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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 026
 
  Dictamen : 026 del 17/02/2015   

17 de febrero de 2015


C-026-2015


 


Señora


Kattia Montero Arce


Secretaria


Concejo Municipal del Distrito de Lepanto


 


Estimada señora:


 


             Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio No. SM-434-2014 de 12 de noviembre de 2014, donde se transcribe acuerdo de ese Concejo Municipal de Distrito tomado en sesión ordinaria No. 725-2014 de 28 de octubre de 2014, capítulo V, artículo m, en el sentido de consultarnos sobre la solicitud de viabilidad de construcción de camerinos en Isla Venado.


 


Al respecto me permito indicarle que, de conformidad con el artículo 5° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982, “no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”, es decir, de casos concretos que se encuentren pendientes de resolver ante la Administración activa; toda vez que, por el carácter vinculante de nuestros criterios, se estaría sustituyendo la voluntad de esa Administración, que es a quien corresponde la toma de decisión correspondiente.


 


Cabe recordar que “el asesoramiento técnico-jurídico que a través de sus pronunciamientos brinda la Procuraduría General de la República a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados” (C-194-94 del 15 de diciembre de 1994). Con anterioridad se ha señalado:


 


  “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio de 2002).”


 


En el presente asunto, se nos consulta sobre un caso concreto pendiente de resolver por ese Concejo Municipal de Distrito para la construcción de camerinos en la Plaza La Florida de la Isla Venado, ante solicitud planteada por el Presidente de la Asociación de Desarrollo Integral de Isla Venado. Incluso con la consulta remitida se nos hizo llegar copia del expediente administrativo No. 37-3014 relativo a dicho caso específico.


 


Si bien esta razón es suficiente para declarar inadmisible la consulta conforme a lo hasta aquí expuesto, hemos estimado oportuno, a fin de colaborar con ese Concejo, y en el ejercicio de nuestra función de control jurídico  sobre la correcta aplicación de las disposiciones de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977 (artículo 4° de esa Ley); citarle varios pronunciamientos de nuestra jurisprudencia administrativa que giran en torno a la inquietud planteada y que sin duda serán de utilidad para la resolución del caso particular.


Sobre el régimen de dominio público de las islas marítimas, se indicó en el dictamen No. C-108-96 de 1º de julio de 1996:


"Las islas, al igual que la franja terrestre contigua a la línea costera, han gozado desde hace mucho tiempo en nuestro país de protección jurídica, incluso del siglo precedente. Ya en nuestra centuria, son varios los cuerpos legales que han resguardado estas importantes áreas del patrimonio nacional. El Decreto Ley No. 11 de 22 de noviembre de 1905 revela claramente su destino jurídico:


"Artículo 1º.- Decláranse inalienables los terrenos de las islas situadas en ambos mares, golfos y bahías dentro de la jurisdicción de la República."


Este Decreto fue a su vez aprobado por el No. 17 de 29 de mayo de 1906, manifestándose expresamente que se dictó para establecer "especiales prescripciones con el fin de mantener las islas bajo el absoluto dominio del Estado". La Ley No. 60 de 13 de agosto de 1914, por su parte, enmarca las islas dentro de una lista de terrenos en el sector del Golfo de Nicoya que bajo ningún caso podrán ser vendidos.


En 1939, mediante la Ley General sobre Terrenos Baldíos, No. 13 de 10 de enero, se reafirma la inalienabilidad de los terrenos insulares, al estatuirse en su artículo 7º que "tampoco podrán enajenarse los terrenos de las islas".


Al dictarse la nueva Ley de Aguas, No. 276 de 27 de agosto de 1942, el legislador nuevamente consigna su voluntad de sustraer a las islas del dominio particular (ya lo había hecho en la Ley de Aguas anterior, No. 11 de 25 de mayo de 1884, artículo 33):


"Artículo 3.- Son igualmente de propiedad nacional:


VI.- Las islas que se forman en los mares territoriales, en los vasos de los lagos, lagunas o esteros o en cauces de las corrientes de propiedad nacional, siempre que éstas no procedan de una bifurcación del río en terrenos de propiedad particular."


"Artículo 75.- Son propiedad del Estado las islas ya formadas o que se formen en la zona marítima o en la parte navegable de los ríos y en las rías y desembocaduras. (...)"


También merece mencionarse como dato adicional que el Decreto-Ley No. 116 de 27 de julio de 1948, reformado por el No. 803 de 2 de noviembre de 1949, "confirma y proclama la Soberanía Nacional sobre toda la plataforma submarina o zócalo continental e insular adyacente a las costas continentales e insulares del territorio nacional, cualquiera que sea la profundidad a que éste se encuentre, reafirmando el derecho inalienable de la Nación en todas las riquezas naturales que existen sobre, en o bajo dicho zócalo o plataforma".


En la década de los sesenta, la Ley de Tierras y Colonización, No. 2825 de 14 de octubre de 1961, retomando parte de la enumeración de los bienes de dominio público de la Ley General sobre Terrenos Baldíos, reitera la tutela demanial a las islas en el artículo 7º, inciso c), al declararlas inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión.


Finalmente, la Ley No. 6043 de 2 de marzo de 1977, en forma novedosa, incluye dentro del concepto de zona marítimo terrestre a las islas, resguardando siempre el régimen de dominio público:


"Artículo 9.- (...) Para todos los efectos legales, la zona marítimo terrestre comprende las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la República. Se exceptúa la Isla del Coco que estará bajo el dominio y posesión directos del Estado y aquellas otras islas cuyo dominio o administración se determinen en la presente ley o en leyes especiales."


"Artículo 1º.- La zona marítimo terrestre constituye parte del patrimonio nacional, pertenece al Estado y es inalienable e imprescriptible. Su protección, así como la de sus recursos naturales, es obligación del Estado, de sus instituciones y de todos los habitantes del país. Su uso y aprovechamiento están sujetos a las disposiciones de esta ley."


Todas estas disposiciones son coincidentes en revestir de carácter demanial los terrenos insulares, y por ende, los beneficia con su especial tutela jurídica: "Como atributo demanial, consignado expresamente en el artículo 1º de la Ley No. 6043, la inalienabilidad hace alusión a su no pertenencia al comercio de los hombres, es decir, que no pueden ser enajenados, por ningún medio de derecho público o privado. No son reducibles al dominio particular bajo ninguna forma. Véase en este sentido, el Voto No. 7-93 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de 15 horas 5 minutos del 20 de enero de 1993.


Derivación del anterior es la imprescriptibilidad de estos bienes. Al no ser susceptibles de apropiación privada, nadie puede alegar válidamente prescripción positiva sobre los mismos a su favor, no importa el tiempo que se hubieren ocupado. Ningún tipo de posesión es válida para reclamar derechos de propiedad en ellos. Además del artículo 1º, el artículo 7º de la Ley No. 6043 desarrolla este principio: "Los terrenos situados en la zona marítimo terrestre no pueden ser objeto de informaciones posesorias y los particulares no podrán apropiarse de ellos ni legalizarlos a su nombre, por éste u otro medio." (dictamen No. C-100-95 de 10 de mayo de 1995).


Y es que este reforzado amparo, si bien al inicio tuvo connotaciones de índole estratégico para defensa, edificación de puertos, favorecimiento del desarrollo pesquero, entre otros, que aún se mantienen, es claro que hoy en día halla su mayor justificación en el resguardo y debido uso de las excepcionales riquezas naturales y escénicas que las islas encierran frente al acelerado desarrollo en materia turística."


En la opinión jurídica OJ-061-2001 de 29 de mayo de 2001 se desarrolló el tema de las concesiones en las islas marítimas y su necesaria aprobación legislativa:


“III.- APROBACIÓN LEGISLATIVA DE LAS CONCESIONES EN ISLAS MARÍTIMAS


    Las islas e islotes marítimos forman parte de la zona marítimo-terrestre, siendo zona pública o de uso común la franja de cincuenta metros de ancho contigua a la línea de pleamar ordinaria, y zona restringida los demás terrenos insulares, susceptibles de concesión por las municipalidades, excepto las islas que tienen un régimen especial, como la Isla del Coco, Isla San Lucas, Isla del Caño, Isla Cabo Blanco dentro de la Reserva Natural Absoluta del mismo nombre e Islas Guayabo, Negritos y Pájaros. Los manglares, especie de humedal, constituyen zona pública (arts. 5° de la Constitución; 3, 9, 10, 11, 39, 73 y 78 de la Ley 6043; Ley 6215 de 1978, Ley 6794 de 1982, Decretos números 13632 de 3 de mayo de 1982 y 23775 de 3 de octubre de 1994).


    Por la singular ubicación de las islas e islotes marítimos y su importancia para el país en diversas áreas (ejercicio de la soberanía, defensa y seguridad, valía y protección de sus recursos naturales o culturales, belleza escénica y ponderación de beneficios-costos, controles migratorios, de tráfico de drogas, navegación, socorro o salvamento, etc.), el legislador se ha reservado la fiscalización de las concesiones que las involucren.


    Las concesiones para uso turístico o no turístico (O. J. 096-2000) que comprendan –en forma total o parcial- islas marítimas necesitan aprobación legislativa, a tenor de lo dispuesto en la Ley 6043:


"Artículo 42.- Las concesiones en áreas turísticas requieren la aprobación del Instituto Costarricense de Turismo. En las demás áreas de la zona marítimo terrestre la aprobación corresponderá al Instituto de Desarrollo Agrario.


Estos Institutos no podrán denegar la aprobación, salvo que ésta viole la ley, lo que deberá indicar expresamente, en forma razonada.


Si la concesión se refiere a una isla o islote marítimos, o parte de las mismas, será necesaria la aprobación de la Asamblea Legislativa".


    Los proyectos de desarrollo turístico en islas e islotes declarados turísticas, también requieren "autorización legislativa" (artículo 37 ibid.).


    En la especie, no se trata de una autorización previa, sino de una aprobación posterior; control que, como ha hecho ver la Sala Primera de la Corte- puede versar sobre "la legalidad del acto o sobre la oportunidad o conveniencia" (sentencia N° 146 de 14 horas 40 minutos del 16 de diciembre de 1983). Criterio adoptado por la Procuraduría para la aprobación legislativa en concesiones de islas e islotes marítimos indicando que envuelve una revisión de la legalidad de concesión y "sobre todo de su oportunidad y conveniencia a los fines del interés nacional" (dictamen C-212-98).


    Tras valorar su legalidad y conveniencia, y admitirlo como bueno, la aprobación le otorga eficacia al acto controlado, suspendida hasta que ésta se produzca (artículo 145.4 de la Ley General de la Administración Pública). Sin embargo, la declaración de voluntad del órgano aprobante se circunscribe a aprobar o rechazar el acto o contrato, sin reformarlo.


    Asimismo, se ha aclarado que la aprobación legislativa es indispensable para la concesión de islas e islotes marítimos situados en el mar territorial al momento de promulgarse la Ley 6043, medido éste desde la línea de bajamar a lo largo de la costa, de acuerdo con el Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, Ley 5031, artículo 3°, dentro del que están las islas del Golfo de Nicoya; no así para las que se encuentran en el continente (dictámenes C-038-97, C-042-97 y C-212-98).


    A esto se agrega, un valioso precedente de la Sala Constitucional, la resolución N° 7327-97, de las 15 horas 12 minutos del 31 de octubre de 1997, que resumimos así: Primero, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Ley 7291de 1992), al incorporarse a nuestro ordenamiento por aprobación legislativa, es un "parámetro de constitucionalidad de primer orden jerárquico para valorar la normativa interna de rango legal y reglamentario". Segundo, hay, y ese Convenio los prevé, dos métodos para fijar la línea de base o límite interior del mar territorial: la línea de base normal, definida por la línea de bajamar ordinaria, y las líneas de base rectas, cuando existan grandes aberturas y escotaduras en las costas, o franjas de islas a lo largo de la costa.


Tercero, el país adoptó ambos sistemas, pero por vía del Decreto Ejecutivo N° 18581-RE de 14 de octubre de 1988. Cuarto, la Constitución, en el artículo 6°, optó por el primero de ellos, y "no es posible utilizar método distinto a la medición de la ‘línea de bajamar a lo largo de sus costas’, sobre todo si ello conduce a lesionar su propia soberanía". Quinto, para la integridad territorial, en la modalidad de las zonas marinas, existe reserva de ley. Sexto, el citado Decreto es contrario al artículo 6° constitucional y a la Convención, porque viola el principio de reserva de ley.


Séptimo, las Islas del Golfo de Nicoya y cualesquiera otras que se encuentren en las aguas territoriales costarricenses están reguladas por la Ley N° 6043, sobre la Zona Marítimo Terrestre, sin que la determinación de las líneas de bases rectas que hace el Decreto Ejecutivo N° 18581-RE pueda modificar su régimen. Octavo, las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano, dentro del mar territorial de la República, a que se refiere el artículo 9 de la Ley 6043, precisan de aprobación legislativa para ser otorgadas en concesión.”


También la Procuraduría General de la República se ha manifestado sobre el necesario cumplimiento de requisitos legales, como la existencia de un plan regulador; y de una autorización administrativa, caso de la concesión, como paso previo a cualquier levantamiento de construcciones permanentes en la zona marítimo terrestre:


“Las municipalidades, en su condición de administradoras de la zona marítimo terrestre bajo su jurisdicción, son las encargadas de otorgar concesiones con apego en lo dispuesto en la ley 6043 y su reglamento, decreto número 7841-P de 16 de diciembre de 1977. Ello, por cuanto las autorizaciones para el uso y disfrute de la zona restringida están sujetas a los plazos y condiciones allí establecidas. La concesión, entendida como el acto mediante el cual la Administración da a un particular el uso y disfrute de un terreno de la franja costera, a cambio del pago de una contraprestación (canon), está sujeto al cumplimiento previo de ciertos requisitos, que involucran a varias entidades con atribuciones conferidas por la ley.


En primer lugar, debe existir un plan regulador debidamente aprobado en la zona, así como la declaratoria de aptitud turística o no turística, por parte del Instituto Costarricense de Turismo (ICT). Además, es indispensable que el área se encuentre demarcada por el Instituto Geográfico Nacional (IGN) (4), y que exista un avalúo de la Dirección General de Tributación, antes Dirección de Tributación Directa. Una vez que se cumpla con dichos requisitos, las municipalidades están autorizadas a iniciar el trámite de estudio de las solicitudes presentadas, contemplado en el capítulo II del reglamento.” (Dictamen No. C-155-2003 de 2 de junio de 2003).


“Debemos coincidir en que no es posible permitir el desarrollo de construcciones y mucho menos autorizar su realización, sin exigir previamente el cumplimiento de determinados requisitos que el ordenamiento jurídico ha establecido a fin de proteger un área ecológicamente frágil:


"no podría concebirse, previo al plan regulador, el levantamiento de construcciones (llámese hoteles, cabinas, restaurantes, urbanizaciones, etc.) con carácter de adherencia permanente al terreno, por cuanto dichas instalaciones vendrían a obstaculizar la implementación efectiva del ordenamiento planificado... ¿Qué papel vendría a jugar un plan regulador en una zona donde ya las edificaciones se encuentran levantadas? Recordemos que son las construcciones las que deben ajustarse al plan y no éste a ellas." (Dictamen Nº C-100-95 de 10 de mayo de 1995). (Dictamen No. C-230-97 de 3 de diciembre de 1997).


Aunque se ha aceptado la posibilidad de permitir la figura del permiso de uso en la zona marítimo terrestre, la misma debe usarse de forma muy restringida y para supuestos muy específicos:


  “El permiso de uso es un acto unilateral de la Administración, de carácter precario, que concede a un particular el uso privativo sobre un bien de dominio público. Como figura genérica es también aplicable a la zona marítimo terrestre, siempre y cuando no perjudique sus condiciones naturales ni el libre tránsito sobre la zona pública, y su ejercicio no menoscabe de manera alguna la futura planificación del sector. Con motivo de ello y a que se aplica sólo a obras sencillas de fácil remoción para no lesionar el bien demanial, se excluye todo tipo de edificación que implique una adherencia permanente a la tierra.


  Por sus mismas características, nunca podría considerársele como un sustituto de la concesión en ausencia de plan regulador dentro de una zona de aptitud turística. Su otorgamiento es puramente excepcional y tampoco es válido usarlo como vehículo para legitimar la indebida ocupación de la zona marítimo terrestre.” (Dictamen No. C-100-95 de 10 de mayo de 1995).


 


CONCLUSIÓN


Adoleciendo la consulta planteada de problemas de admisibilidad, de conformidad con el artículo 5° de nuestra Ley Orgánica y consideraciones aquí expuestas, no nos es factible dar contestación a la misma. No obstante, se hace cita de jurisprudencia administrativa atinente al tema propuesto, a fin de que sea valorada en el análisis del caso de interés.


 


                                                                       De usted, atentamente,


 


 


Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes


VBC/hga                                                                         Procurador Agrario