Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 053 del 09/03/2015
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 053
 
  Dictamen : 053 del 09/03/2015   

9 de marzo del 2015


C-53-2015


 


Doctor


Iván Brenes Reyes


Presidente


Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio PRE-AL-OF-35-2014 del 12 de setiembre de 2014, reasignado a mi despacho el día 26 de febrero del 2015, en el cual solicita nuestro criterio en relación con la supresión de la disponibilidad. Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:


 


“a) ¿Cuál sería el debido proceso para suprimir el rubro de disponibilidad a funcionarios que por la naturaleza de las funciones que desempeña no se le debe seguir reconociendo?


 


b) ¿En caso de suprimir el rubro de disponibilidad siguiendo el debido proceso, les corresponde alguna indemnización?


 


c) ¿En caso de que les correspondiera dicha indemnización cual sería el mecanismo o método para calcularla?”


 


Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Unidad de Asesoría legal de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, emitido por oficio AL-OF-1209-2013 del 14 de noviembre del 2013, en el cual se concluye lo siguiente:


 


“En el caso de indemnización, como lo indica la sentencia de la Sala Segunda, en su Voto 269-2007, no está definido en el Código de Trabajo, pero es posible aplicar normas mediante analogía, siempre y cuando impliquen un mejor beneficio para el trabajador. Así las cosas podemos tomar como base la norma del artículo 111 del Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, que establece en materia de reasignaciones:


Artículo 111-(Reglamento al Estatuto del Servicio Civil)



d)…En el caso de que el servidor acepte la reasignación tendrá derecho a una indemnización correspondiente a un mes por cada año de servicio al Estado, y que será proporcional al monto de la reducción que tenga su salario.


 


Como puede apreciarse el Reglamento al Estatuto del Servicio Civil define una clara pauta para un caso donde se presenta una reducción en el salario. La diferencia salarial dejada de percibir por mes se multiplica por el número de años al servicio de la Institución. Este resulta un método razonable y legalmente válido para indemnizar, correspondiendo a la Unidad de Desarrollo Humano el cálculo  del pago correspondiente.


 


La aceptación de la indemnización y la continuación de la relación laboral deben estar  consignadas en un finiquito firmado por el servidor el cual deberá constatar en el expediente personal.


 


Finalmente en aquellos casos que los trabajadores no quieran aceptar las nuevas condiciones, y no deseen finalizar la relación laboral. El deber de la Administración es levantar un proceso de revocación  (previa autorización de la Contraloría General de la República). Se trata de un procedimiento administrativo en el cual la Administración busca  revocar el componente salarial otorgado. Se cumplen cabalmente todos los pasos del debido proceso y derecho de defensa en sede administrativa, y cuando se cuenta con el acto administrativo firme y definitivo se ordena la eliminación del componente salaria. Debe señalarse que este caso, la finalización del proceso y la revocación del componente implican necesariamente el pago de la indemnización descrita anteriormente.”


 


 


I.                   Sobre la disponibilidad.


 


Este Órgano a Asesor en su jurisprudencia administrativa ya se ha referido sobre el sobresueldo de la disponibilidad. Señala en lo que nos interesa el dictamen C-278-2012 del 23 de noviembre del 2012, lo siguiente:


 


“La disponibilidad es una figura jurídica que se ha creado en nuestro país para asegurar la continuidad de ciertos servicios públicos que, por sus características, deben brindarse permanentemente.  Bajo esta línea de pensamiento, la Procuraduría ha definido la disponibilidad como una “situación jurídica particular que crea una condición especial en el sujeto que es incluido en él, y es que debe permanecer expectante, durante toda la relación de servicio, a fin de atender, obviamente, en jornadas fuera de la ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación.”  (Dictamen OJ-071-1999 del 10 de junio de 1999.)


 


En nuestro país se han desarrollado diversos sistemas de disponibilidad, en atención a las características propias de cada servicio público, rapor la cual podemos afirmar que las líneas básicas del diseño de la disponibilidad varían en cada sistema implementado.  Por ello, al analizar los alcances de la disponibilidad, resulta fundamental atender a las necesidades y a la finalidad con la que ha sido creada la figura, en aras de determinar cuál será el alcance de sus disposiciones.


 


En lo que a nuestra consulta interesa, debe señalarse que la disponibilidad establecida en un reglamento como el que nos ocupa, parte de la aceptación del servidor y el patrono a efectos de que dicho régimen se configure:


 


“Por su parte, la Sala Constitucional reiteradamente ha indicado que, “la disponibilidad es un plus salarial, mediante el cual el patrono puede disponer de los servicios del funcionario o servidor en el momento en que se necesite y que éste se encuentre en las condiciones y la disponibilidad para la prestación adecuada del servicio.” (Sentencia No. 2063, de 13:52 horas de 08 de febrero del 2008)


 


De ahí que, por el carácter de servicio que se presta en una institución o entidad pública, o bien por determinados conocimientos o particularidades (profesionales, técnicos, etcétera ) que poseen determinados servidores o funcionarios públicos, éstos, generalmente, pueden acogerse a esa clase de sistema de disponibilidad, tal y como este Despacho, mediante el Dictamen C-058-2009, de 23 de febrero del 2009, puntualizó, que en “ los demás regímenes de disponibilidad no vienen establecidos por normas legales, por lo que la imposición de obligaciones fuera de la jornada ordinaria a otros grupos de trabajadores, necesariamente debe contar con la aprobación de los trabajadores, …”


 


En similar sentido, el Tribunal Constitucional, ha subrayado, en lo que interesa:


 


“(…) Así las cosas, se ha estimado que la disponibilidad es renunciable en determinadas condiciones, por ejemplo, cuando sea incompatible con el horario de trabajo normal, o discriminatorias, por contraponerse a la dignidad, la salud, la subsistencia, la seguridad y la vida; también cuando la remuneración no sea acorde con el sacrificio que la disponibilidad apareja. Lo anterior, sin involucrar la resolución del contrato de trabajo suscrito entre las partes.”


 


(Sentencia No. 2063-2008, de 13:52 horas de 8 de febrero del 2008)


 


Lo transcrito nos permite reafirmar, que en esta clase de hipótesis, en donde se encuentra reglamentada la disponibilidad en la función pública, ciertamente para sujetarse al respectivo régimen, debe concurrir de previo, el consentimiento tanto del patrono como del trabajador, a fin de que este último pueda obligarse a estar disponible y localizable fuera de la jornada ordinaria de trabajo, en el eventual caso de suscitarse situaciones de carácter urgente o excepcional.”(Opinión Jurídica OJ-032-2010 del 12 de junio del 2010.)”


 


En relación con la determinación de los funcionarios que deben incorporarse a este tipo de regímenes tanto la Contraloría General de la República como la Procuraduría han advertido que la decisión recae en las autoridades administrativas – en este caso de la Corporación Municipal- quienes deberán analizar las necesidades propias de la entidad para determinar qué funcionarios deben sujetarse a este régimen.  Al respecto, hemos señalado:


 


“Ahora bien, en cuanto a la inquietud formulada sobre cuáles funcionarios o servidores públicos podrían sujetarse a un régimen de disponibilidad funcionarial como el de consulta, es un tema de resorte exclusivo de la Administración Activa, habida cuenta que la municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera conferida por la Constitución, según lo dispone expresamente el artículo 4 del referido Código Municipal, al establecer:


 


Como puede observarse del texto legal transcrito, la municipalidad dentro de sus atribuciones, posee plena potestad competencial y organizacional para dictar sus propios reglamentos autónomos de organización y servicio, aunado a la autonomía para administrar y prestar los servicios públicos municipales. Todo ello, bajo los principios fundamentales del servicio público, a fin de asegurar y velar por su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios, tal y como expresamente se indica en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. De modo que, en tratándose de la competencia que tiene esa institución corporativa para regular y administrar los intereses y servicios locales al tenor de lo dispuesto en los artículos 169 y 170 constitucionales, es ella la que debe determinar reglamentariamente los funcionarios o servidores públicos que podrían de manera convencional someterse al régimen en cuestión, a fin de atender en cualquier momento situaciones excepcionales fuera de la jornada de trabajo, tomando en cuenta las necesidades del servicio que así lo exigen. (En ese sentido, véase sentencia constitucional No. 5445-99, de las 14:30 horas de 14 de julio de 1999)


 


En la misma línea de pensamiento, la Contraloría General de la República ha dicho, que:


 


“…sobre el tema referente a los tipos de puestos y/o funcionarios, que pueden ser compensados con el pago de disponibilidad, debiendo ser enfáticos que le corresponde a cada administración discrecionalmente, atendiendo a las necesidades institucionales, y las actividades de ciertos puestos, revisar la normativa interna que pueda regular este tópico, o en su defecto, definir lo anterior vía reglamento.


 


Por lo expuesto, no podríamos dar una línea de acción tajante en cuanto a las decisiones a tomar en torno al tema, pues por ejemplo si se pretende pagar disponibilidad para brindar un servicio a la comunidad (recolección de basura, seguridad, etc.), debe revisarse en la escala de puestos dentro de la institución los funcionarios que por ley, decreto, reglamento u otro cuerpo normativo, se encuentran compelido a brindarlos, o en caso de no existir regulación actualmente con respecto a lo anterior se debe proceder a emitir la normativa correspondiente, y de ahí, valorar la posibilidad de reconocer el porcentaje adicional de disponibilidad.(Dictamen C-165-2012 del 28 de junio del 2012)”


 


El Reglamento Reconocimiento Disponibilidad Funcionarios Poder Ejecutivo, Decreto N° 26393 en su artículo 1 define la disponibilidad como: “aquella obligación en que están ciertos servidores de permanecer espectantes y de atender fuera de la jornada ordinaria, un evento o emergencia que requiere de su participación, sin que cuente para ello la hora ni el día, todo conforme a sus funciones y las necesidades reales, complejas e impostergables que demanda el buen servicio público.”


 


En el caso que nos ocupa, el artículo N°2 del Reglamento para el Reconocimiento de Disponibilidad a los funcionarios de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, Decreto N° 38007, define la disponibilidad de la siguiente manera:


 


Artículo 2º-Definición. Se entiende por Disponibilidad aquella obligación en que están los servidores de la CNE que conforme al presente Reglamento se designen para permanecer expectantes y localizables fuera de la jornada ordinaria de trabajo, a fin de solventar emergencias y situaciones excepcionales que requieren de su participación. Esta obligación es inherente al cargo que ocupan esos servidores, exigible a cualquier hora y día y su atención no puede posponerse, ya que podría crearse un caos o descontrol en el servicio prestado, afectar su continuidad y eficiencia con el consecuente perjuicio que podría ocasionar y además, impedirle a la institución el cabal cumplimiento de sus fines como coordinadora del Sistema Nacional de Gestión de Riesgo.


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 2 y 4 párrafo primero del mismo cuerpo normativo, señalan expresamente lo siguiente:


 


Artículo 3.-“Ámbito de aplicación. Por la índole de los servicios que presta la CNE la Disponibilidad se aplicará para cubrir todas aquellas actividades relacionadas con los preparativos y acciones de respuesta necesarias para atender las diversas situaciones de emergencia que se presenten; lo cual implica mantener permanentemente a un grupo de funcionarios expectantes del servicio, para garantizarle al ciudadano su cumplimiento oportuno. El Régimen de Disponibilidad tiene aplicación para los servidores que prestan servicios a la institución.”


Artículo 4º-“Compensación Económica. A cambio de la disponibilidad, al funcionario de la CNE se le reconocerá una compensación consistente en un porcentaje sobre el salario base devengado, la cual está definida en función de la naturaleza de los cargos que ocupan y necesidades institucionales ante la ocurrencia de emergencias.” 


 


 


II.                Sobre el fondo


 


Una vez aclarado el concepto citado en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias.


 


a)                  ¿Cuál sería el debido proceso para suprimir el rubro de disponibilidad a funcionarios que por la naturaleza de las funciones que desempeña no se le debe seguir reconociendo?


 


El artículo 4 del Reglamento para el Reconocimiento de Disponibilidad a los Funcionarios de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, estable una lista de cuáles son los funcionarios a los que se les reconoce la disponibilidad en función de la naturaleza del cargo que ocupan. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


Artículo 4º—“Compensación Económica. A cambio de la disponibilidad, al funcionario de la CNE se le reconocerá una compensación consistente en un porcentaje sobre el salario base devengado, la cual está definida en función de la naturaleza de los cargos que ocupan y necesidades institucionales ante la ocurrencia de emergencias. 


 


CATEGORÍA DE CARGOS 


PORCENTAJE DE 


DISPONIBILIDAD ASIGNADO 



25% 



15% 


CATEGORÍA 1 


 


Se consideran en esta categoría aquellos cargos que por la naturaleza de sus tareas se requiere su disponibilidad permanente, con el fin de que se garantice la atención inmediata de las situaciones de emergencia que puedan ocurrir en el país. 


 


Los cargos contemplados son los siguientes: 


 


• Director de Gestión del Riesgo 


• Director de Gestión Administrativa 


• Jefatura de Comunicación Institucional 


• Jefatura de Gestión de Operaciones 


• Jefatura de Gestión de Procesos de Reconstrucción 


• Coordinador de Comunicaciones 


• Coordinador de Logística 


• Coordinador de Transportes 


• Oficial de Enlace 


Los servidores objeto del reconocimiento de Disponibilidad en esta categoría tendrán derecho durante dos días por mes, en común acuerdo con sus superiores, a declararse no disponible. 


 


CATEGORÍA 2 


 


Se consideran en esta categoría aquellos cargos que por la naturaleza de sus tareas se requiere su disponibilidad, con el fin de que se garantice la atención en condición de segunda respuesta a las situaciones de emergencia que puedan ocurrir en el país. 


 


Esta categoría se establece a partir de la disponibilidad de un grupo de funcionarios sujeto a los roles de atención y a la designación por rotación del personal por parte de los Directores Ejecutivo y de Área según corresponda. Quienes se desempeñen en los cargos de jefatura y de secretaría señalados en esta Categoría estarán disponibles de manera permanente y tendrán derecho durante dos días por mes, en común acuerdo con sus respectivos superiores, a declararse no disponible. 


 


Se integra por quienes desempeñan los siguientes cargos. 


 


• Jefatura de Investigación y Análisis de Riesgo 


• Jefatura de Servicios Generales 


• Jefatura de Tecnologías de Información 


• Proveedor Institucional 


• Arquitecto de Procesos de Reconstrucción 


• Ingeniero de Procesos de Reconstrucción 


• Asistentes de Arquitectura de Procesos de Reconstrucción


• Asistentes de Ingeniería de Procesos de Reconstrucción 


• Bodeguero 


• Choferes 


• Encargado de Bodega 


• Funcionario del Sistema de Información Geográfico (SIG) 


• Profesional de Gestión de Riesgo (Geólogo) 


• Técnico de radio 


• Secretaria de Dirección de Gestión del Riesgo 


• Secretaria de Gestión de Operaciones 


 


No obstante lo anterior, en el caso de ocurrir alguna situación de emergencia, todos los demás funcionarios de la institución estarán en la obligación de colaborar conforme las necesidades por resolver, lo cual implica el reconocimiento del tiempo extraordinario que hayan laborado.”


 


La jurisprudencia judicial ha señalado que la disponibilidad no puede ser considerado como un derecho adquirido ya que el mismo está sujeto a una serie de requisitos para poder ser reconocido al servidor, de manera tal que, si el funcionario ya no cuenta con las condiciones objetivas para su reconocimiento, el mismo puede  ser suprimido.


 


“El plus por disponibilidad no puede generar derechos permanentes para ningún servidor; consecuentemente no se pueden alegar derechos adquiridos, cuando desaparecen las condiciones objetivas que motivaron su reconocimiento; dado que su percepción queda sujeta al desempeño de un cargo y a la necesidad institucional de conceder ese incentivo. Es decir, que al no existir motivo para que la persona que ocupa determinado puesto, deba desempeñar el cargo dentro de los supuestos de la disponibilidad, no puede legalmente justificarse una determinada retribución económica; la cual, de darse en tales condiciones anómalas, conllevaría a un pago obviamente ilegítimo, independientemente, de que se haya percibido, por largo tiempo o no, el incentivo; aún ejerciendo iguales funciones y en el mismo puesto; menos aún en casos, como el presente, en el cual varios actores han disfrutado del mismo, sin desempeñar funciones que ameritaran esa retribución adicional -servidores que de conformidad con la índole propia de sus funciones, no tenían por qué estar disponibles-, razón por la cual, fue correctamente suprimido tal beneficio, con base en su no aprobación, al denegarse la partida presupuestaria, que servía para hacerle frente al pago de esa compensación, y en que, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria , determinó que, los puestos que tienen a su cargo los actores, a quienes no se le otorgó la concesión del incentivo, no cumplen con los requerimientos establecidas por esa Autoridad, para poder devengar legalmente ese pago por disponibilidad ”, voto 247 de las quince horas del 23 de setiembre de 1998.” (Resolución N° 2014-000356 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . San José, a las nueve horas cincuenta minutos del cuatro de abril de dos mil catorce.)


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, la resolución N° 00247-98 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA de las quince horas del veintitrés de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, ha señalado lo siguiente:


 


“El incentivo de "disponibilidad" tiende a retribuir, económicamente, esa restricción de la libre disposición del tiempo no laborable, que implica para los servidores, el hecho de que por una necesidad institucional impostergable, deban permanecer siempre disponibles y proceder a prestar sus servicios, en horas y días inhábiles; ya que, necesariamente, están obligados a acudir al llamado que se les haga, en caso de cualquier percance o problema, en el servicio que se presta. El incentivo de "disponibilidad" está destinado a dar continuidad al servicio público, motivo por el cual, el reconocimiento de éste, sólo puede surgir, en aquellos casos donde, por la índole del servicio o el cargo que desempeña el servidor, efectiva y realmente se requiera de que esté disponible, en todo momento. Sea que, su otorgamiento, surge con ocasión del puesto, naturaleza del servicio que se presta y de las necesidades para prestar ese servicio, en forma permanente, continua y eficiente. Por su naturaleza y por el fin que cumple, no puede generar derechos permanentes para ningún servidor; consecuentemente, no se pueden alegar derechos adquiridos, cuando desaparecen las condiciones objetivas que motivaron su reconocimiento; dado que su percepción queda sujeta al desempeño de un cargo y a la necesidad institucional de conceder ese incentivo, para garantizar la eficiencia y continuidad indispensables, respecto del servicio público que presta. Es decir, que al no existir motivo para que la persona que ocupa determinado puesto, deba desempeñar el cargo dentro de los supuestos de la disponibilidad, no puede legalmente justificarse una determinada retribución económica; la cual, de darse en tales condiciones anómalas, conllevaría a un pago obviamente ilegítimo, independientemente, de que se haya percibido, por largo tiempo o no, el incentivo; aún ejerciendo iguales funciones y en el mismo puesto; menos aún en casos, como el que ahora analizamos, en el cual varios actores han disfrutado del mismo, sin desempeñar funciones que ameritaran esa retribución adicional -servidores que de conformidad con la índole propia de sus funciones, no tenían por qué estar disponibles-, razón por la cual, fue correctamente suprimido tal beneficio, con base en su no aprobación, al denegarse la partida presupuestaria, que servía para hacerle frente al pago de la compensación por disponibilidad; y en que, la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria, determinó que, los puestos que tienen a su cargo los actores, a quienes no se les otorgó la concesión del incentivo, no cumplen con los requerimientos establecidos por esa Autoridad en la Sesión Ordinaria N° 37-83, para poder devengar legalmente ese pago por disponibilidad. De ahí que, el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, como Entidad del Sector Publico, sometida al principio o bloque de legalidad, debió siempre actuar dentro de los límites por él establecidos, en lo que al otorgamiento del incentivo de disponibilidad concierne; toda vez que, por tratarse de erogaciones relacionados con la materia salarial, debió cumplir con los lineamientos emitidos por la Autoridad Presupuestaria -como órgano rector de la política salarial del Sector Público-, dado que ningún ente público puede decidir libremente sobre ese aspecto, basándose en su autonomía administrativa -que no es soberanía-, la cual tienen para su esfera de la toma de decisiones, siempre que no involucren erogaciones de fondos públicos, relacionados con la materia salarial, ya que la política salarial está sujeta a la Ley, por ser materia de gobierno.”


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 10 del Reglamento para el Reconocimiento de Disponibilidad a los Funcionarios de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias expresamente señala, lo siguiente:


 


Artículo 10.-“De la no generación de derechos adquiridos. En ningún caso la Disponibilidad podrá considerarse como un derecho adquirido ni permanente por parte de los funcionarios que gozan de este reconocimiento, de forma tal que la Administración podrá rescindir el Contrato sin responsabilidad para sí en cualquier momento, situación que deberá justificar y comunicar al funcionario con 30 días naturales de antelación.


 


En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el sobresueldo de disponibilidad no es un derecho adquirido, toda vez que, el mismo no ingresa al salario de los funcionarios de forma permanente sino que el mismo está sujeto a los requisitos o condiciones objetivas previstas en la normativa reglamentaria, que para el caso de los funcionarios de la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias, la condición es ocupar uno de los puestos que señala el artículo 4 del reglamento, de manera que si el servidor ya no se encuentra ocupando un puesto cuya naturaleza de funciones requiere que se encuentre disponible, el sobresueldo de disponibilidad ya no se le puede reconocer por lo que el mismo debe ser cesado o suprimido.


 


Dicho criterio es acorde con lo señalado en el artículo 16 de Reglamento.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:


 


Artículo 16.—Suspensión del pago. El pago de la compensación por concepto de Disponibilidad se podrá suspender por: 


 


a) Previo debido proceso, cuando el trabajador incumpla cualquiera de las obligaciones establecidas en este Reglamento, o cuando sin justa causa, no se presente con la prontitud debida ante el llamado de la Institución.


 


b) Cuando desaparezcan las condiciones objetivas que motivaron su pago o, cuando se opere el traslado o la reubicación del servidor a otro puesto que no conlleve este reconocimiento o la institución considere que no se requiere más. 


 


c) Cuando el trabajador se encuentre en el disfrute de sus vacaciones, permiso con y sin goce de salario, incapacidad por enfermedad, licencia por maternidad, disfrute de becas a tiempo completo u otra situación que suspenda la prestación continua de sus servicios, la Unidad de Desarrollo Humano procederá de oficio a suspender el pago de Disponibilidad durante el tiempo respectivo. No obstante, el reconocimiento del pago de Disponibilidad se hará a favor del funcionario que realice la respectiva suplencia o sustitución. 


 


d) De comprobarse que el funcionario al que se le paga Disponibilidad no se apersone al lugar de trabajo o de la emergencia en forma aquí regulada, contraviniendo con esto las disposiciones y obligaciones establecidas en este Reglamento, dicho incumplimiento se considerará como una falta a su Contrato de Disponibilidad y en consecuencia, el funcionario podrá ser sancionado disciplinariamente según la gravedad de la falta con la suspensión temporal o total de contrato de disponibilidad.”


 


De la norma anteriormente transcrita, se desprende que si se da alguna de las causales ahí señaladas, la Administración tiene la potestad de suprimir o cesar el reconocimiento de la disponibilidad, y en inciso b) establece claramente que se suspenderá el pago: “Cuando desaparezcan las condiciones objetivas que motivaron su pago o, cuando se opere el traslado o la reubicación del servidor a otro puesto que no conlleve este reconocimiento o la institución considere que no se requiere más.”


Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ya señalado que cuando un sobresueldo fue otorgado legítimamente pero las condiciones o circunstancias de hecho que motivaron el otorgamiento han variado, puede la Administración suprimir el sobresueldo. Señala el dictamen C- 435-2007 del  10 de diciembre del 2007 lo siguiente:


 


“III. SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LOS PLUSES SALARIALES CUANDO HAN VARIADO LAS CIRCUNSTANCIAS DE HECHO QUE MOTIVARON EL OTORGAMIENTO DEL PLUS SALARIAL.


 


Como lo señalamos  en el apartado anterior, debe distinguirse entre la nulidad que afecta el acto administrativo de otorgamiento del sobresueldo, y aquellos casos en que desaparece el presupuesto fáctico que motivó el otorgamiento de un sobresueldo que se sujetó al cumplimiento de una condición. 


Para estos últimos casos, como lo apunta la Asesoría Jurídica de la Dirección de Servicio Civil, la jurisprudencia, tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Segunda, es abundante en torno a que la Administración puede suprimir el sobresueldo cuando verifique la inexistencia de ese presupuesto fáctico que le dio origen.  Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional:


I.- Esta Sala, en múltiples oportunidades, ha establecido que los sobresueldos que dependan de alguna condición para ser otorgados no constituyen un derecho adquirido que se incorpore como tal al salario propiamente dicho, toda vez que su otorgamiento depende de las condiciones objetivas por las cuales fue reconocido. En otras palabras, si las condiciones bajo las cuales fue otorgado un sobresueldo varían, y la persona ya no se encuentra en las mismas circunstancias, no resulta arbitrario que la Administración revoque en forma unilateral tal beneficio, toda vez que no se cumple la condición bajo la cual se originó (sentencia número 2006-010959 de las diecisiete horas cincuenta y un minutos del veintiséis de julio de dos mil seis).” (Sala Constitucional, resolución número 10010-2007 de las nueve horas y catorce minutos del veinte de julio del dos mil siete.  En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 9531-2007 de las quince horas y treinta y un minutos del tres de julio del dos mil siete, 8940-2007 de las diecisiete horas del veintiuno de junio del dos mil siete,  6588-2007 de las quince horas y cuarenta y seis minutos del quince de mayo del dos mil siete, 3306-2007 de las doce horas cuarenta y ocho minutos del nueve de marzo del dos mil siete, 3343-2007 de las trece horas y veinticinco minutos del nueve de marzo del dos mil siete, 10959-2006 de las diecisiete horas y cincuenta y un minutos del veintiséis de julio del dos mil seis, 9399-2006 de las dieciocho horas y diecisiete minutos del cuatro de julio del dos mil seis, entre otros)   


 


 En el mismo sentido, ese Tribunal Constitucional ha señalado que: 


 


“… La discusión se centra sobre si desde el traslado de la funcionaria de 2002 sus circunstancias particulares justificaban que continuara recibiendo los sobresueldos en cuestión. De la propia resolución interlocutoria citada y la jurisprudencia en que ella se fundamentó se infiere que los sobresueldos que corresponden a condiciones de hecho especiales no generan un derecho adquirido a mantenerlos cuando, precisamente, hay una modificación del cuadro fáctico que los justifica. De manera que, al invocar la Administración el cambio de las condiciones del funcionario, en un campo donde tal permuta es posible, se descarta enfocar el problema como uno vinculado a los derechos adquiridos.”  (Sala Constitucional, resolución número 5024-2007 de las quince horas del trece de abril del dos mil siete)


 


La posición anterior se ha sostenido, aún en aquellos casos en que el sobresueldo ha sido recibido durante un tiempo prolongado, pues lo que interesa en estos casos no es el tiempo transcurrido desde que se disfruta el beneficio, sino la existencia de los presupuestos fácticos que fundamentan el otorgamiento del sobresueldo.  Así,  se ha señalado que:


 


 “...IIo.- De igual forma cabe pronunciarse en lo que toca a la diferencia salarial que dice el recurrente que deja de percibir con ocasión del acto cuestionado, toda vez que la retribución por el recargo citado constituye un "plus" o beneficio salarial, el cual depende del hecho de que las funciones se ejerzan o no, sin que la circunstancia de haberlas realizado por un plazo determinado, tenga el efecto de constituir un derecho subjetivo a favor del interesado, para que se le siga pagando tal extremo, o para que se le mantenga el recargo señalado, de manera que el recurso, en cuanto a este último reparo es también improcedente..."(RSC N.° 03106-99, 16:15 horas, 28 de abril, 1999).


 


Esta doctrina, fue ratificada recientemente (RSC N.° 2002-04758, 14:48 horas, 21 de mayo, 2002). Así, pues, a pesar de que los hechos han sido admitidos por la Sala para su estudio por una posible lesión a los derechos al debido proceso y trabajo, la cuestión merece ser reconsiderada. En efecto, la doctrina de esta Sala ha establecido que el recargo no constituye un derecho adquirido que se incorpore, como tal, al salario propiamente dicho y, mucho menos, de que éste se perpetúe, precisamente, por depender de las necesidades objetivas del servicio educacional (RSC N.º 2000-03881, 11:06 horas, 9 de mayo, 2000; RSC N.º 04886, 15:36 horas, 23 de junio 1999 y RSC N.º 02388, 14:36 horas, 29 de abril, 1996), por lo que por plantear este recurso una situación respecto de la cual la Sala ya se pronunció de forma negativa, en tratándose de que los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma (art. 13 LJC), el reparo que se formula es improcedente y por no encontrar motivos para variar el criterio o razones de interés público que justifiquen reconsiderar la cuestión, procede declarar sin lugar el recurso...”  (Sala Constitucional, resolución número 5523-2005 de las quince horas diecisiete minutos del diez de mayo del dos mil cinco.  El subrayado y resaltado son del original)



Como se desprende de las citas anteriores, ante el cambio en las condiciones fácticas que motivaron el otorgamiento del sobresueldo, la Administración puede suprimir el sobresueldo, sin que pueda considerarse que en estos casos estamos ante un problema de derechos adquiridos, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.


 


Ahora bien, a pesar de que no resulta necesario realizar un procedimiento administrativo ordinario con las formalidades establecidas para el caso de la nulidad de actos administrativos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional si ha admitido la necesidad de informar en forma previa a los interesados sobre el rebajo del sobresueldo, de forma que se les permita oponerse al mismo.  Así, por ejemplo, en cuanto al rebajo de lecciones interinas, la Sala Constitucional señaló:


 


“Asimismo, tampoco lo acontecido tiene relación con el principio de intangibilidad de actos propios porque la recurrente no tiene un derecho subjetivo al pago de esas lecciones, ni ésta tiene un derecho a que el acuerdo establecido para el pago de los gastos de viaje en que incurran los funcionarios itinerantes no pueda ser cambiado. Por lo tanto, en este caso concreto no se está produciendo ni una violación al derecho al trabajo, ni tampoco una violación al principio de intangibilidad de los actos propios, razones por las cuales, el recurso debe declararse sin lugar en cuanto a estos argumentos. Ahora bien, ese rebajo sólo puede hacer a futuro, nunca de forma retroactiva, y eso sí constituye una violación al Derecho de la Constitución, tal como se analiza a continuación. …


Si bien es cierto, tal como se viene de decir, esas 8 lecciones interinas asignadas como recargo de funciones pueden ser suprimidas sin violentar derecho constitucional alguno, se debe seguir un procedimiento para proceder a ello. Respecto de este procedimiento, además del respeto de los principios del debido proceso, debía respetarse el principio de irretroactividad. Del análisis de lo acontecido en este caso, por un lado, no se observa una violación a los principios del debido proceso por cuanto la recurrente fue comunicada previamente y se le dio la oportunidad de presentar, dentro del plazo de tres días, los reclamos que considerara correspondientes. Sin embargo, por otro lado, sí se comprueba una violación de derechos fundamentales en cuanto a la entrada en vigencia de esa supresión, que sólo podría operar hacia delante y nunca hacia atrás, es decir, sí se observa una violación al principio de irretroactividad”  (Sala Constitucional, resolución número 12239-2006 de las quince horas diecisiete minutos del veintidós de agosto del dos mil seis, el subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 12240-2006 de las quince horas dieciocho minutos del veintidós de agosto del dos mil seis y la 12241-2006 de las quince horas diecinueve minutos del veintidós de agosto de dos mil seis)



De otra parte, como se extrae de la cita anterior, la supresión del pago del sobresueldo debe ser efectuado hacia el futuro y no en forma retroactiva.  


 


Ahora bien, insistimos en que este presupuesto resulta de aplicación a aquellos casos en donde las circunstancias fácticas variaron y no de un vicio de nulidad del acto administrativo, ya que en este segundo supuesto necesariamente deberá anularse el acto administrativo, tal y como se estableció en el apartado anterior.”


 


A razón de ejemplo, la jurisprudencia judicial ha señalo en el caso del sobresueldo del zonaje, lo siguiente:


 


“VI. SUPRESIÓN DEL PAGO DE ZONAJE AL SERVIDOR PÚBLICO QUE LO PERCIBE CUANDO DEJA DE CUMPLIR LOS SUPUESTOS ESTABLECIDOS EN LA NORMA REGLAMENTARIA: Ya hemos hecho referencia a que el rubro de zonaje es un componente salarial que se reconoce al servidor cuando este se encuentra en los supuestos de hecho que establece la norma, de manera que pretender que el zonaje tenga naturaleza de derecho adquirido, no resulta posible ya que los derechos adquiridos ingresan en forma definitiva y permanente en el patrimonio de su titular y con ese fin los presupuestos de hecho se constatan una sola vez, pero en el caso del zonaje por sus características y para poder exigir su pago, se requiere necesariamente que una norma así lo disponga, y a la vez, cumplir con las condiciones y con los presupuestos por ella establecidos; pero, sucesivamente en el tiempo, mientras que el derecho adquirido es una situación jurídica plenamente consolidada, que no admite incertidumbre ni fluctuación. Ahora bien, resulta imperativo determinar la forma en cómo se suprime el pago del zonaje cuando el servidor deja de encontrarse en los supuestos para su reconocimiento. En un primer término el artículo 9 del Reglamento para el pago de zonaje de los servidores del MEP establece que "Cuando el servidor sea objeto de movimiento en cualquiera de sus formas, el pago de sobresueldo de zonaje, quedará sujeto a las circunstancias en que habrá de prestar servicios, sin que en ninguna forma pueda alegar perjuicio económico."


 


De la norma de comentario no se aprecia mención alguna al procedimiento de supresión del beneficio, sino más bien a las consecuencias que para el servidor acarrea el hecho de ser cambiado de circunstancias por parte del empleador Estado, ahora bien, la Sala Constitucional en el voto número 13985 del 28 de agosto de 2009 en un caso de supresión de incentivos salariales, dispuso lo siguiente: "En casos similares al presente en que lo que se reclama es el no pago de incentivos salariales, esta Sala ha indicado que no se está frente a una supresión de un derecho adquirido, pues se trata de un plus salarial cuyo pago procede si de dan las circunstancias que establece la normativa aplicable. De modo que no se trata de un derecho subjetivo que no pueda ser suprimido por la Administración en caso de determinarse que no procede y, por ende, no debe seguir la Administración el procedimiento que establece el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para la anulación de actos declarativos de derechos subjetivos."


 


De acuerdo a lo indicado, el pago de un plus salarial, se mantiene en la medida en que continúen las situaciones laborales que lo originan y el trabajador permanezca laborando en las condiciones de hecho que establece la normativa que justifica el pago del mismo, bajo el entendido de que una vez superadas las condiciones que lo fundamentan, la Administración se reserva el derecho de eliminar su concesión, esto porque cuando no se dan las condiciones exigidas por el Ordenamiento para mantener vigente un incentivo, la supresión que se haga del mismo, se justifica por la modificación de las condiciones laborales que lo originan y por ende, como en reiteradas ocasiones lo ha indicado la Sala Constitucional, no se está frente a una supresión de un derecho adquirido, pues se trata de un plus salarial, cuyo pago procede si se dan las circunstancias que establece la normativa aplicable, con lo cual, no existe vulneración del derecho al salario ni de debido proceso ni tampoco se violenta el principio de intangibilidad de los actos propios, según el cual "la Administración se encuentra obligada a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia de la Sala Constitucional número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro). Sobre este mismo tema el Tribunal Constitucional dispuso: “Esta Sala en múltiples oportunidades, ha establecido que los sobresueldos que dependan de alguna condición para ser otorgados no constituyen un derecho adquirido que se incorpore como tal al salario propiamente dicho, toda vez que su otorgamiento depende de las condiciones objetivas por las cuales fue reconocido . En otras palabras, si las condiciones bajo las cuales fue otorgado un sobresueldo varían, y la persona ya no se encuentra en las mismas circunstancias, no resulta arbitrario que la Administración revoque en forma unilateral tal beneficio, toda vez que no se cumple la condición bajo la cual se originó (sentencia número 2006-010959 de las diecisiete horas cincuenta y un minutos del veintiséis de julio de dos mil seis de la Sala Constitucional y la número 10010-2007 de las nueve horas y catorce minutos del veinte de julio del dos mil siete). Esta posición se sostiene, aún en aquellos supuestos en que el sobresueldo ha sido recibido durante un tiempo prolongado, pues lo que interesa en estos casos no es el tiempo transcurrido desde que se disfruta el beneficio, sino la existencia de los presupuestos fácticos que fundamentan el otorgamiento del sobresueldo, toda vez que la retribución por este constituye un "plus" o beneficio salarial, el cual depende del hecho de que las funciones se ejerzan en determinadas condiciones normativamente establecidas sin que la circunstancia de haberlos percibido por un plazo determinado, tenga el efecto de constituir un derecho subjetivo a favor del interesado, para que se le siga pagando tal extremo, o para que se le mantenga el beneficio si las circunstancias cambian. Como se desprende de lo hasta aquí consignado y las citas anteriores, ante el cambio en las condiciones fácticas que motivaron el otorgamiento del sobresueldo, la Administración puede suprimirlo, sin que pueda considerarse que en estos casos estamos ante un problema de derechos adquiridos, razón por la cual no se requiere para la supresión, acudir a la anulación del acto de concesión, por la vía del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, ni al contencioso de lesividad cuando fuera el caso, pues como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no resulta arbitrario que la Administración revoque en forma unilateral tal beneficio, toda vez que no se cumple la condición bajo la cual se originó, por ese motivo no puede considerarse violentado el principio de intangibilidad de actos propios.- En adición a lo anterior, además de la normativa que regula las condiciones en que se otorga un determinado incentivo, las cuales se encuentran reguladas de forma específica en el marco de legalidad, existe un tema estrechamente relacionado que es el relacionado con los recursos del Estado, lo anterior dado que en virtud del principio de legalidad, todos los actos de la Administración, deben estar previstos y autorizados, por norma escrita, con pleno sometimiento a la Constitución, a la ley y a todas las normas del ordenamiento jurídico sectorial, público. Lo anterior, conlleva una forma especial de vinculación de las autoridades e instituciones públicas al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, a la Administración sólo le está permitido lo que esté constitucional y legalmente autorizado, en forma expresa y, todo lo que no esté regulado o autorizado, le está vedado realizarlo. Por ende cada erogación que se ejecute con dineros públicos tiene que encontrar un respaldo normativo que justifique el gasto, de tal suerte que el pago de un plus salarial como el zonaje queda debidamente regulado al establecerse, por parte de la Administración, las zonas o lugares calificados en los cuales se pagará dicho rubro y dependerá de que el funcionario se encuentre en esas condiciones para su reconocimiento, caso contrario el pago simplemente no procede.-“ (Resolución Nº. 176-2012-VI.TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las diez horas y treinta minutos del cuatro de setiembre de dos mil doce.


 


En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que para que proceda la compensación económica por el concepto de disponibilidad, es preciso el cumplimiento de los requisitos o supuestos objetivos que cada normativa reglamentaria exige, de manera que si el servidor deja de encontrarse en los supuestos para el otorgamiento de la disponibilidad, la administración tiene la potestad de eliminar unilateralmente dicho otorgamiento, para lo cual debe comunicar previamente al servidor de la suspensión del sobresueldo para que el mismo pueda oponerse al mismo y así respetarle el debido proceso.


 


b)                 ¿En caso de suprimir el rubro de disponibilidad siguiendo el debido proceso, les corresponde alguna indemnización?


 


c)                  ¿En caso de que les correspondiera dicha indemnización cual sería el mecanismo o método para calcularla?”


 


Es criterio de este órgano Asesor que el sobresueldo de disponibilidad no genera derechos permanentes para ningún servidor por lo que no se pueden alegar derechos adquiridos, de manera que cuando desaparecen las condiciones objetivas que motivaron su reconocimiento no puede legalmente reconocerse ninguna retribución económica o indemnización, la cual en caso de otorgarse conllevaría a un pago ilegítimo.


 


 


III.             Conclusiones


 


De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:


 


·                     Para que proceda la compensación económica por el concepto de disponibilidad, es preciso el cumplimiento de los requisitos o supuestos objetivos que cada normativa reglamentaria exige, de manera que si el servidor deja de encontrarse en los supuestos para el otorgamiento de la disponibilidad, la administración tiene la potestad de eliminar unilateralmente dicho otorgamiento, para lo cual debe comunicar previamente al servidor de la suspensión del sobresueldo para que el mismo pueda oponerse al mismo y así respetarle el debido proceso.


 


·                     Que el sobresueldo de disponibilidad no genera derechos permanentes para ningún servidor por lo que no se pueden alegar derechos adquiridos, de manera que cuando desaparecen las condiciones objetivas que motivaron su reconocimiento no puede legalmente reconocerse ninguna retribución económica o indemnización, la cual en caso de otorgarse conllevaría a un pago ilegítimo.


 


                                                                                Cordialmente,


 


 


 


 


                                                                                Berta Marín González


                                                                                Procuradora Adjunta


 


BMG/gcga