Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 048 del 06/03/2015
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 048
 
  Dictamen : 048 del 06/03/2015   

06 de marzo, 2015


C-048-2015


 


Señor


Víctor Solís Rodríguez


Gerente General


Compañía Nacional de Fuerza y Luz, S.A.


 


Estimado señor:


 


Mediante oficio N. 2001-0035-2015 de 19 de enero último, consulta Ud. el criterio de la Procuraduría General de la República en orden a la existencia de una “libre competencia en el tema de distribución y comercialización de la energía eléctrica, a la luz del artículo 3 del Contrato Ley N. 2 del 8 de abril de 1941 (conocido como Contrato Eléctrico), modificado por Ley N. 4197 del 20 de setiembre de 1968 y la Ley 4977 del 19 de mayo de 1972 y la normativa eléctrica aplicable”. Para el caso de que se constate que existe libre competencia, se solicita un pronunciamiento sobre:


 


1)                      “Aclarar si las concesiones para la distribución y comercialización de la energía eléctrica son materia de reserva de ley y, por lo tanto, solo una ley de la República puede otorgar la respectiva concesión, o si por el contrario, basta con una resolución administrativa.


 


2)                      Identificar si la ARESEP con base en su Ley Constitutiva N. 7593 tiene la competencia y facultad para modificar las áreas de concesión establecidas por ley. En caso, afirmativo, indicar cuáles son los requisitos que deben cumplir las empresas eléctricas para una sana competencia?


 


3)                      Si la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, con base en la Ley 7789, aparte de tener la concesión para brindar servicios públicos en el cantón central de Heredia y de los cantones de San Rafael, San Isidro y San Pablo, tiene la concesión para la distribución y comercialización de la energía eléctrica, en los demás cantones de la Provincia de Heredia por el hecho de sostener convenios de inclusión con las Municipalidades de la región; o si por el contrario, se trata únicamente del traslado de las competencias de los servicios públicos municipales del respectivo Gobierno Local?”


Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de la CNFL, que parte del carácter de la distribución, transmisión o transporte de la energía eléctrica como monopolio natural. En cuanto a la concesión para distribuir energía eléctrica señala que, mediante Contrato-Ley N. 2 de 8 de abril de 1941, se otorgó, ratificó y definió el alcance territorial de la concesión para la generación de energía eléctrica en favor de la Compañía, que conlleva el aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas, para así brindar el servicio de venta de energía en diversas partes del país, artículo 3. Agrega que para el caso de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S. A., el legislador le otorgó concesión “únicamente en el cantón central de Heredia” y se le habilitó para que pudiera expandirse territorialmente a otros cantones de la provincia de Heredia, siempre y cuando no estuvieran servidos por otra concesionaria. Luego, con la Ley 7789 se faculta a las Municipalidades que no están incorporadas a la Empresa decidir si forman parte de ellas, para lo cual las municipalidades debían cumplirse requisitos legales previos para que se otorgara el servicio público municipal. La ESPH brindaría los “servicios públicos municipales únicamente ya que la generación, distribución, transmisión y comercialización de energía eléctrica son competencia del Estado y no de los gobiernos locales”. Considera que los artículos 5 y 34 de la Ley 7789 dejaron por fuera el resto de municipalidades que no estaban incorporadas a la EPSH al momento de emitirse la ley. Por lo que estima que la ESPH solo puede brindar suministro eléctrico en los cantones de Heredia, San Rafael, San Isidro y San Pablo pero no en Flores, Santo Domingo, Belén y Barva, porque están concesionados y atendidos por la CNFL. Agrega que el 13 de junio de 2005 se suscribió por un plazo de veinte años, el Convenio marco de cooperación, inversión y operación conjunta entre el ICE, la CNFL, las empresas de servicios públicos municipales y las Asociaciones Cooperativas de Electrificación Rural (ESPH, JASEC, Coopeguanacaste, Coopesantos, Coopelesca, Coopealfaro Ruiz) y el Consorcio Nacional de Empresas de Electrificación de Costa Rica R. L. (CONELECTRICAS), en que las partes se obligaron a respetar las áreas geográficas de cobertura y a un uso eficiente de la electricidad para administrar la demanda eléctrica nacional. En cuanto a la competencia de la ARESEP para resolver los conflictos de competencia por razón de territorio, sostiene que por resolución N. RRG 071-2013 de 13:45 hrs. de 16 de mayo de 2013, el Regulador resolvió que los usuarios de los servicios públicos no tienen la posibilidad de escoger el operador del servicio, en razón de que las empresas públicas tienen establecida por ley sus áreas de concesión. No obstante, la Junta Directiva de la ARESEP por resolución N. RJD-135-2013 adicionó la anterior resolución señalando que podría darse competencia entre la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y la Compañía Nacional de Fuerza y Luz cuando la primera empiece a operar, previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, en una zona donde ya opera la Compañía, en cuyo caso, los usuarios pueden elegir al operador cuando las condiciones técnicas lo permitan y de acuerdo con la normativa vigente.  Resolución que aclaró que “competencia” es la posibilidad que tendrían esas empresas de operar en una misma zona de la provincia de Heredia donde la Compañía ya está operando.


 


          Mediante oficio PGA-004-2015 de 3 de febrero siguiente, se le concedió audiencia por el término de ocho días a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, para que se pronunciara sobre los extremos consultados. En igual forma, por oficio PGA-005-2013 de misma fecha, se otorgó audiencia a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, a efecto de que se pronunciara sobre lo consultado.


 


          La ARESEP contestó la audiencia por oficio N. 004-RGA-2015 de 16 de febrero siguiente. Dicho oficio se remite al criterio de la Dirección de Asesoría Jurídica y  Regulatoria, N. 119-DGAJR-2015 de misma fecha. En dicho criterio, además de referirse a lo actuado por ARESEP, la Dirección Jurídica concluye en lo que interesa para los efectos del presente pronunciamiento: “1. En el caso bajo análisis, se observan dos aspectos de mucha importancia: 1-. El asunto sobre el que se está realizando la consulta que nos ocupa, es propio de la ARESEP como órgano administrativo que posee una jurisdicción especial con respecto a la regulación de los servicios públicos en Costa Rica, de conformidad con la Ley N. 7593 y 2-. El asunto consultado no se trata de una cuestión genérica, sino, de un caso particular”. Agregando que “3. La controversia específica sobre la que versa la consulta presentada a la Procuraduría fue sometida a  conocimiento de la ARESEP, la cual fue resuelta y agotada la vía administrativa  en el expediente OT-38-2013”.


 


          La Empresa de Servicios Públicos de Heredia contestó la audiencia otorgada en oficio  de 26 de febrero, recibido en la Procuraduría el 4 de marzo siguiente. En dicho oficio la Empresa manifiesta que la consulta surge de la competencia que mantiene con la consultante, en cantones en los cuales ambas empresas prestan servicios de distribución de energía eléctrica, tema que es objeto de varios expedientes ante la ARESEP. La resolución N. RDJ-009-2014 dictada por la Junta Directiva de la ARESEP en el expediente N. OT-038-2013 va a ser objeto de impugnación ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, así como los otros expedientes en trámite ante ARESEP son objeto de una medida cautelar, para que ordene la suspensión del trámite procesal. Considera que la consultante tiene un interés directo en obtener un criterio de la Procuraduría General, para que ARESEP respalde lo ya actuado y lo pendiente de resolver. Se refiere a la jurisprudencia de este Órgano Consultivo respecto de la inadmisibilidad de consultar casos concretos. Solicita que  en caso de que la Procuraduría considere que puede pronunciarse respecto de todos los temas o partes de ellos, les conceda otra audiencia.


 


          En razón de lo argumentado por la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia corresponde referirnos a la función consultiva de la Procuraduría General de la República y a los límites de la misma.


 


 


A-.  LA COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA ARESEP NO ES LÍMITE PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCION CONSULTIVA


 


En materia técnico-jurídica el ordenamiento ha atribuido una competencia consultiva general a la Procuraduría General de la República.


 


Esa función consultiva tiene como objeto asesorar, aclarar a los órganos activos, encargados de adoptar las decisiones. El dictamen es, en principio, una declaración de juicio (expresión de una opinión) y no de voluntad. Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que "difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo" (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA:


 "La función consultiva de las Administraciones Públicas", in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. Así, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo. Por medio de esa función, la Procuraduría participa en el control de legalidad pero un control previo a la adopción del acto. Ello implica que el dictamen versa tanto sobre la potestad administrativa que permite la adopción del acto como respecto del contenido del acto tal como resulta del ordenamiento. El pronunciamiento que emita la Procuraduría tiende a establecer cuál es el Derecho aplicable respecto de una determinada situación, según resulta de lo consultado.


       


Esta competencia consultiva general cede, no obstante, en los supuestos del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en los casos en que se está ante una jurisdicción especial. Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General:


 


 


“ARTÍCULO 5º.—CASOS DE EXCEPCIÓN:


 


No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.


 


El concepto de “jurisdicción” del artículo 5 está utilizado a partir de un criterio material de las funciones públicas. En ese caso, jurisdicción es resolución de controversias con los administrados, normalmente, por la vía del recurso administrativo. Más concretamente, se refiere a los asuntos sometidos a los llamados tribunales administrativos. Frecuentemente, en aras de mantener la autotutela administrativa, el legislador decide desconcentrar una de las potestades de decisión propias de la Administración activa, otorgando el poder de resolver con agotamiento de vía administrativa, no al jerarca de la Administración, sino a un órgano inferior de carácter colegiado. Competencia de decisión que envuelve no sólo el determinar si lo actuado por la Administración se conforma o no con el ordenamiento jurídico sino, en su caso, otorgar indemnizaciones a quienes hayan resultado lesionados por actos ilegales. La creación del tribunal administrativo se presenta, entonces, como una substracción de la facultad de agotar la vía administrativa, propia del superior jerárquico para otorgársela a un órgano que debe contar, por principio, con absoluta independencia funcional (cfr. en ese sentido, Sala Constitucional resolución n.° 1148-90, de las 17 hrs. del 21 de setiembre de 1990). Estos órganos desconcentrados están dotados de independencia funcional, lo que les permite  ejercer su competencia libre de interferencias del jerarca, pero también de cualquier otro órgano. Ergo, en el ejercicio de la competencia desconcentrada el tribunal no tiene que sujetarse al criterio de ninguna otra autoridad. El poder de decisión de la controversia es pleno, sólo sujeto al ordenamiento, por lo que resultaría ilegal el sometimiento a órdenes o directrices emitidas por el jerarca o a alguna forma de presión. El Tribunal es el único responsable por las resoluciones que dicte.


Se sigue de lo expuesto, que un tribunal administrativo no puede resultar vinculado por el dictamen de un órgano consultivo dicte sobre un asunto que debe resolver. Se comprende, entonces, la limitación a la función consultiva otorgada a la Procuraduría. Posibilidad que, en todo caso, es remota en el tanto la Procuraduría se abstenga de pronunciarse sobre casos concretos.


Al comparecer la Procuraduría ante la Asamblea Legislativa para explicar los alcances de lo sería la actual Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se indica expresamente:


 


       Otro de los casos nuevos es el artículo 5, que si bien lo estamos aplicando en la práctica, desde que nuestros dictámenes no pueden ser vinculantes para aquellos órganos que ejercen función jurisdiccional administrativa. Un ejemplo puede ser este: el Registro Público tiene un registro propio de los ocursos en que se rechaza la inscripción de un documento; entonces de acuerdo con la misma ley se puede reclamar ante el Director del Registro Público, si este confirma la actuación de su subalternos, se presenta ocurso ante el Tribunal Contencioso-Administrativo. Este es un foro especial.


 


          Otro foro especial puede ser el Tribunal Fiscal Administrativo en materia tributaria. Otro puede ser el Tribunal del Servicio Civil en materia propia de su competencia”. (Cfr. expediente legislativo, folio 58)”


          Cuando la Procuraduría es llamada a ejercer su competencia consultiva se pronuncia sobre las normas, interpretándolas para darle su sentido y alcance o establecer su relación con otras normas jurídicas. Estas pueden ser normas de competencia: la autoridad administrativa puede consultar sobre el contenido y alcance de las potestades y deberes que el ordenamiento le atribuye y que, normalmente, son exclusivas. Es entraño, en efecto, el caso de competencias concurrentes. Es por ello que no puede considerarse que el artículo 5 consagre una prohibición de que se le consulte cuando el ordenamiento ha atribuido una competencia específica a un órgano concreto. Si se identifica jurisdicción con competencia exclusiva tendríamos, por ejemplo, que la  Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no podría consultar sobre el ejercicio de la potestad tarifaria, de la potestad normativa propia o su potestad sancionatoria; así como tampoco el CONASSIF y las superintendencias podrían consultar sobre aspectos atinentes a la regulación y supervisión financiera. No obstante, es claro que ni los bancos ni las superintendencias o el CONASSIF han entendido que la existencia de competencias exclusivas en materia de regulación financiera excluya la consulta a la Procuraduría. Simplemente, se parte del correcto concepto de “competencia exclusiva” y de “jurisdicción”. Diferencia que es importante de retener en relación con las competencias de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos.


          De conformidad con la Ley de creación, la ARESEP tiene una competencia de regulación respecto de los servicios públicos que indica el artículo 5 de dicha Ley. Lo que comprende potestades fundamentales como son la normativa, de fiscalización y control, particularmente de la calidad de los servicios, la tarifaria y la sancionatoria. Conforme el artículo 6 de dicha Ley le compete “e) Investigar las quejas y resolver lo que corresponda dentro del ámbito de su competencia”. Facultad que desarrolla en los términos del artículo 27 de la Ley:


 


 


“Artículo 27.- Tramitación de quejas


 


    La Autoridad Reguladora tramitará, investigará y resolverá, de acuerdo con los procedimientos administrativos establecidos en la Ley General de la Administración Pública, cualquier queja relativa a la prestación de los servicios públicos regulados por esta ley. Los prestadores de los servicios públicos y las instituciones públicas están obligados a brindarle, a la Autoridad Reguladora, la colaboración necesaria para que cumpla con esta función”.


La tramitación de quejas y reclamos de parte de los usuarios de los servicios públicos es una competencia propia de la Autoridad Reguladora, que en última instancia resuelve a través de su Junta Directiva, artículo 53, inciso b) de la Ley. La Junta Directiva no actúa como tribunal administrativo sino que resuelve en ejercicio de su potestad jerárquica que le permite conocer de los recursos administrativos contra actuaciones administrativas de los órganos inferiores. A esta competencia nos referimos en el dictamen C-217-2011 de 8 de setiembre de 2011, en el cual se indicó:


En lo que concierne a la competencia para investigar las quejas por la prestación de los servicios públicos y resolver lo que corresponda, correspondería a la Junta Directiva de la Autoridad Reguladora determinar qué órganos realizarán  procedimientos de investigación y resolverán las quejas, en los términos dispuestos en los artículos 27 y 28 de su Ley. Cabría considerar, empero, que dicha competencia no es propia de la Junta, ya que  corresponde a esta conocer y resolver los recursos que se presenten contra lo resuelto en el procedimiento. Lo anterior por cuanto el artículo 28 establece que las resoluciones que se dicten vinculan a las partes involucradas, sin perjuicio de los recursos ordenados por ley, lo que implica el reconocimiento del recurso de apelación, que es de competencia de la Junta Directiva con base en el 53, inciso b) de repetida cita”.


Por otra parte, si bien el ámbito de competencia de cada prestador de servicios deriva de la concesión, ya sea esta legal o administrativa, compete a la ARESEP resolver los conflictos de competencia “por razón de territorio que se presenten entre los prestadores, en las materias sobre las que esta ley le atribuye funciones en los términos del artículo 5”, competencia que ejerce según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley. La ARESEP debe dar audiencia por el término de quince días y resuelve en el plazo establecido en la Ley General de la Administración Pública. Dispone así la Autoridad de una competencia propia, que por su naturaleza y alcance no puede considerarse, sin embargo, una jurisdicción especial. En ese sentido, sus decisiones no son impugnadas ante tribunales administrativos con competencia específica, que resolverían agotando vía administrativa.


          El ejercicio de esas competencias propias de la ARESEP puede ser objeto de control por parte de la Jurisdicción. En ese sentido, las distintas conductas activas o pasivas de la Autoridad pueden ser objeto de impugnación ante las jurisdicciones constitucional y contencioso-administrativa. Sin embargo, ninguna actuación del Ente Regulador está sujeta a una jurisdicción especial.


Por lo que la ARESEP no solo no es un tribunal administrativo ni sus competencias son objeto de control por parte de un tribunal administrativo, así como tampoco por una jurisdicción especial. Al no constituir ARESEP una jurisdicción especial y dado que sus actuaciones no son objeto de conocimiento de una jurisdicción especial, se sigue que corresponde a la Procuraduría pronunciarse en forma general sobre las normas jurídicas que regulan la materia regulatoria a cargo de la ARESEP. La jurisprudencia que sobre dicha materia emite tiene el valor que el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública dispone. Queda entendido que, como en cualquier otro ámbito del ordenamiento, dicha jurisprudencia se subordina a la jurisprudencia judicial que sobre el mismo tema llegue a formarse.


          Lo anterior no significa, empero, que la Procuraduría pueda pronunciarse sobre casos concretos que sean objeto de conocimiento por parte de la ARESEP ni tampoco que le corresponda por vía consultiva pronunciarse sobre la legalidad de actuaciones concretas de dicho Ente.


 


 


B-. IMPOSIBILIDAD DE REVISAR LO ACTUADO POR PARTE DE LA ARESEP


 


          Ha sido jurisprudencia constante de la Procuraduría General que su función consultiva se ejerce por vía general y no a través del conocimiento de un procedimiento o situación concreta. Por lo que las consultas deben ser redactadas en forma general, con abstracción del caso particular que deba ser resuelto por la Administración activa. El fundamento de esa inadmisibilidad en la consulta es la propia naturaleza de la función consultiva y el interés de mantener incólume el ejercicio administrativo de las competencias y, en particular, la diferencia entre Administración activa y Administración consultiva: no corresponde a la Procuraduría resolver sobre situaciones concretas que son objeto de pronunciamiento por parte de la Administración activa.


 


          Y si bien es parte de la función consultiva interpretar las distintas normas jurídicas y aclarar el alcance de las competencias administrativas, nuestra participación debe intervenir de previo a la adopción de cualquier decisión. El dictamen aclara y orienta a la Administración a efecto de que la decisión que debe tomar se ajuste al ordenamiento según la escala jerárquica. Precisamente porque la consulta precede la actuación, la función consultiva no puede consistir en una revisión de lo actuado por la Administración Pública. Se exceptúan los supuestos previstos en los artículos 173 y 183 de la  Ley de Administración Pública.


 


Aspecto que cobra particular relevancia por cuanto el tema objeto de consulta concierne un procedimiento concreto que ha culminado con la emisión de varias resoluciones administrativas. En consecuencia, un procedimiento concluido y en el cual lo resuelto no fue objeto de impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. Por lo que estamos ante actos administrativos firmes. El pronunciamiento que se solicita a la Procuraduría implicaría la emisión de un dictamen que tendría que pronunciarse sobre la legalidad de las resoluciones emitidas por la ARESEP.


 


          En efecto, la  Compañía Nacional de Fuerza y Luz planteó un conflicto de competencias ante la ARESEP, en el cual denunciaba que la Empresa de Servicios Públicos de Heredia estaba invadiendo su competencia en el Cantón de Belén. El conflicto fue resuelto en primera instancia mediante la resolución N. RRG-071-2013 de 13:45 hrs. de 16 de mayo de 2013. En dicha resolución, el Regulador General resolvió rechazar una solicitud de medidas cautelares de la CNFL y reiteró criterios regulatorios según los cuales para que la Empresa de Servicios Públicos pueda prestar el servicio de electricidad en el Cantón de Belén es necesario que exista un convenio con la Municipalidad de Belén, por el cual este se incorpore a la Empresa para dicha prestación. Además, que debía existir acuerdo entre la Empresa y la Compañía que autorice la prestación conjunta, en igualdad de condiciones, en el área de concesión en el Cantón de Belén. Resuelve que los usuarios no tienen posibilidad jurídica de escoger el operador del servicio. Contra esa resolución, la Empresa de Servicios Públicos planteó nulidad y los recursos de revocatoria y de apelación en subsidio. Conociendo en apelación, la Junta Directiva de la ARESEP, en resolución N.RJD-135-2013 de 15:30 hrs. de 24 de octubre de 2013, decide declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación, a efecto de que se elimine el requisito de “acuerdo escrito entre la ESPH S. A. y la CNFL S. A., que autorice la prestación conjunta –en igualdad de condiciones- en el área de concesión de la última en el Cantón de Belén” y adicionar el Por tanto de manera que se indique que “podría darse competencia entre la Empresa de Servicios Públicos de Heredia y la Compañía Nacional de Fuerza y Luz, cuando la primera empiece a operar (previo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos) en una zona donde ya opera la Compañía, en cuyo caso, los usuarios pueden elegir al operador, cuando las condiciones técnicas lo permitan y de acuerdo con la normativa vigente”. Así como rechaza por el fondo la gestión de nulidad. En dicha resolución se agotó la vía administrativa. La Compañía Nacional de Fuerza y Luz solicitó aclaración y adición de lo así resuelto. Gestión que, por resolución N. RJD-009-2014 de 14:30 de 6 de febrero de 2014, fue declarada inadmisible por la Junta Directiva. No obstante, de oficio, la Junta decide adicionar lo resuelto anteriormente, a efecto de que de previo a que la Empresa de Servicios pueda prestar sus servicios en zonas donde la CNFL opere cumpla con: acuerdo de la Municipalidad interesada que autorice el inicio de los trámites de negociación y avalúo; acuerdo municipal definitivo que ratifique la incorporación, adoptado por mayoría absoluta de los regidores propietarios. Convenio entre la Municipalidad interesada y la Empresa que faculte la prestación del servicio en el Cantón. Adiciona, además, en el sentido de que por competencia se entenderá “la posibilidad que tendrían tanto la CNFL como la ESPH (una vez cumplidos los requisitos legales establecidos) de operar en una misma zona de la provincia de Heredia donde la Compañía ya está operando. Dicha posibilidad deriva de la competencia territorial con que cuenta cada prestadora según la normativa aplicable a cada una de ellas…”.


 


          En la consulta que nos ocupa, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz solicita un pronunciamiento sobre la existencia o no de una libre competencia en la distribución y comercialización de la energía eléctrica; sobre la reserva de ley en materia de concesiones. En particular, pretende que establezca la Procuraduría si ARESEP tiene competencia para modificar las áreas de concesión establecidas por ley y si la Empresa de Servicios Públicos tiene concesión para distribuir y comercializar dicha energía “en los demás cantones de la Provincia de Heredia, por el simple hecho de sostener convenios de inclusión con las Municipalidades de la región, o por el contrario, se trata únicamente del traslado de las competencias de los servicios públicos municipales del respectivo Gobierno Local?


 


Consultas todas que implican un cuestionamiento de lo resuelto por la Autoridad Reguladora.  La  consultante no solicita una interpretación de los artículos 3 y 4 del Contrato-Ley N. 2 de 8 de abril de 1941 y sus reformas o bien, de los alcances de las Leyes Ns. 5889 y 7789 que rigen la Empresa de Servicios Públicos, sino que, a partir de su propia interpretación, cuestiona las resoluciones de la ARESEP que, argumenta, “modifican las áreas de competencia”.


 


          Dado este marco, resulta claro que un dictamen de la Procuraduría que dé respuesta a las consultas formuladas implicaría valorar la legalidad de lo resuelto por ARESEP, revisándolo, lo cual torna la consulta en inadmisible. Ciertamente, la ARESEP señala que entre los puntos objeto del Expediente OT-38-2013 relativo al conflicto de competencias, la Compañía no invocó un argumento expuesto ahora que es que los servicios públicos municipales que puede prestar la ESPH son los servicios municipales pero no el suministro de energía eléctrica, porque este no es competencia de las municipalidades. Lo que permitiría considerar que la Procuraduría puede pronunciarse sobre el tema. No obstante, del punto 3 de la consulta y el dictamen legal que se acompaña se deriva que el tema no ha sido planteado correctamente, ya que continúa anclado en la discusión sobre la competencia territorial entre la Compañía y la Empresa de Servicios Públicos, ya resuelta en vía administrativa.


 


          En último, término procede recordar que la Procuraduría se pronunció anteriormente en contra de la posibilidad de emitir un criterio en relación con una consulta de la Empresa de Servicios Públicos de Heredia, respecto de la posibilidad de brindar servicios de electricidad en toda la Provincia de Heredia. En efecto, en dictamen C-265-2013 de 26 de noviembre de 2013, se señaló la imposibilidad de rendir el dictamen solicitado, por estar en curso la gestión de aclaración y adición de la  resolución RJD-135-2013 del 24 de octubre del 2013, a que antes se hizo referencia.  Criterio que debe aplicarse en el presente caso.


 


          En el dictamen anteriormente citado se indicó:


 


“Es preciso indicar que la emisión de un criterio vinculante por parte de la Procuraduría, implicaría la sujeción de la voluntad administrativa a lo preceptuado  en el dictamen rendido, lo  cual sujetaría a la Administración activa a lo dispuesto por este Órgano Asesor. En ese sentido debemos recordar que el objetivo de la labor consultiva de la Procuraduría es el de orientar las decisiones y acciones que deban tomar a futuro las administraciones, por lo que emitir un criterio sobre una situación concreta que está siendo conocida por la Administración activa constituiría una intromisión en las competencias y funciones que corresponden únicamente a ésta”.


 


          Lo cual refiere a nuestros criterios en orden a la imposibilidad de responder consultas sobre asuntos concretos que están siendo objeto de conocimiento y resolución por parte de la Administración activa. La Empresa de Servicios Públicos argumenta que ante la ARESEP se encuentran en trámite los siguientes “conflictos de competencia”, relativos a la prestación del servicio en los Cantones de Flores y Santo Domingo de Heredia: OT-268-2014, OT-300-2013, OT-143-2014, OT-076-2012 y OT-069-2014. Circunstancia que viene a reafirmar la improcedencia de pronunciarse sobre los temas consultados.


 


 


CONCLUSION:


          Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


1-. La función consultiva de la Procuraduría General de la República tiene como límite el conocimiento de los asuntos que por ley están sometidos a una jurisdicción especial. Es decir, los asuntos competencia de los tribunales administrativos encargados de resolver recursos administrativos, agotando vía administrativa.


 


2-. La Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no constituye una “jurisdicción especial” en los términos del artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


 


3-. La atribución de competencia para resolver conflictos de competencia por territorio entre prestadores de servicios públicos no constituye una materia sujeta a una jurisdicción especial. Por consiguiente, lo resuelto en esa materia no es objeto de conocimiento por ningún tribunal especial. En consecuencia, la Procuraduría General de la República puede emitir pronunciamiento sobre las normas que conciernen tanto la competencia de la ARESEP como aquéllas que regulen la concesión de un determinado operador de servicios.


 


4-. Dado que el conflicto de competencia territorial entre la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S. A y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S. A. ha sido objeto de resolución firme por parte de la Autoridad Reguladora, la presente consulta es inadmisible. No corresponde a la Procuraduría valorar la legalidad de lo actuado por la ARESEP, competencia que es propia de la jurisdicción contencioso-administrativa.


 


 


Atentamente,


 


 


 


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


 


MIRCH/gap