03 de febrero del 2015

C-009-2015

Señora

Daniela Fallas Porras

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Tarrazú

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° SM-383-2014 del 18 de agosto del 2014, por medio del cual nos pone en conocimiento del acuerdo n.°11 del Concejo Municipal de Tarrazú, adoptado en la sesión ordinaria n.°224-2014, celebrada el 13 de agosto del 2014, en cuya virtud se solicita la reconsideración del dictamen C-227-2014 del 30 de julio del 2014.

El dictamen C-227-2014 rechazó la gestión que le hizo esa Corporación Municipal a efectos de determinar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que ordenó el pago de la compensación económica por prohibición a la señora xxx, al estimar del estudio del expediente administrativo remitido, que no se le respetó la garantía de realizar un procedimiento ordinario previo conforme al artículo 173.3 de la Ley General de la Administración Pública (n.°6227, del 2 de mayo de 1978) – en lo sucesivo LGAP –; por cuanto el acto declaratorio de derechos que constituía su objeto se había dejado sin efectos desde mucho antes a la apertura del respectivo procedimiento.

Se solicita, entonces, por esa Municipalidad, reconsiderar el pronunciamiento anterior a partir del argumento de que el acuerdo tomado en el año 2012 de no cancelarle más el rubro por concepto de prohibición  a la expedientada hasta tanto no existiera una resolución del respectivo procedimiento constituía una medida cautelar, aceptada por ella y adoptada en el transcurso del primer procedimiento instruido (n.°01-OPA-2012). Recalca, además, su carácter provisional o preventivo en el resguardo de los fondos públicos, y que fue acordada nuevamente durante la sustanciación del segundo procedimiento abierto en contra de dicha servidora municipal (n.°01-OPA-2014), por lo que estima que sí se cumplió con lo ordenado por el citado artículo 173.3 de la LGAP. Por fin advierte que lo indicado en el dictamen C-002-2014 no puede ser aplicado a este último procedimiento ya que éste se refería al primero tramitado bajo el expediente n. °01-OPA-2012. A efecto de que se valore todos estos argumentos se nos vuelve a remitir las copias certificadas de ambos expedientes administrativos. 

En ese entendido, a efectos de poder dar respuesta a su oficio debe analizarse primero si la presente solicitud de reconsideración resulta admisible, dado el carácter formal y extraordinario de una gestión de esta índole (I), para luego, como parte de nuestra función asesora, hacer unas aclaraciones que nos parecen pertinentes respecto al fondo de lo argumentado de cara a futuros procedimientos que ese ente territorial pueda llegar a desarrollar (II).

I.                   INADMISIBILIDAD DE LA PRESENTE GESTIÓN EN TANTO NO CABE LA RECONSIDERACIÓN EN CONTRA DE LOS DICTÁMENES RELACIONADOS CON LA DETERMINACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DE ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS.

Tal como se indicó antes, se pretende por esa Corporación territorial que se reconsidere el pronunciamiento C-227-2014, en que se denegó el dictamen a que hace referencia el artículo 173.1 de la LGAP al detectarse vicios sustanciales durante la tramitación del procedimiento ordinario en perjuicio del derecho de defensa de la funcionaria interesada. Dada la particular naturaleza de ese tipo de dictámenes, que son expresión del control de legalidad que le corresponde realizar a la Procuraduría General de la República, la línea jurisprudencial seguida por esta institución es que en su contra no cabe el recurso de reconsideración a que hace alusión el párrafo segundo del artículo 6 de nuestra Ley orgánica (n.°6815 de 27 de septiembre de 1982).  Esta postura se reafirmó recientemente en el dictamen C-150-2014 del 13 de mayo del 2014, que por su pertinencia nos permitimos extendernos en su transcripción:

“I.  EN ORDEN A LA IMPROCEDENCIA DE PEDIR LA RECONSIDERACION DE LOS DICTAMENES RELATIVOS A LA DETERMINACION DE NULIDADES ABSOLUTAS, EVIDENTES Y MANIFIESTAS DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS SUBJETIVOS

Es tesis de principio que el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé la posibilidad de que las administraciones consultantes puedan, dentro del plazo ocho días siguientes al recibo de los dictámenes, solicitar su reconsideración. En caso de que la reconsideración sea denegada, la respectiva administración podrá solicitar al Consejo de Gobierno dispensar, en asuntos excepcionales y por razones de interés público, del acatamiento del dictamen pertinente.

No obstante, es claro que el dictamen preceptivo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública constituye una excepción  al artículo 6 ya comentado.

Tal y como lo indica el dictamen C-103-2005 de 7 de marzo de 2005, los dictámenes que emita la Procuraduría General en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 173 no admiten la posibilidad de que la administración consultante pueda solicitar, recibido el mismo, su reconsideración. Por su claridad se transcribe el dictamen C-103-2005:

La potestad de la Administración Pública de declarar administrativamente la nulidad de sus propios actos es de carácter excepcional. Ello significa que sólo procede en los supuestos que en forma expresa señala el ordenamiento jurídico, para lo cual la Administración debe sujetarse a un procedimiento excepcional.

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública impone como requisito para la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos el “dictamen favorable de la Procuraduría General de la República”. En ese sentido, se sujeta la potestad de la Administración al criterio de la Procuraduría General. Es decir, la Administración está obligada a contar con el criterio de un órgano externo, criterio que debe ser favorable y cuyo objeto es determinar si el acto cuya nulidad se pretende es efectivamente nulo. Pero, también determinar si la Administración ha cumplido con el procedimiento establecido para la declaratoria de nulidad. Un procedimiento que tiende no sólo a determinar la verdad real sino también a proteger los derechos del administrado a quien se dirige el acto.

La función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173 de mérito difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica. Ciertamente, en ambos supuestos normativos la Procuraduría debe emitir un criterio fundado en el ordenamiento jurídico. Empero, la Ley Orgánica de la Procuraduría parte del principio normal en materia de función consultiva: el dictamen es facultativo. Por consiguiente, la regla en nuestra Ley Orgánica es que la Administración es libre para determinar si consulta o no a la Procuraduría. Bajo ningún supuesto el dictamen de la Procuraduría es elemento del acto administrativo. Cabe recordar que la Procuraduría no emite dictámenes en relación con casos concretos, sino que su objeto es dictaminar interpretando la ley o situaciones jurídicas por vía general. Por el contrario, en tratándose del dictamen prescrito en el artículo 173 de mérito, la Administración está obligada a consultar: el dictamen es un elemento del procedimiento del acto administrativo. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional, al manifestar:

“….La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría  Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre  actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala  en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,  que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración  consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994”. (Sala Constitucional, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003).

En relación con la eficacia del dictamen, el principio es que este es vinculante en los términos dispuestos por el artículo 2 de la Ley Orgánica. Ese carácter vinculante debe predicarse también respecto del dictamen prescrito por el artículo 173 de cita, en virtud de las reglas allí establecidas: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría, a contrario sensu, está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. Lo que viene a reafirmar que se está en presencia de un dictamen de naturaleza diferente a la de los dictámenes emitidos con base en la Ley Orgánica.

La necesidad de que el dictamen sea favorable determina además una diferencia respecto del régimen recursivo. Precisamente por el carácter vinculante de los dictámenes, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece un procedimiento especial a efecto de dispensar el acatamiento obligatorio. Dispensa que puede ser acordada por el Consejo de Gobierno fundándose en la valoración del interés público. Requisito previo para ello es que el órgano consultante solicite reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, a efecto de que el punto jurídico sea resuelto por la Asamblea de Procuradores. En caso de que dicho órgano colegiado deniegue la reconsideración, la Administración consultante queda habilitada para pedir la dispensa por parte del Consejo de Gobierno. La reconsideración ha sido establecida como una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante.

Al disponer el legislador en los términos indicados, parte de que la función consultiva no es un elemento del procedimiento del acto administrativo. La Administración, como se dijo, no está obligada a consultar para emitir un acto. La función consultiva en esos supuestos no es una formalidad sustancial del acto, cuya ausencia origine su invalidez. Distinta es la situación del dictamen del artículo 173, en tanto este constituye una formalidad sustancial cuya omisión o irregularidad origina la nulidad absoluta de la anulación administrativa del acto declaratorio (párrafo 6 del artículo 173). Simplemente para la declaratoria de nulidad absoluta del acto declaratorio de derechos la Administración debe contar con un dictamen favorable de la Procuraduría. Un dictamen que no puede ser dispensado por el Consejo de Gobierno. Lo contrario sería admitir que un acto declaratorio de derechos puede ser anulado por motivos no de legalidad, sino de interés público. Ergo, dicha declaratoria de nulidad podría emitirse con desconocimiento absoluto de los derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. Por consiguiente, el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable al dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

            Debe insistirse en lo indicado en el dictamen transcrito.

El dictamen previsto en el párrafo primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a diferencia de los dictámenes que esta Procuraduría General elabora en ejercicio de las competencias previstas en los artículos  2, 3.b y 4 de su Ley Orgánica, tiene la particularidad de que constituye un elemento del procedimiento del acto administrativo – de ahí que se trate de un dictamen prescriptivo y obligatorio – cuya omisión produce nulidad de las actuaciones.

            Luego, los dictámenes que la Procuraduría General elabore en aplicación del artículo 173 se caracterizan por la especificidad de que el Consejo de Gobierno no puede dispensar a la administración de su acatamiento por razones de interés público.

            Ergo, tampoco cabe la solicitud de reconsideración contra los dictámenes en materia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. Esto en el tanto la gestión de reconsideración constituye una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes. Tómese nota de que este criterio ha sido reiterado recientemente en el dictamen C-117-2014 de 4 de abril de 2014.”

            Conforme con lo expuesto, resulta claro que nos encontramos ante el mismo supuesto analizado en el pronunciamiento transcrito, en tanto lo que se pide por esa Municipalidad es la reconsideración de un dictamen emitido en ejercicio de la competencia conferida a la Procuraduría por el artículo 173.1 de la LGAP. Razón por la cual, la presente gestión de reconsideración resulta improcedente, debiendo estarse ese ente territorial a lo dispuesto en el dictamen C-227-2014.

II.                ALGUNAS PRECISIONES ADICIONALES RESPECTO A LO ARGUMENTADO POR LA MUNICIPALIDAD DE TARRAZÚ DE CARA A OTROS PROCEDIMIENTOS QUE VAYA A DESARROLLAR EN EL FUTURO

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario, una vez leídos los argumentos expuestos en la gestión de reconsideración, hacer unas aclaraciones como parte de nuestra función consultiva de cara a futuros procedimientos que le corresponda desarrollar a esa Municipalidad y en el evento de que se decida realizar un nuevo procedimiento ordinario en contra de la servidora expedientada (que ya sería el tercero). Para lo cual, deberá valorarse detenidamente su procedencia a la luz del principio de seguridad jurídica y los recursos públicos que hasta la fecha se han empleado en la sustanciación de procedimientos infructuosos.

En primer lugar, debe advertirse que la referencia que se hace al dictamen C-002-2014 en el dictamen C-227-2014 es con el fin de destacar que el grave error procedimental en que se incurrió en el expediente n.°01-OPA-2012 se volvió a cometer con la tramitación del n.°01-OPA-2014, cuando se afirma:

“Consecuentemente, debe reiterarse lo señalado en el dictamen C-002-2014 en el sentido de que  es evidente el Concejo Municipal de Tarrazú ya ha resuelto directamente sobre el acto que otorgó la compensación económica por prohibición a favor de la señora xxx. Esto implica una imposibilidad para que se pueda rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.”

En ese sentido, resulta a todas luces injustificable y contrario a los principios de eficiencia y eficacia en el uso de los fondos públicos, que habiéndose ya advertido de que el dictamen afirmativo de la Procuraduría constituye un requisito previo y obligatorio a la emisión del acto final que anula el acto declaratorio de derechos, se vuelva a incurrir en esa omisión.

Para entender esto a cabalidad debe hacerse otra consideración respecto a la mencionada medida cautelar en cuya virtud se suspendió el pago del rubro de prohibición a la funcionaria expedientada.

Tal como se indica en el dictamen C-227-2014 en cuestión, consta a folio 6 del expediente n.°01-OPA-2014 que se nos remitió nuevamente con su solicitud de reconsideración, la certificación del Departamento de Contabilidad de esa Municipalidad (oficio CM-17-2014 del 13 de junio del 2014), en la que se indica:

“a la Ing. xxx, se le estuvo pagando por concepto de prohibición desde el mes de junio del año 2009 y hasta el mes de marzo del año 2012 inclusive.” 

Según se desprende del documento anterior, que por su naturaleza de documento público hacen plena prueba de su contenido (artículo 370 del Código Procesal Civil), desde el mes de abril del año 2012 el pago de dicho rubro a la señora xxx se mantuvo suspendido por lo menos hasta el mes de junio del año 2014. De forma que cuando ingresó este último expediente a la Procuraduría con la solicitud de nuestro dictamen, esa medida cautelar todavía continuaba vigente. 

Esto supone que si bien el acto municipal que le reconoció ese extremo laboral no ha sido anulado formalmente por esa Administración, en la práctica es como si lo hubiese sido, pues al final de cuentas generó los mismos efectos. Nótese que a lo largo de dos años (y dos procedimientos administrativos ordinarios), a la interesada se le dejó de pagar ese rubro salarial, configurándose una suerte de supresión “de facto” del beneficio.

Esa Administración municipal trata de justificar la  suspensión del pago en que nos encontramos ante una medida cautelar adoptada en curso del procedimiento administrativo que se siguió en contra de la interesada beneficiada. Sin embargo, el argumento es improcedente e inconsistente con los mismos razonamientos que se hacen en su solicitud de reconsideración. Pues a pesar de que se reconoce que por su naturaleza las medidas cautelares son provisionales y dependen del procedimiento en curso, en la realidad a dicha medida se le dio un efecto autónomo y prácticamente definitivo.

En efecto, según se explica por esa misma Municipalidad, la cautelar se tomó durante la sustanciación del primer procedimiento n.°01-OPA-2012. No obstante, a pesar de que dicho procedimiento fue anulado por contener vicios sustanciales durante su tramitación, la citada medida cautelar, que en esencia es accesoria y dependiente del proceso principal (artículos 22 y 26 del Código Procesal Contencioso Administrativo), no consta que haya sido levantada. Por el contrario, el referido oficio CM-17-2014 certifica que la suspensión del pago de la prohibición se mantuvo hasta por lo menos el mes de junio del año 2014.

Es decir la suspensión adoptada de forma cautelar se mantuvo aun tiempo después de que el procedimiento base fue anulado, lo que a todas luces es contrario al ordenamiento jurídico. Esta suspensión del pago del rubro en cuestión incluso se sostuvo durante la tramitación del segundo procedimiento ordinario que se le abrió a la señora xxx bajo el expediente n.°01-OPA-2014. Por lo que no se puede hablar de que fue con el acuerdo del Concejo Municipal n.°5 de la sesión ordinaria n.°216-2014 del 18 de junio del 2014, en que dicha cautelar se volvió a adoptar, ya que como se dijo, no consta que en algún momento se haya levantado, ni siquiera con la anulación del primer procedimiento (n.°01-OPA-2012). De ahí que en el dictamen C-227-2014 se diga que a lo sumo hubo una reiteración de la medida.

En definitiva, según se desprende de la referida certificación CM-17-2014, lejos de darle un efecto provisional o transitorio a la cautelar, el acuerdo municipal en cuya virtud se ordenó el cese “temporal” del pago del extremo de prohibición a la servidora expedientada tuvo en la práctica el mismo efecto de si el acto en cuestión hubiera sido anulado formalmente, en claro detrimento de los derechos subjetivos de la señora xxx. Con lo cual no se respetó el cauce procedimental que se establece por el artículo 173 de la LGAP a fin de hacer cesar los efectos jurídicos de un acto administrativo declaratorio de derechos.

En ese sentido, resulta indiferente que ella en un principio (en el año 2012) se haya mostrado anuente con dicha medida, tomando en cuenta, como así se deja constancia en el epígrafe de Antecedentes del dictamen C-227-2014, que al menos en dos ocasiones objetó la continuación del procedimiento n.°01-OPA-2014 alegando su caducidad, denotando con ello su inconformidad con la eventual anulación del acto en cuestión.

Con fundamento en lo expuesto y de cara a futuros procedimientos de esta naturaleza que le corresponda abrir a esa municipalidad, debemos reiterar lo ya señalado en el dictamen C-227-2014:  

“En efecto debe insistirse en que, conforme el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la administración no solamente no puede anular los actos propios sin procedimiento administrativo previo, sino que tampoco puede dejarlos sin efecto, toda vez que la finalidad de la garantía del  procedimiento previo es precisamente proteger al administrado  frente a la posibilidad de que, sin poder ejercer el derecho de defensa de forma adecuada, se le afecte negativamente su esfera de derechos.”  

III. CONCLUSION

Con fundamento en lo expuesto, se concluye que la solicitud de reconsideración formulada a través del oficio SM-383-2014 del 18 de agosto del 2014 por parte de esa Corporación Municipal en contra del dictamen C-227-2014  no es admisible por lo que lo procedente es su rechazo y devolver los expedientes administrativos que fueron remitidos con dicha gestión. Estese esa Municipalidad a las consideraciones hechas en el epígrafe II de este pronunciamiento de cara a futuros procedimientos que le corresponda abrir por la vía del artículo 173 de la LGAP.

Atentamente,

Alonso Arnesto Moya

Procurador

AAM/cds

Se adjunta lo señalado.