24 de febrero del 2015

C-035-2015

                                                                                                         

Sr.

Alberto Cole De León

Alcalde Municipal

Municipalidad de Osa

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio DAM-ALCAOSA-0829-2014 del 21 de julio del 2014, en el cual solicita nuestro criterio en relación con la ejecutividad de los despidos.  Específicamente, se requiere de nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:

1.             El artículo 130 del Código Municipal en su párrafo segundo, indica que mientras se realiza concurso interno o externo de una plaza el Alcalde solo podrá nombrar en forma interina, a un servidor por el periodo MAXIMO de dos meses, es entonces que se consulta: ¿Si una vez ejecutado el despido de un servidor municipal, el alcalde puede iniciar los trámites del concurso o plaza o por el contrario, si el servidor apela la decisión de despido debe mantener el nombramiento interino del servidor hasta que acabe el proceso laboral con independencia de los años que el mismo dure?

2.             En caso de que no tenga ningún impedimento de realizar nombramiento en propiedad pese al proceso laboral impuesto, que pasa en caso de que el tribunal dictara reinstalación del puesto del servidor despedido, habiendo otro funcionario en propiedad ocupando el puesto.

3.             Que según al cambio de criterio externado mediante dictamen 099-2014, se desea consultar si los funcionarios en condición de interino pueden quedar nombrados en propiedad mediante concurso interno si cumplen con los requisitos solicitados para optar por el puesto?

Adjunto a la consulta se remite el criterio de la Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Osa, emitido mediante oficio Informe-MUNOSA-PSJ-56-2014 del 21 de julio del 2014, en el cual se señala, en lo que interesa, lo siguiente:

“Del acápite anterior, es de interpretación de este departamento de Servicios Jurídicos que por imperativo legal una vez que la plaza se encuentre vacante deberá gestionar los concursos correspondientes para efectos que se ocupe dicha plaza en propiedad, siendo entonces que el plazo máximo por el que una persona puede estar nombrada de forma interina es de dos meses, por lo cual, al no establecerse en la norma excepción alguna contra el periodo de nombramiento, es del criterio este departamento que con independencia de la interposición de una demanda laboral la plaza debe concursarse, pues este tipo de situaciones no son excepciones establecidas por Ley, que impidan se cumpla con lo estipulado el Código Municipal…

De lo anterior es del criterio este departamento de Servicios Jurídicos, … al indicar en su jurisprudencia el tribunal que los administradores de justicia no poseen potestad de ordenar a la administración la creación de plazas, es entonces que somos del criterio que de ordenarse la reinstalación de un funcionario en un puesto que ya está ocupado por otra persona en propiedad, debe dársele la garantía de existir, a partir del momento de la firmeza de la sentencia, una vacante en una plaza de la misma categoría, que aquella que ocupó el actor, de reunir todos los requisitos, en ella deberá ser nombrado, en forma preferente, por lo cual los procesos laborales no son impedimentos legales que prohíban la realización de un concurso en una plaza vacante.

En cuanto al criterio de la interrogante tercer, según dictamen C-099-2014 es del criterio este departamento de Servicios Jurídicos que se ha aclarado el hecho de que el artículo 118 del Código Municipal al indicar que protege solamente a los funcionarios en propiedad de los beneficios de la carrera administrativa, se refiere únicamente a aspectos de remoción, remuneración y otros que no tienen nada que ver con los aspectos que regulan los concursos, por lo cual podría decirse, que siempre y cuando el servidor público cumpla con los requisitos solicitados puede quedar elegido para ocupar el puesto en propiedad con independencia de su condición de interino o en propiedad, por cuanto la idoneidad comprobada se prueba precisamente pasando los requisitos y estándares solicitados en el concurso interno.”

I. SOBRE LOS NOMBRAMIENTOS EN LAS PLAZAS VACANTES POR DESPIDO.

Se nos solicita aclarar si es posible realizar nombramientos en las plazas dejadas vacantes por los funcionarios que son despedidos, mientras se discute judicialmente si el despido estuvo ajustado a derecho.

En las corporaciones municipales la potestad disciplinaria es ejercida por el Alcalde Municipal, quien ostenta la condición de superior administrativo de la Municipalidad.  Al respecto, señala el Código Municipal lo siguiente:

 

Alcalde municipal

 

Artículo 14. — Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política. (…)

 

Artículo 17. — Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones: (…)

 

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general. (…)

 

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

 

En el caso específico de los despidos de los funcionarios municipales, por disposición de Código Municipal, la decisión adoptada por el Alcalde Municipal sobre el despido, tiene recurso de apelación ante el Juzgado de Trabajo.

 

Dispone el artículo 150 del Código Municipal, lo siguiente:

 

Artículo 150.-

Los servidores o servidoras podrán ser removidos de sus puestos cuando incurran en las causales de despido que determina el artículo 81 del Código de Trabajo y las dispuestas en este Código.

 

El despido deberá estar sujeto tanto al procedimiento previsto en el libro segundo de la Ley general de la Administración Pública, como a las siguientes normas:

 

a)      En caso de que el acto final disponga la destitución del servidor o servidora, esta persona podrá formular, dentro del plazo de ocho días hábiles, contado a partir de la notificación del acto final, un recurso de apelación para ante el tribunal de trabajo del circuito judicial a que pertenece la municipalidad.

 

b)      Dentro del tercer día, el alcalde o alcaldesa remitirá la apelación con el expediente respectivo a la autoridad judicial, que resolverá según los trámites ordinarios dispuestos en el Código de Trabajo y tendrá la apelación como demanda. El tribunal laboral podrá rechazar, de plano, la apelación cuando no se ajuste al inciso anterior.

 

c)      La sentencia del tribunal de trabajo resolverá si procede el despido o la restitución del empleado o empleada a su puesto, con pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos. En la ejecución de sentencia, el servidor o servidora municipal podrá renunciar a ser reinstalado, a cambio de la percepción del importe del preaviso y el auxilio de cesantía que puedan corresponderle, y el monto de dos meses de salario por concepto de daños y perjuicios.

 

d)      El procedimiento anterior será aplicable, en lo conducente, a las suspensiones sin goce de sueldo, determinadas en el artículo 149 de esta Ley.

 

A partir de lo expuesto, podemos señalar que una vez adoptada la decisión del despido por parte del Alcalde Municipal, la misma resulta ejecutable, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, aún cuando la decisión del Alcalde Municipal haya sido impugnada ante el Juzgado de Trabajo. 

 

La ejecutividad de los actos administrativos constituye un privilegio otorgado a la Administración Pública para que pueda cumplir con las funciones que se le han asignado.  Sobre el tema, éste Órgano Asesor ha indicado que:

 

“A diferencia del sujeto privado, a la Administración Pública se le reconoce normalmente privilegios en la ejecución de los actos administrativos. Entre esos privilegios se encuentra el de ejecutar sus actos y de ejecutarlos de oficio. Lo propio de la Administración es el adoptar decisiones ejecutorias conforme la ley. Pero, además, la Administración que actúa tiene la potestad de ejecutar de oficio la decisión que ha adoptado.

 

De la circunstancia misma de que exista una presunción de validez del acto administrativo para la realización del interés público, puede desprenderse el principio de ejecutividad. El acto se presume válido y eficaz, por ende puede ser aplicado en aras de la satisfacción del interés público. La ejecutividad del acto hace referencia a su capacidad de producir efectos jurídicos y a la fuerza ejecutiva de estos; ergo, a su  obligatoriedad y exigibilidad y por ende, al deber de cumplirlo.”  (Dictamen C-108-2005 del 11 de marzo del 2005)

 

Por su parte, señala Eduardo Ortiz Ortiz que:

 

“En general, el privilegio de la ejecutoriedad se estudia a la par de otro, que la doctrina francesa distingue al respecto denomina (sic) del acto previo.  La doctrina francesa distingue al respecto dos grandes instituciones… el privilegio del “préalable” y el privilegio de la acción de oficio (que es el que conocemos como de ejecutoriedad del acto)… “en virtud del primero (“Préalable” significa previo), la Administración puede decidir unilateralmente las cuestiones con los particulares, decisiones que son ejecutivas; el particular está obligado ineludiblemente a cumplirlas.  En virtud del segundo, la Administración puede, a través de sus órganos, emplear un mecanismo de la ejecución forzosa para vencer la resistencia de los particulares a sus mandatos, es decir –empleando terminología procesal- si el primer privilegio dispensa a la Administración de acudir a un proceso declarativo o de cognición para obtener una sentencia en que se reconozcan sus pretensiones, el segundo dispensa a la Administración de acudir a un proceso de ejecución para poder realizar, contra la voluntad del obligado, lo mandado en un acto administrativo.”  (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Editorial Stradtmann, Tomo II, pag 375)

 

La ejecutividad de los actos administrativos se encuentra regulada, en lo que a nuestro estudio interesa, en los artículos 146 y 148 de la Ley General de la Administración Pública, que disponen,  lo siguiente:

 

“Artículo 146

 

1.      La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar. …

 

Artículo 148

 

Los recursos administrativos no tendrán efecto suspensivo de la ejecución, pero el servidor que dictó el acto, su superior jerárquico o la autoridad que decide el recurso, podrán suspender la ejecución cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación.”

 

A partir de lo expuesto, el acto final por el que se decide el despido de un funcionario municipal, al tenor de lo establecido en el artículo 150 del Código Municipal, resulta un acto ejecutable.  Como corolario de lo expuesto, la interposición de los recursos administrativos o los procesos judiciales interpuestos contra el acto, no tiene la virtud de suspender la ejecución del acto de despido.

 

Al respecto, la Sala Constitucional al analizar la ejecutoriedad de los actos administrativos que deciden el despido de los funcionarios cubiertos por el Régimen de Servicio Civil, manifestó que:

 

“De forma tal que, a pesar de lo que expresa, literalmente, la norma recién transcrita, cuando se refiere a la admisión en “ambos efectos” , debe interpretarse que el acto impugnado puede ejecutarse. Así lo entiende esta Sala con fundamento en tres razones. Primera, interpretando dicho artículo integralmente, examinando lo que se dispone después del primer párrafo, que establece que el Tribunal “resolverá si procede el despido o la restitución del empleado a su puesto”.  Esto permite entender que el despido sí se ejecutó; por otro lado, en el mismo artículo se indica que “el servidor podrá renunciar en ejecución del fallo a la reinstalación” , situación que presupone, nuevamente, que el despido se ejecutó. Segunda, los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo suponen su ejecución, aún estando pendiente la impugnación, lo cual tiene su fundamento en que una autoridad administrativa, previa investigación y constatación al respecto, ya logró determinar que el despido era procedente. Tercera, estos argumentos se complementan con un precedente de esta Sala, en el que mediante resolución 2005-006866 de las 14:37 horas del 01 de junio del 2005 se consideró que este tipo de control ejercido por el Tribunal Superior de Trabajo, era inconstitucional por tratarse de una jerarquía impropia bifásica atribuida a un órgano jurisdiccional respecto de una autoridad administrativa, (…) Finalmente , debe recordarse que el recurso de apelación en sede administrativa es una liberalidad del legislador y no una garantía constitucional, pues, según se admite como principio, que los actos administrativos pueden ser impugnados y atacados –de todas formas- siempre en la vía jurisdiccional, por lo que no viola derechos fundamentales la norma que no admite apelación contra un acto administrativo, o la norma que no contempla el efecto suspensivo de una impugnación planteada en sede administrativa. (Sala Constitucional, resolución número 2006-11611 de las nueve horas y dieciocho minutos del once de agosto del dos mil seis)

 

Ahora bien, en casos excepcionales la ejecución de los actos administrativos puede ser suspendida, cuando la misma pueda causar perjuicios graves o de imposible o difícil reparación, según lo establecido en el artículo 148 de la Ley General de la Administración Pública.  De esta manera, es casos excepcionales, el acto final de despido acordado por el Alcalde Municipal, puede ser suspendido mediante resolución administrativa que analice los supuestos de suspensión señalados. 

 

Cabe advertir que una vez resuelto el recurso de apelación por parte del Juzgado de Trabajo y agotada la vía administrativa, el acto de despido debe ser ejecutado, pues no existe una norma jurídica que autorice a la Municipalidad respectiva para mantener en suspenso la decisión de despido.

 

En efecto, una vez agotada la vía administrativa, la decisión de despido no puede ser suspendida por las autoridades administrativas, salvo que exista una resolución jurisdiccional que suspenda la ejecución del acto de despido.   Al respecto, esta Procuraduría General de la República ha indicado:

 

“Como se deriva del artículo 148, el principio de ejecutoriedad puede ser excepcionado por la Administración. En efecto, se reconoce la facultad al órgano competente para que, de previo a resolver el recurso, pondere razonadamente el perjuicio que la suspensión causará al interés público o a terceros y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido. La disposición tiende a mantener un equilibrio entre la necesidad de realizar el interés público y el imperativo constitucional de garantizar los derechos de defensa y tutela del interesado. De allí la posibilidad de un acuerdo de suspensión que haga cesar, provisionalmente, la eficacia del acto recurrido.

 

Pero, además, la ejecutividad del acto no opera solo en vía administrativa. Por el contrario, esa ejecutividad es uno de los elementos determinantes de la posición de la Administración en juicio. El carácter revisorio del proceso contencioso-administrativo parte de la existencia de un acto y de un acto que se predica eficaz.

 

Por ello la regla es que el proceso contencioso-administrativo no afecta la eficacia correspondiente, salvo que el tribunal ordene la suspensión de los efectos del acto, conforme lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:”  (Dictamen C-108-2005 del 11 de marzo del 2005)

A partir de lo expuesto, podemos advertir que es posible ejecutar el acto de despido de un funcionario mientras se conoce el recurso de apelación o el proceso jurisdiccional que se interponga a efectos de verificar la regularidad jurídica del acto de despido.

Como corolario de lo expuesto, una vez ejecutado el despido y estando vacante la plaza, es claro que la Municipalidad respectiva puede iniciar los trámites respectivos para ocupar la plaza en propiedad, sea a través de un concurso interno o de un concurso externo.  Es decir, resulta posible el nombramiento de un servidor en propiedad en esa plaza ocupada anteriormente por un servidor despedido, aun cuando se encuentre pendiente de resolver la apelación presentada ante el Tribunal de Trabajo o el proceso jurisdiccional respectivo.

Ahora bien, se nos consulta que sucede en aquellos casos en los que, habiéndose realizado el nombramiento en propiedad, se ordena la restitución del servidor despedido en el puesto anteriormente ocupado. 

Tal y como se desprende del artículo 150 del Código Municipal antes citado, uno de los efectos de la determinación administrativa o judicial de que el despido es injustificado, es precisamente la reinstalación en el puesto ocupado con el pleno goce de los derechos adquiridos.    Sobre esta reinstalación, esta Procuraduría General ha señalado:

“El segundo supuesto importante en este acápite a resaltar, es que en caso de prosperar el recurso de apelación interpuesto contra el acto de despido en cuestión, ciertamente, el inciso c) del artículo 150 del Código en referencia, dispone la procedencia de la restitución del servidor, con el pleno goce de sus derechos y el pago de los salarios caídos, con la posibilidad de que por su propia voluntad pueda renunciar a ese derecho, y en su lugar optar por los importes de preaviso y cesantía, así como el pago de dos meses de salario por concepto de daños y perjuicios.

 

En síntesis, y de conformidad con los artículos 42, 140, inciso 9)  de la Constitución Política, y 162 del Código Procesal Civil, es deber de los funcionarios de la Municipalidad bajo su cargo, acatar en todos sus términos las sentencias judiciales que han adquirido el carácter de firmes, so pena de incurrir en el delito de desobediencia tipificado en el artículo 307 del Código Penal, si incumpliere con el mandato judicial respectivo, aunado a la aplicación del citado Régimen de Responsabilidad de la Administración y del Servidor Público, que establece la Ley General de la Administración Pública.

 

De lo anteriormente expuesto, se infiere que, si mediante una sentencia dictada en la jurisdicción laboral, la cual, ha adquirido su firmeza, se ordena a ese gobierno local reinstalar a un exfuncionario con el pleno goce de sus derechos (que fue despedido sin responsabilidad patronal por faltas en sus funciones) debe cumplirse a cabalidad con esa mandato judicial, en tanto también, es bien sabido que el instituto jurídico de la reinstalación presupone la reincorporación del trabajador, empleado o servidor público al mismo puesto y bajo las mismas condiciones de trabajo que tenía antes del despido.

 

No obstante ello, y como ya se indicó en líneas atrás, al constituir el acto de despido sin responsabilidad patronal en un acto meramente ejecutivo y ejecutorio de la administración - al tenor de los artículos 146, 147 y 148 de la Ley General de la Administración Pública- puede suceder que la plaza o puesto del demandante, ya haya sido ocupada de manera interina o en propiedad por otro servidor, o en el peor de los casos, ya no existe en la institución; por lo que bajo esos supuestos puede pensarse - prima facie- que materialmente es imposible de cumplir  una sentencia como la de consulta.

 

Sin embargo, la solución a la primera hipótesis es simple, en tanto se puede cesar del cargo a la persona que lo ha venido ocupando interinamente, -cancelándose los extremos salariales correspondientes- toda vez que por mandato judicial debe restituirse a la persona que ocupaba el cargo bajo el régimen estatutario. Así, es reiterado el criterio de la Sala Constitucional cuando en tratándose de servidores interinos, ha dicho:

 

“SOBRE EL CESE DE NOMBRAMIENTOS INTERINOS. Respecto de la estabilidad que gozan los funcionarios interinos, se ha indicado que si bien no gozan de la estabilidad que otorga el artículo 192 de la Constitución Política, poseen una estabilidad impropia, y en virtud de ello, es que este Tribunal Constitucional ha detallado los casos en que puede darse por finalizada una relación de servicio. Es así, como se ha determinado que un servidor interino sólo puede ser removido de su puesto cuando concurran ciertas circunstancias especiales como lo serían las siguientes: cuando sustituye a otra persona por un determinado plazo y éste se cumple, cuando el titular de la plaza que ocupa el funcionario interino regresa a ella, cuando el servidor ascendido interinamente no supera con éxito el período de prueba establecido por la ley y cuando la plaza ocupada por el interino está vacante y es sacada a concurso para ser asignada en propiedad, y en casos calificados como aquellos donde se está frente a un proceso de reestructuración que implica la eliminación de plazas, con el respectivo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para hacerlo. Igualmente, es de importancia resaltar el criterio de este Tribunal Constitucional en el sentido que un funcionario no adquiere el derecho a ocupar una plaza en propiedad por el sólo transcurso del tiempo. De este modo, en sentencia No. 2007-352 de las 13:01 hrs. del 12 de enero de 2007, se indicó lo siguiente:

 

“(...) En definitiva, este Tribunal ha afirmado que un servidor interino solo puede ser sustituido por uno nombrado en propiedad, no por otro interino. Si bien el funcionario interino no goza de inamovilidad en el puesto ni adquiere el derecho a ocupar la plaza en propiedad por el sólo transcurso del tiempo, sí posee estabilidad que puede hacerla valer frente a cualquier otro empleado público que pretenda un nombramiento interino en la plaza por él ocupada. En el caso del nombramiento en sustitución del propietario, la designación está subordinada a la eventualidad del regreso al puesto del funcionario titular, en cuyo caso debe cesar la designación del interino, ya que ese tipo de nombramiento no le es oponible al propietario. En caso de plazas vacantes, el servidor interino goza de una estabilidad relativa o impropia, en el sentido de que no puede ser cesado de su puesto a menos que se nombre en él a otro funcionario en propiedad. (...)”

 

(Lo resaltado no es del texto original)

 

(Véase sentencia No. 5501, de 03 de abril del 2009.  En similar sentido, ver Sentencias Números 2640, de 3:39 horas de 31 de mayo de 1996, y 1354, de 12:15 horas de 02 de marzo de 1996.)       

 

Como se desprende sin esfuerzo alguno de ese texto jurisprudencial, no habría ningún problema en reinstalar al reclamante en la plaza que ocupaba en propiedad antes del despido y que ahora lo ocupa un servidor de manera interina, por existir suficiente sustento jurídico que así lo permita.  No así en la segunda hipótesis, pues quien actualmente ocupa ese puesto, ya ha adquirido su estabilidad en él, a través del principio de idoneidad comprobada; por lo que a fin de cumplirse con la sentencia judicial que ordena la reinstalación de ese cargo, lo recomendable sería tratar de reincorporar a la persona en otro puesto de la misma categoría y naturaleza, bajo las mismas condiciones de trabajo que existían antes del despido. Así, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, previendo situaciones similares, ha resuelto por ejemplo:

 

“Dispuesta la nulidad del acto por el cual se despidió al señor (…) procede acoger su petición para que se le reinstale en el puesto que ocupaba o uno de igual naturaleza.”)

 

(Véase, sentencia Número 901, de las 14:00 horas de 25 de octubre del 2000

 

(Lo subrayado en negrilla  no es del texto original)

 

En similar sentido, y mediante sentencia No. 632, de 10:05 horas de 1 de agosto del 2008, dicha Sala resolvió:

 

“Dispuesta la nulidad del acto por el cual se despidió al señor “…)” procede acoger su petición para que se le reinstale en el puesto que ocupaba o uno de igual naturaleza…”

 

Finalmente, no se puede descartar la posibilidad de que el funcionario no desee la reinstalación y en su lugar solicite que se le paguen los importes de preaviso y auxilio de cesantía; y, en tal sentido procedería su petición en virtud del mencionado inciso c) del artículo 150 del Código Municipal, cuando prescribe actualmente que:“En la ejecución de sentencia, el servidor o servidora municipal podrá renunciar a ser reinstalado, a cambio de la percepción del importe del preaviso y el auxilio de cesantía que puedan corresponderle, y el monto de dos meses de salario por concepto de daños y perjuicios.” Circunstancia, que cabe advertir es facultativa del servidor, de lo contrario reiteramos la sentencia judicial deberá ser cumplida en todos sus términos.” (Dictamen C-081-2010 del 22 de abril del 2010)

Ahora bien, en nuestro criterio, la reinstalacion deberá ser analizada en cada caso concreto, pues es posible que existan situaciones en las cuales no es posible materialmente reistalar a la persona en el mismo puesto que se tenía, ya sea porque el puesto está ocupado por un funcionario ya nombrado en propiedad y porque no existe otro puesto similar en la organización administrativa.  

Cabe advertir que en estos casos, la solución dada por los Tribunales de Justicia no es unívoca, y depende en gran medida del caso concreto y de las circunstancias que logren acreditarse en el proceso jurisdiccional correspondiente, es decir, de la comunicación y demostración al juez de aspectos como que la plaza ya fue ocupada en propiedad (con lo cual es posible que exista una litisconsorcio pasiva necesaria dentro del proceso jurisdiccional), la eliminación de las plazas similares por reestructuración o la modificación de los requisitos de las plazas, entre otras.

Al respecto, la Sala Primera, al analizar un caso en el cual se ordenó la restitución al puesto del funcionario despedido, ha manifestado:

En casos como el presente en que se pide anular un acto de despido, resulta lógico que de prosperar la demanda, con la consecuente reinstalación, la persona nombrada en la plaza sea afectada. En la especie, se trajo al proceso a la señora XXXX, pero no era la que ocupaba el cargo del que se había cesado al actor. Ello implica, un tercero se encuentra nombrado en ese puesto, y por la forma en que se resuelve la controversia, se vería posiblemente perjudicado (litis consorcio pasivo). Así, ésta se constituye en un medio que permite salvaguardar los intereses del funcionario no traído al proceso, y, que derivó sus derechos del acto impugnado, como de cumplir con lo establecido en la sentencia, no propiamente al reincorporarse, pero sí mediante la conversión en daños y perjuicios. La Sala, considera, lo expuesto, encuentra su fundamento por vía de integración normativa de los siguientes cánones: Artículo 700 del Código Civil: “Toda obligación de hacer que exige indispensablemente la acción del deudor, lo mismo que la obligación de no hacer, se convierte en indemnización de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento. El inciso c), numeral 1. Del precepto 149 de la Ley General de la Administración Pública, señala: “c) Cumplimiento forzoso, cuando la obligación sea personalísima, de dar, de hacer o de tolerar o no hacer, con la alternativa de convertirla en daños y perjuicios a prudencial criterio de la Administración…”. El inciso b) del ordinal 62 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estipula: “… reconocerá la situación jurídica individualizada y adoptará cuantas medidas sean necesarias para su pleno restablecimiento y reconocimiento…” (las negritas no pertenecen a sus originales). De estos, es factible derivar el principio general que da cabida a la convertibilidad, la cual establece que cuando se está ante una obligación de hacer o no hacer, imposible de cumplir se transforma en una de daños y perjuicios. Precisamente, por el impedimento material de poder efectuarse. Al respecto cabe agregar, resulta aplicable en este caso el derecho al resarcimiento pleno en favor del servidor, consagrado en el ordinal 41 de la Constitución Política, lo que conlleva el deber de analizar la situación, desde la posición del perjudicado, en el tanto no tiene porque soportar la lesión. En el presente caso, en la etapa de ejecución de la sentencia podría suceder que la Administración no pueda reinstalar al actor en su puesto, por estarlo ocupando una persona no traída al proceso. En razón del fallo del Tribunal, queda abierta la posibilidad de indemnizarlo, cancelándole daños y perjuicios causados por su no reinstalación. En consecuencia, el fallo prevé una eventualidad, con el objetivo de proteger la situación jurídica individualizada de un tercero, que como se dijo habría obtenido su derecho del acto anulado y sin participación en el litigio. (Sala Primera, resolución número 962-F-2005 de las diez horas quince minutos del catorce de diciembre del dos mil cinco)

En sentido similar, esa Sala de Casación ha señalado:

“XIII.-Pretensión de la demanda. En virtud de la nulidad aquí dispuesta, resulta innecesario entrar al estudio de los demás cargos. Resta entonces analizar, al abrigo de los artículos 155 y 610 del Código Procesal Civil, los extremos petitorios sobre la reinstalación, salarios dejados de percibir y sus intereses, los daños y perjuicios -denominados económicos y morales-, y las costas del proceso. Con respecto al primero de ellos, no cabe la menor duda de que la nulidad del acto de despido, y el derecho que tiene de que se le restituya a la situación jurídica irrespetada, produce el efecto inmediato de disponer la reinstalación en el puesto de Director Ejecutivo en la FEDEMUR, de conformidad con el artículo 23 en relación con el 10, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (tutela de un derecho a efecto de reconocer una situación jurídica individualizada). Sin embargo, si por circunstancias ajenas a este proceso, la concreción de tal derecho fuese materialmente imposible, como podría generarse, si ese cargo ya se encontrara ocupado por otra persona, lo procedente es la conversión de lo pretendido al reconocimiento de daños y perjuicios. Lo anterior obedece a que en tal eventualidad, la presente decisión no podría enervar derechos adquiridos de un tercero, ajeno totalmente al proceso y que por tal, no puede verse afectado por los efectos que dimanen de una sentencia dictada en un proceso jurisdiccional en el que no ha sido parte y por ende, no ha tenido la oportunidad de ejercitar su defensa y contradictorio. Tal aspecto es determinante de cara a evitar lesiones que el Ordenamiento Jurídico no permite en detrimento de un tercero, quien al margen de una disputa judicial como la que aquí se analiza, ocupa un cargo producto de un acto de nombramiento, que en ese orden, le ha generado derechos a su favor y que no podría ser objeto de variación sin haberle otorgado la posibilidad de defender su estatus jurídico subjetivo. Otra posibilidad que eventualmente podría enervar la reinstalación, es el hecho de que la plaza que ocupaba al momento del despido, hubiese sido eliminada. Ante esta situación, o cualquier otra que impida su reinstalación, se insiste, lo que se produce es su conversión a daños y perjuicios, aspecto que deberá gestionarse en fase de ejecución de sentencia.”  (Sala Primera, resolución 226-F-S1-2008 de las quince horas veintiseis minutos del catorce de marzo del dos mil ocho)

 

Como se desprende de las sentencias transcritas, la Sala Primera ha admitido la tesis de que las reinstalaciones puedan ser convertidas en indemnizaciones de daños y perjuicios, sobre todo en aquellos casos en que la plaza es ocupada por un servidor nuevo que no fue llamado al proceso jurisdiccional, y por lo tanto, no ha podido ejercer su derecho de defensa.

 

Sin embargo, esta posición ha sido sostenida en aquellos casos en que durante el proceso contencioso administrativo, se haya podido determinar que existe una persona ocupando la plaza y no existe posibilidad de crear una nueva plaza para el servidor reinstalado o no exista una plaza similar a la ocupada, siendo que de no demostrarse estas circunstancias, la Sala Primera ha señalado la obligación de cumplir con el sentencia de reinstalación:

 

 

“En este proceso específico, la argumentación del representante estatal no resulta atendible, pues la imposibilidad que arguye y se tuvo por probada, en modo alguno imposibilita o puede imposibilitar el derecho subjetivo preexiste de la demandante. Esto por varias razones. En primer lugar, porque fue la Administración la que unilateralmente y en ejercicio de sus potestades de imperio, le llevó a la situación fáctico-jurídica señalada; en segundo plano, porque la imposibilidad actual (al momento de la certificación), no necesariamente será futura, ni existe certeza de que lo haya sido en el pasado, ya que el oficio DRH-ASIGRH-UADM-3163- 2012 expresamente se refiere a una fecha concreta, el 19 de marzo de 2012 y así se tuvo por acreditado en el hecho 4). Pero además es un problema propio de la ejecución de la obligación establecida por el ordenamiento jurídico y constituida por la sentencia recurrida. La supuesta o real imposibilidad de cumplir una obligación de dar y hacer, en modo alguno puede impedir la exigibilidad y el ejercicio del derecho de quien legítimamente lo reclama. Máxime si se trata de una supuesta imposibilidad sobrevenida (que para este caso deberá resolver a futuro la Administración vencida) si la causa de la obligación fue producida por el propio poder público accionado. Y es que aún, comprobada que fuere la obligación de dar o hacer en sus términos y condiciones originales, no sobra recordar que, en tal supuesto, se convierte en una obligación indemnizatoria. …

…Pero en ello tampoco lleva razón, pues la inexistencia de plaza a la fecha de la certificación, no establece una imposibilidad hacia futuro con la firmeza de la sentencia, ni tampoco establece que hubiere existido una imposibilidad anterior, ante todo, tratándose de un período tan prolongado en que operó la medida cautelar, dice que no existe plaza, pero no que sea imposible crearla, despejarla o habilitar la anterior para reinstalar a la actora. El bloque de juricidad y el Manual de Puestos para los docentes, lejos de impedir la reinstalación en el puesto original, exige el respeto de los derechos subjetivos otorgados y el cumplimiento pleno de aquél acto que le asignó el cargo de directora. Pues se ha de subrayar, que se trata de RESTABLECIMIENTO de una situación jurídica violentada por una conducta ilícita de la Administración (ante todo por irrazonable en el tiempo). No es admisible que la Administración adopte una conducta lesiva a una persona, y después del tiempo, señale la imposible reversión del daño o situación dañosa, porque ella misma ha propiciado una “imposibilidad” de revertir la lesión aducida. Esto sería tanto como admitir y reconocer, producida la lesión, si la situación se consolida (por derecho de tercero, v.gr., o por cualquier otra circunstancia), ya no es posible reclamar o exigir el derecho vulnerado. En este sentido tampoco lleva razón el recurrente, tal y como quedó señalado. “(Sala Primera, resolución número 1206-F-S1-2013 de las diez horas cuarenta minutos del dieciocho de setiembre del dos mil trece.)

 

 

En sentido similar, y como lo había apuntado ya el dictamen transcrito líneas atrás, la posición de los Tribunales Laborales igualmente exige que se demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia, en cuyo caso es posible convertir la obligación de hacer, en este caso, la obligación de reinstalar, en una obligación de indemnizar. 

 

“Efectivamente, aún y cuando la accionada ha alegado en forma reiterada que la plaza de don Carlos Francisco fue eliminada, existe prueba fehaciente en el expediente que acredita incontestablemente que esta se mantuvo. Así se desprende del documento visible a folio 52, del que igualmente se observa que esa plaza al mes de mayo del dos mil dos, era ocupada por un trabajador interino. Esto último resulta altamente cuestionable, pues existiendo una sentencia firme, con caracter de cosa juzgada material, dictada desde el veintiuno de febrero del dos mil uno, que ordenaba la reinstalación del señor XXX, no resulta explicable ni lógica la negativa de RECOPE de cumplir con lo ordenado por una autoridad judicial. Menos aún cuando el fallo de marras dejo abierta la posibilidad de que se le nombrara en otra plaza con similares características "...se obliga a la demandada a la reinstalacion del actor en el puesto que al momento de ser despedido ostentaba y EN CASO DE QUE NO EXISTIERE, SE DEBERA REINSTALAR A UNA PLAZA DE IDENTICAS CONDICIONES" (véase folio 32. La negrita y la máyuscula no son del original). Véase por lo demás que la accionada ni siquiera se ha preocupado en esta lid por probar que efectivamente le hubiera sido totalmente imposible, con posterioridad a la sentencia de reiterada cita la Nº 1009-2001 del Juzgado de Trabajo, reinstalar a don Carlos Francisco en una plaza de idénticas condiciones, lo que sí hizo con otros compañeros de oficina del actor a los que, incluso, reubicó. Por ello, no se encuentran razones causales nuevas objetivas, ni mucho menos subjetivas, como para no cumplir con el mandato judicial de reinstalar al actor.”  (Tribunal de Trabajo, Sección Primera, de las ocho horas del diez de julio del dos mil seis)

 

 

Se desprende de lo expuesto que, ante una sentencia en firme que ordene la reinstalación de un servidor en la plaza que venía ocupando, la Administración Municipal debe proceder a cumplir con lo ordenado judicialmente, ya sea nombrando en la plaza que ocupaba el servidor originalmente, nombrándolo en una plaza similar o creando una plaza para estos fines si ello fuera posible.

 

Sin embargo, en aquellos casos en que exista imposibilidad de efectuar las acciones anteriores, deberá informarse al Despacho Judicial y aportarse la prueba de respaldo que demuestre la imposibilidad de cumplir, a efectos de que el Despacho Judicial convierta la obligación de hacer en una obligación indemnizatoria.

 

II. SOBRE LOS CONCURSOS INTERNOS Y LA PARTICIPACIÓN DE LOS INTERINOS.

Se señala en la consulta que, ante el cambio de criterio operado por disposición de la Sala Constitucional en torno a la posibilidad de que los interinos participen en los concursos internos, es posible que un funcionario interino quede nombrado en propiedad si cumple los requisitos del puesto.

En relación a si pueden los servidores interinos ser nombrados mediante el concurso interno y si esto violenta lo señalado en el Código Municipal, cabe señalar que debemos reiterar el criterio sostenido por este Órgano Asesor mediante el dictamen C-166-2013 del 26 de agosto del 2013, el cual, en lo que interesa, dispone:

“I. SOBRE LOS CONCURSOS INTERNOS Y LA PARTICIPACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS INTERINOS.  CAMBIO DE CRITERIO

No obstante lo expuesto, la Sala Constitucional ha modificado su criterio, señalando que resulta contrario con el Derecho de la Constitución, el que se establezca una diferencia entre funcionarios interinos y funcionarios en propiedad, a efectos de que se les permita acceder a los concursos internos efectuados dentro de las corporaciones municipales. 

En efecto, al conocer de una acción de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 118 y 152 del Código Municipal, y diversos artículos de la Convención Colectiva de la Municipalidad de San José, que restringían el acceso de los funcionarios interinos a los concursos internos, el Tribunal Constitucional declaró parcialmente con lugar la acción, declarando inconstitucionales los artículos de la Convención Colectiva, precisamente por establecer esta diferencia.

Según la resolución de la Sala Constitucional, la interpretación correcta del artículo 118 del Código Municipal, no permite establecer una diferencia entre servidores interinos y en propiedad, en relación con la forma en que acceden a los concursos públicos para llenar las plazas vacantes.  Al respecto, señaló la resolución  13799-2011 de las catorce horas cincuenta y nueve minutos del doce de octubre del dos mil once, en lo que interesa, lo siguiente: …

“A la luz de lo dicho en los considerandos anteriores, dicho mecanismo expresamente impide a los funcionarios interinos participar en los concursos internos que se lleven a cabo en la corporación municipal, pues únicamente en caso de inopia comprobada en los mismos podrían optar por el puesto. Tal exclusión es, en criterio de este Tribunal, abierta y groseramente lesiva de los derechos fundamentales de la categoría de los trabajadores interinos; pues si la función de los concursos es elegir y nombrar al candidato que mejores méritos y calidades reúna para el puesto, excluir automáticamente a funcionarios únicamente por la modalidad de su nombramiento obstaculiza la consecución de dicho objetivo. En otras palabras, el derecho a participar no se debe limitar en función de la naturaleza del nombramiento; sino que tiene derecho también el funcionario interino a que se le tome en cuenta para participar, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, en los concursos convocados para llenar la plaza que le interesa, claro está, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para ello y cuente con la condición de elegible (En ese sentido ver la sentencia de la Sala Constitucional número 5010 de 15:52 horas, del 6 de setiembre de 1994). Permitir a los funcionarios interinos de la Municipalidad participar en los concursos internos no pone en riesgo la estabilidad de los funcionarios municipales en propiedad, pues no se ve comprometida esa cualidad por un concurso de un puesto que no ha sido asignado aún con las reglas de permanencia. Ello porque para hacerse acreedor de la plaza sometida a concurso, la idoneidad deberá demostrarse, de modo que si la plaza llevada a concurso requiere que se superen cierto tipo de pruebas, debe preverse la realización de las mismas por parte de todos los funcionarios -en propiedad e interinos- que decidan participar en el concurso. A lo expuesto se suma que el derecho de acceso al concurso no implica garantía alguna de resultar nombrado, sino que dicho nombramiento se efectuará en base a los méritos y calidades que presente cada candidato, en cuanto el eventual nombramiento del interino no pone en riesgo la estabilidad del puesto del funcionario propietario, que por ser propietario goza de estabilidad en el puesto. De lo dicho, no encuentra esta Sala amenaza alguna a los derechos laborales de los funcionarios municipales propietarios por permitir la participación de los interinos en dichos concursos. Además, de especial relevancia citar que como parte del proceso concursal se puede exigir como requisito cierto tiempo de antigüedad activa, sea para funcionarios propietarios o/y para los interinos, lo cual garantizaría un adecuado conocimiento del funcionamiento de la institución. De conformidad con el Artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por el Gobierno de Costa Rica y según los artículos 191 y 192 de la Constitución Política de Costa Rica, se garantiza que todos los ciudadanos tienen derecho a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país, los cuales serán nombrados a base de idoneidad comprobada, siendo este precepto la norma superior que se deben observar en los procedimientos de nombramientos analizados.

Tal y como se desprende de la resolución citada, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha considerado que resulta contrario al Derecho de la Constitución, el impedir que los funcionarios interinos de las  municipales participen en los concursos internos para llenar las plazas vacantes, por lo que en virtud del carácter erga omnes de las resoluciones de la Sala Constitucional, las Municipalidades deben permitir que los funcionarios interinos se les tome en cuenta para participar, en los concursos internos convocados para llenar plazas vacantes.

Ahora bien, como la propia sentencia de la Sala dispone, esta participación no quiere decir que se ha eximido a los servidores interinos de demostrar su idoneidad para el puesto.

 

En efecto, recordemos que la idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada.  Al respecto, el   Tribunal Constitucional ha indicado que la idoneidad “significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande” (Sala Constitucional, resolución número 1999-6796 de las dieciocho horas con cuarenta y dos minutos del primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve).  De igual manera, ese Tribunal Constitucional ha señalado que la idoneidad no está referida únicamente al cumplimiento de requisitos académicos, sino que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar esa efectividad en la función pública.

Por ello, al analizar la posibilidad de nombrar a un funcionario interino que participe en un concurso interno, es un presupuesto de validez del acto de nombramiento que la respectiva municipalidad proceda a verificar la idoneidad para el puesto, idoneidad que insistimos, no está relacionada únicamente con el cumplimiento de requisitos académicos, sino con la comprobación por parte de la Administración de que el funcionario reune las condiciones para desempeñar el puesto en forma eficiente.

Así, el artículo 119 del Código Municipal, señala los requisitos necesarios para poder ingresar al servicio dentro del régimen municipal, siendo entre ellos, el contar con los requisitos mínimos que establezca el manual de puestos, y demostrar la idoneidad por medio de pruebas, exámenes o concursos. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 119. — “Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos. 

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 125 del Código Municipal señala que: “El personal se seleccionará por medio de pruebas de idoneidad, que se administrarán únicamente a quienes satisfagan los requisitos prescritos en el artículo 116 de esta Ley.

De lo anteriormente señalado es claro que para ingresar a la carrera municipal es necesario demostrar la idoneidad por medio de exámenes o concursos así como reunir los requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de las  funciones. 

En el caso de los funcionarios interinos, el artículo 118 del Código Municipal  señala que dichos servidores no están amparados por los derechos y beneficios de la carrera administrativa municipal, lo cual nos haría suponer que a los servidores  interinos no se les debería de exigir los requisitos señalados por el artículo 119 y 125 antes mencionados, sin embargo,  la jurisprudencia judicial ha señalado que el funcionario interino tiene derecho a ser tomado en cuenta para participar en los concursos internos para llenar las plazas vacantes, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para el puesto y cuente con la condición de elegible.

“ Por otra parte, a pesar de la tutela que se le ha otorgado, se ha establecido con claridad que la persona servidora interina no tiene derecho a ser nombrada en el puesto, por el solo hecho de haberlo desempeñado durante cierto período, pero sí a poder concursar, a los efectos de tener la oportunidad de ser elegido, siempre y cuando cumpla los requisitos solicitados para la plaza. Al respecto, se ha señalado:

“La circunstancia de que al recurrente se le hubiese nombrado interinamente y por un determinado plazo, para desempeñar el cargo que le interesa, no tiene la virtud de constituir derecho adquirido alguno a su favor que obligue a la administración a nombrarlo en propiedad en esa plaza, toda vez que el derecho a ocupar un cargo público no se adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otras similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para desempeñarlo conforme a lo dispuesto por el artículo 192 Constitucional. De tal modo que, a lo más que tiene derecho el recurrente, es a que se le tome en cuenta para participar, con arreglo a las disposiciones legales y reglamentarias aplicables, en los concursos convocados para llenar la plaza que le interesa, claro está, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para ello y cuente con la condición de elegible”. (Sentencia de la Sala Constitucional número 5010, de las 15:52 horas del 6 de setiembre de 1994. En el mismo sentido pueden consultarse las resoluciones números 2922, de las 17:15 horas del 15 de junio; 3442, de las 9:54 horas del 8 de julio; y, 4964, de las 14:20 horas del 6 de setiembre, todas de 1994). (Resolución N° 2013-001077 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas cincuenta minutos del dieciocho de setiembre de dos mil trece).

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que la municipalidad debe para comprobar la idoneidad de los servidores al realizar los respectivos concursos.

En estos concursos, como lo hemos indicando, podrán participar los funcionarios interinos, sin embargo, sólo podrán ocupar las plazas respectivas aquellos que reúnan los requisitos exigidos para el puesto, entre ellos la experiencia requerida, por lo que aquellos funcionarios que no resulten idóneos para desempeñar el puesto, no podrán ser nombrados en propiedad, pese a que puedan participar en los concursos internos.  

 

IV. CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, podemos arribar a la siguientes conclusiones:

 

1.      Es posible ejecutar el acto de despido de un funcionario mientras se conoce el recurso de apelación o el proceso jurisdiccional que se interponga a efectos de verificar la regularidad jurídica del acto de despido.

 

2.      Una vez ejecutado el despido y estando vacante la plaza, es claro que la Municipalidad respectiva puede iniciar los trámites respectivos para ocupar la plaza en propiedad, sea a través de un concurso interno o de un concurso externo.  Es decir, resulta posible el nombramiento de un servidor en propiedad en esa plaza ocupada anteriormente por un servidor despedido, aun cuando se encuentre pendiente de resolver la apelación presentada ante el Tribunal de Trabajo o el proceso jurisdiccional respectivo.

 

3.      Ante una sentencia en firme que ordene la reinstalación de un servidor en la plaza que venía ocupando, la Administración Municipal debe proceder a cumplir con lo ordenado judicialmente, ya sea nombrando en la plaza que ocupaba el servidor originalmente, nombrándolo en una plaza similar o creando una plaza para estos fines si ello fuera posible.

 

4.      Sin embargo, en aquellos casos en que exista imposibilidad de efectuar las acciones anteriores, deberá informarse al Despacho Judicial y aportarse la prueba de respaldo que demuestre la imposibilidad de cumplir, a efectos de que el Despacho Judicial convierta la obligación de hacer en una obligación indemnizatoria.

 

5.      Para ingresar a la carrera municipal es necesario demostrar la idoneidad por medio de exámenes o concursos así como reunir los requisitos mínimos indispensables para el adecuado desempeño de las  funciones. 

 

6.      En el caso de los funcionarios interinos, si bien es posible que ellos participen en un concurso interno, esto no significa que no están en la obligación de cumplir con el requisito de debida demostración de la idoneidad, demostración que no se refiere únicamente al cumplimiento de requisitos académicos, sino a la debida demostración de que son aptos para el puesto.

 

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                    

Procuradora