario, una limitación a la libertad de elección de los sujetos privados no encuentra asidero en la Ley. Por lo que dicho derecho puede ser predicado para los auxiliares de la función aduanera que no sean parte del Estado o de sus instituciones.

 

5.                 Dichos auxiliares están obligados a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones para con el Servicio Aduanero y un medio de garantía permitido por la Ley de Aduanas es el seguro.

 

a.                  En razón de la apertura del mercado de seguros, en ejercicio de su derecho de elegir, los auxiliares aduaneros pueden garantizar sus obligaciones mediante un seguro expedido por una entidad aseguradora distinta del Instituto Nacional de Seguros.

 

6.                 Exigir que ese seguro sea expedido exclusivamente por el Instituto Nacional de Seguros no se conforma con el estado actual del ordenamiento que, rompió el monopolio en favor de dicho Ente y, por el contrario, establece un mercado  abierto y competitivo.

 

7.                 Por consiguiente, el artículo 47, inciso e) de la Ley General de Aduanas debe ser interpretado en el sentido de que los depositarios aduaneros pueden rendir la garantía por el cumplimiento de sus obligaciones  mediante un seguro contratado con cualquiera de las entidades aseguradoras autorizadas por la SUGESE y a condición de que dicho seguro cumpla con los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento, así como que sus condiciones permitan un pago inmediato de lo garantizado.

 

 

Atentamente,

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

MIRCH/gap