27 de enero, 2015

C-002-2015

 

                                              

Lic. Gerardo Villalobos Leitón

Auditor Interno

Municipalidad de Tibás

 

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio AIM-384-14 de 3 de diciembre de 2014.

 

En el memorial AIM-384-14 de 3 de diciembre de 2014 suscrito por el auditor interno de la Municipalidad de Tibás,  se nos consulta sobre distintos aspectos relacionados con la publicación de los reglamentos que apruebe el Concejo Municipal.

 

Específicamente, la auditoría consulta que se determine cuál es la autoridad que debe remitir los reglamentos aprobados por el Concejo Municipal a la Imprenta Nacional. Relacionado con ese tema, se consulta si existiría un vicio de validez en los reglamentos que se publiquen pero que hubiesen sido remitidos para publicación por un funcionario ajeno al Concejo Municipal.

 

En criterio del consultante, en el acuerdo del Concejo Municipal que apruebe el Reglamento debe constar también un acuerdo del Concejo de publicar el reglamento. Asimismo, considera que debe ser el Secretario del Concejo Municipal el que lo mande a publicar, pues sería inválido que un funcionario ajeno al Concejo sea el que lo mande a publicar.

 

Asimismo se consulta si es procedente desconocer un reglamento enviado a la Imprenta publicar  a la Impresa por un funcionario ajeno al Concejo Municipal. Particularmente, si ya existía normativa en la materia.

 

Finalmente, se consulta sobre los efectos de una recusación del auditor. En concreto se consulta si la recusación del auditor, admitida por el Concejo en un caso concreto, implica que éste deba abstenerse de ejercer sus competencias de fiscalización siempre que los funcionarios recusantes hayan realizado actuaciones en cualquier  actividad posterior.

 

La consulta se realiza al amparo de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual permite a los auditores internos consultar directamente.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En relación con la publicación de los reglamentos municipales, b. La materia relativa al funcionamiento de la auditoría interna es una competencia exclusiva y prevalente de la Contraloría General de la República.

 

A.          EN RELACION CON LA PUBLICACION DE LOS REGLAMENTOS MUNICIPALES

 

El artículo 43 del Código Municipal requiere, de forma expresa, que los reglamentos municipales sean publicados en el Diario Oficial La Gaceta.

 

Luego, la disposición del artículo 43 del Código Municipal es corolario del principio de publicidad previsto en el artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública, el cual prescribe que los actos administrativos de alcance general, lo cual incluye reglamentos, deban ser publicados en el Diario Oficial.

 

Así las cosas, el artículo 43 del Código Municipal, in fine, establece que toda disposición reglamentaria municipal aprobada deba ser publicada en la Gaceta. Asimismo, la norma legal establece que esos reglamentos solamente surten efectos a partir de su publicación o de la fecha posterior que indiquen, en su caso, esos mismos reglamentos. Se transcribe la parte final del artículo 43 LGAP.

 

Toda disposición reglamentaria deberá ser publicada en La Gaceta y regirá a partir de su publicación o de la fecha posterior indicada en ella.

           

            De otro lado, debe hacerse hincapié en que el artículo 43 del Código Municipal prevé que  la publicación de los reglamentos municipales aprobados sea prescriptiva.

 

 Es decir que el gobierno municipal, una vez aprobado un reglamento, carece de discrecionalidad sobre si esa particular norma municipal ha de ser publicada o no. Por el contrario, el artículo 43, en comentario, utiliza un lenguaje prescriptivo para señalar que la aprobación de un reglamento municipal conlleva a que éste haya de ser publicado en el Diario Oficial La Gaceta, una vez sancionado y promulgado el respectivo acuerdo por el Alcalde.

 

            Ahora bien, conviene detallar, en términos generales, el procedimiento que la Ley prevé para la aprobación, sanción, promulgación y publicación de reglamentos municipales.  Esto para efectos de determinar cuál es el órgano responsable de su publicación y la gravedad del vicio en caso de que sea mandado a publicar por un órgano no competente.

 

En este sentido, conviene señalar, en primer lugar, que la adopción, reforma, suspensión o derogación de un reglamento municipal debe seguir el procedimiento especial previsto en los dos primeros párrafos del artículo 43 del Código Municipal. Es decir que debe resultar de una iniciativa reservada a los regidores y al alcalde y debe cumplir con el requisito esencial de la consulta pública no vinculante – con publicación del proyecto de reglamento en la Gaceta -. Se impone precisar que el proyecto  de reglamento a publicarse, por supuesto, debe ser el dictaminado por la respectiva Comisión Municipal. Esto conforme el artículo 44 del Código Municipal. (Sobre la consulta pública no vinculante de los proyectos de reglamento municipal, ver el dictamen C-60-2014 de 27 de febrero de 2014)

 

            Subsiguientemente, la aprobación de un reglamento municipal exige que el respectivo proyecto sea conocido y deliberado en sesión por el Concejo Municipal. En esta sesión, y conforme lo exige el segundo párrafo del artículo 43 del Código Municipal, el Concejo debe pronunciarse sobre el fondo del asunto.

 

            Para que el Concejo Municipal apruebe un reglamento municipal se requiere, en principio, de la votación afirmativa  de la mayoría absoluta de los regidores presentes en la correspondiente sesión. Esto conforme la doctrina del artículo 42 del Código Municipal.

 

            Ahora bien, salvo que el acuerdo que  apruebe un reglamento sea declarado como definitivo por el Concejo, siguiendo lo dispuesto en el artículo 45 del Código Municipal, esos acuerdos, en principio, habrán de ser declarados como aprobados definitivamente una vez que se apruebe, a su vez, la respectiva acta en la sesión ordinaria inmediata posterior del Concejo. Esto según doctrina del numeral 48 del Código Municipal.

 

             Una vez aprobado en forma definitiva el correspondiente acuerdo del Concejo, éste, a través de su Secretario, debe comunicarlo al Alcalde Municipal para que  proceda a su sanción o para que ejerza el veto. Lo anterior de acuerdo con el artículo 17.d del Código Municipal.

 

            De acuerdo con el artículo 17.d del Código Municipal, para que un acuerdo municipal se perfeccione, sea válido entonces, se necesita la sanción del alcalde. Este acto de sancionar es aquel a través del cual el órgano ejecutivo del gobierno municipal acepta y confirma el acuerdo, verbigracia un reglamento, Sin esta sanción, un acuerdo municipal es incapaz de nacer a la vida jurídica. (Sobre este concepto de sanción, ver CABANELLAS, GUILLERMO. DICCIONARIO JURIDICO ELEMENTAL. Heliasta, Buenos Aires, 2008. P. 341)

 

            En el caso de que el reglamento sea sancionado por el Alcalde, éste debe proceder a su promulgación. Es decir que corresponde al Alcalde constatar oficialmente la existencia del acuerdo municipal - verbigracia, un reglamento local -, otorgándole certeza jurídica a su texto, y, por tanto, procediendo a su publicación.

 

            Debe entenderse, como es usual en Costa Rica, que  la promulgación y la publicación son dos instituciones que se manifiestan en un solo acto jurídico, dado que la promulgación se expresa por medio del acto de publicación. (Sobre este tema puede verse, HERNANDEZ VALLE, RUBEN. DERECHO PARLAMENTARIO. IJSA, San José, 2000. P. 313)

 

            No obstante, se impone precisar que un efecto principal de la promulgación es permitir la publicación, en este caso, de los reglamentos municipales para que  entren en su período de eficacia. Es decir que la publicación es una consecuencia directa de la promulgación. (Sobre los efectos de la promulgación, ver ROJAS CHAVES, MAGDA INES. EL PODER EJECUTIVO EN COSTA RICA. Juricentro. 1997. P. 190 y 191)

 

              Ergo, es claro que conforme los artículos 48 y 17.d  del Código Municipal, una vez que el Concejo apruebe definitivamente un reglamento municipal, debe comunicarlo al Alcalde, el cual es el que tiene la competencia para sancionarlo, y luego promulgarlo y publicarlo, salvo que él mismo ejerza su derecho al veto. (Este derecho al veto se ejerce conforme el régimen dispuesto en los artículos 158, 159 y 160 del Código Municipal)

 

            No obstante, lo anterior, debe reiterarse lo dicho en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo que la publicación, en estricto sentido, de los reglamentos es un requisito de eficacia y no de validez. Al respecto, conviene citar la Opinión Jurídica OJ-78-2003 de 23 de mayo de 2003:

 

“B.- LA EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS DEPENDE DE SU PUBLICACIÓN

 

       Se consulta si el Estatuto de Personal de los empleados del ICE, promulgado por la Junta Directiva del Ente, debe ser publicado en La Gaceta, para que sea eficaz y mientras no se publique es ilegal.

       La publicación es un requisito de eficacia, que deriva del artículo 129 de la Carta Política, en cuanto dispone en lo que aquí interesa:

‘Las leyes son obligatorias y surten efectos desde el día que ellas designen; a falta de este requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial.

 

Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.

 

(....)’.

 

       La publicidad de la ley y, por extensión, de toda norma jurídica constituye un pilar esencial del Estado de Derecho, tal como éste se configura a partir de la Revolución Francesa. Así, en la medida en que una norma jurídica pretenda regular la conducta de los administrados, resulta imperativo que sea dada a conocer a quienes está destinada. Máxime cuando éstos no han participado en su elaboración. El medio para hacer efectivo la publicidad de la ley es la publicación.

 

       La publicación aparece como una garantía objetiva del propio ordenamiento, destinada a fijar el contenido de la norma (cfr. Paloma, BIBLINO CAMPOS: La publicación de la Ley, Tecnos, 1993, p. 26). Es una forma de mantener el principio de seguridad jurídica, ya que da certeza a las normas. Además, la publicación está relacionada con el requisito de cognoscibilidad de la ley: nadie debe soportar las consecuencias de un acto si no ha sido puesto en condición de conocer el mandato de la ley y por ende, cuál debe ser el contenido del acto que de él se requiere.

 

       Dado lo dispuesto por el artículo 129 de la Carta Política puede considerarse que la publicación de las normas jurídicas es una obligación de origen constitucional. La obligatoriedad de la norma deriva de su publicación, en tanto ella determina su eficacia. Por consiguiente, puede sostenerse que el deber de publicación se impone no sólo respecto de las leyes, sino también respecto de los reglamentos ejecutivos y del resto de normas jurídicas, incluidas las emitidas por los entes autónomos.

 

       La publicación determina la entrada en vigencia de la norma, sea porque ésta rige a partir de su publicación, sea a partir del día que ella designe o bien diez días después de esa publicación, conforme lo dispuesto en el numeral 129 de la Constitución y 7 del Código Civil. Pero, además, la publicidad tiene como objeto dar autenticidad al texto de la norma: se presume, presunción iuris tantum que el texto de la norma es el que ha sido reproducido enLa Gaceta.

 

       En la medida en que el Estatuto de Personal emitido por la Junta Directiva del ICE debe ser tenido como una norma jurídica administrativa, de carácter reglamentario, se sigue como lógica consecuencia que la publicación es requisito indispensable para su eficacia. Puesto que la Administración no puede aplicar válidamente una norma ineficaz, el ICE no puede aplicar los reglamentos o sus reformas que no han sido debidamente publicados. En el dictamen N. C69-96 de 18 de noviembre de 1996 señalamos sobre estos puntos:

 

‘.... la publicación formal tiene como objeto hacer realidad la garantía de la publicidad de las normas jurídicas y con ella el principio de seguridad jurídica. La publicación en el Diario Oficial es el medio constitucional de plasmar el deber de publicidad. Publicidad que determina la fuerza obligatoria de la ley’.

 

       Los reglamentos pueden ser conceptualizados como un tipo de acto administrativo. Se trata de actos generales, en la medida en que están dirigidos a una pluralidad de destinatarios, todos aquellos respecto de los cuales acaezca el supuesto de hecho previsto en el reglamento. Esa naturaleza de ‘acto administrativo general’ refuerza la necesidad de publicación. El artículo 240 de la Ley General de la Administración Pública recoge el principio general en orden a la comunicación de los actos administrativos generales. La comunicación de los actos generales debe hacerse por medio de publicación.

 

       En el ordenamiento jurídico costarricense no existe duda de que la publicación de las normas jurídicas constituye un requisito de eficacia, no de perfección y validez de esas normas. Se sigue de ello que la norma es perfecta en el tanto en que haya sido aprobada por el órgano competente y siguiendo el procedimiento dispuesto para tal efecto. Será válida si se conforma sustancialmente con el ordenamiento jurídico. Como no existe una identidad entre perfección, validez y eficacia, una norma puede ser perfecta y válida pero ineficaz; pero también una norma puede ser inválida pero eficaz. Lo que sí debe resultar claro es que la ausencia de publicación impide la eficacia de la norma, afecta la capacidad de la norma para producir efectos regulando los supuestos de hecho que prevé. Simplemente, la regla no publicada no puede producir efectos y en el tanto en que ello es así, no es susceptible de obligar o vincular a sus destinatarios.

 

       Ciertamente, en los sistemas jurídicos que aceptan que la publicación de la norma forma parte del procedimiento de elaboración de ésta, se considera que la publicación perfecciona la norma y, por ende, es un requisito de validez. De manera tal que la norma no publicada es inválida. En ese sentido, se ha indicado:

‘Cabe afirmar, en primer lugar, que la publicación es un elemento constitutivo de la ley, ya que, como también se analizó con anterioridad, es uno de los actos que componen el procedimiento legislativo, exigido en cuanto tal por el ordenamiento. Por formar parte de la propia ley, la institución puede definirse igualmente como elemento necesario para la existencia de la misma. En efecto, sólo con la publicación es posible afirmar que una ley se integran en el ordenamiento jurídico y, transcurrida la vacatio legis, puede adquirir la obligatoriedad que el es propia.

Que la publicación constituye un requisito de existencia de la ley se pone de manifiesto, precisamente, en el hecho de que el texto no publicado carece de relevancia jurídica para el ordenamiento...’, P, BIGLINO CAMPOS, op. cit. p. 80.

       En el mismo sentido, Santamaría Pastor manifiesta:

 

‘la publicación es un requisito constitutivo de la validez de las normas: éstas, simplemente, no existen jurídicamente en tanto no son publicadas en la forma establecida; no obligan a los integrantes del aparato público ni, desde luego, a los ciudadanos, tal y como se ha terminado por aceptar (tras algunas vacilaciones) la jurisprudencia. ...’ J..A. SANTAMARÍA PASTOR: Apuntes de Derecho Administrativo. I. 1987, p. 279.

       Posición que, como hemos indicado, no es admisible en nuestro sistema, en el cual la publicación es parte de la fase integrativa de la eficacia de las normas.

 

       Se sigue de lo expuesto que la ausencia de publicación no determina la invalidez de la norma. Por ende, si el Estatuto de Personal o sus reformas no ha sido publicado el problema es de eficacia de la norma, sin que se afecte su validez. De ese modo, el Estado podría ser ilegal en virtud de su contenido, pero no podría sostenerse que es ilegal porque, se afirma, no ha sido publicado.

 

       Es de advertir, sin embargo, que una distinta situación se produce respecto de los actos de aplicación de una norma ineficaz. Si la norma ineficaz se aplica, se presenta un problema de validez, no de la norma, sino del acto de aplicación correspondiente. Ello en el tanto se estarían dando efectos jurídicos a una norma que no es eficaz”. (Las negritas no corresponden al original).

 

            De aquí se siguen varias inferencias del mayor interés para la consulta.

 

            La primera, es que corresponde al funcionario ejecutivo del gobierno municipal, sea el Alcalde, el ordenar la publicación de un acuerdo del Concejo Municipal que apruebe un reglamento o una reforma a uno ya existente. Esta promulgación solamente es  procedente, en todo caso, a condición de que el Alcalde haya sancionado ese acuerdo – o de que el Tribunal Contencioso Administrativo, conociendo en jerarquía impropia, resuelva en contra del veto del alcalde conforme lo dispone el numeral 158 del Código Municipal-.

 

            La segunda, un reglamento publicado sin la sanción del Alcalde padecería de un vicio de invalidez, pues ésta, debe insistirse, es necesaria para que los acuerdos del Concejo, incluyendo los que aprueben reglamentos, se perfeccionen y nazcan a la vida jurídica.

 

            La tercera, no obstante lo anterior, debe señalarse que la publicación de los reglamentos es un elemento necesario, no para su validez, sino  para que éstos sean eficaces. (Al respecto, ver el dictamen C-12-2010 de 18 de enero de 2010)

 

            En efecto, el principio general del Derecho Público costarricense es que la publicación de las normas jurídicas es un requisito de eficacia, no de su validez. Así en el supuesto de que se suscite un defecto en la publicación, en estricto sentido, éste afectará su eficacia, no su validez. Ergo, la publicación de un reglamento.

 

            Así las cosas, conviene puntualizar que si bien la falta de publicación de un reglamento no implica un defecto de invalidez sino de eficacia – sea la imposibilidad de surtir efectos jurídicos -, lo cierto es que un reglamento publicado sin la sanción o la promulgación del Alcalde Municipal, sí sufriría un vicio de invalidez, pues es claro que el respectivo acuerdo municipal no se habría perfeccionado.

 

Debe insistirse. Ningún reglamento puede ser válidamente publicado sin antes ser sancionado y promulgado por el Alcalde Municipal, pues esto implicaría que el acuerdo municipal que lo aprobó no ha sido aceptado por el Ejecutivo municipal y que carece de la constatación necesaria para que sea considerado como un reglamento válido.

 

Luego, se advierte que como la publicación de un reglamento local es consecuencia inmediata de su sanción y promulgación, corresponda también al Alcalde realizar los trámites materiales administrativos al efecto, para lo cual cuenta con el aparato administrativo a su cargo como administrador general y jefe de las dependencias municipales.

 

Así las cosas debe admitirse que es factible que el acto de trámite que remite, materialmente, un reglamento municipal a la Imprenta Nacional sea firmado por un funcionario administrativo municipal, pues este hecho, per se, no afecta la validez del acto de publicación. Esto en el tanto el acuerdo enviado a publicar haya sido sancionado y promulgado por el Alcalde.

 

En todo caso, si existiese algún defecto propiamente en la publicación del reglamento, debe indicarse que éste afectaría la eficacia de la disposición, más no su validez.

 

B.          LA MATERIA RELATIVA AL FUNCIONAMIENTO DE LA AUDITORÍA INTERNA ES UNA COMPETENCIA EXCLUSIVA Y PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

            En otro orden de cosas, se consulta sobre los efectos de una recusación del auditor. En concreto se consulta si la recusación del auditor, admitida por el Concejo en un caso concreto, implica que éste deba abstenerse de ejercer sus competencias de fiscalización siempre que los funcionarios recusantes hayan realizado actuaciones en cualquier  actividad posterior. Es decir que la consulta se refiere a los efectos que puede tener una recusación en la función fiscalizadora de una auditoría interna.

 

            Luego, es claro que este extremo de la consulta tiene relación directa con la organización y el funcionamiento de la Auditoría Interna dentro de una corporación municipal. Por tal motivo, al tenor de lo que  establecen  los  numerales  4  y  5  de  nuestra  Ley  Orgánica, en concordancia con los artículos 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y, 3, 20, 23 y 24 de Ley General de Control Interno, este Órgano Asesor no es competente para emitir el pronunciamiento que se pide. Al respecto, conviene transcribir lo dicho en el dictamen C-51-2004 de 4 de febrero de 2004 que reitera la Opinión Jurídica OJ-179-2003 de 25 de setiembre de 2003:

 

“     De la lectura del Oficio, sin mayor esfuerzo, se constata que el cuestionamiento que se hace tiene relación directa con la organización y el funcionamiento de la Auditoría Interna dentro de una corporación municipal.  Por tal motivo, al tenor de lo que  establecen  los  numerales  4  y  5  de  nuestra  Ley  Orgánica  (Ley  6815  de 27 de setiembre de 1982), en concordancia con los artículos 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (Ley No. 7428 de 7 de setiembre de 1994) y, 3, 20, 23 y 24 de Ley General de Control Interno (Ley No. 8292 de 27 de agosto del 2002), este Órgano Asesor no es competente para emitir el pronunciamiento que se pide.

 

Sobre el particular, recuérdese que nuestro ordenamiento jurídico-administrativo le confiere tal facultad dictaminadora a la Contraloría General de la República y, en este sentido, este Órgano Asesor ha señalado que:

 

 

“Si bien nuestra Ley Orgánica (artículo 4) les permite a los auditores internos consultarle a la Procuraduría General de la República sin necesidad de que adjunten el criterio de la Asesoría Legal, esta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones. Así las cosas, la consulta debe versar sobre una materia en la cual el órgano asesor puede ejercer válidamente la función consultiva, no así en aquellas, en las que otros órganos, tienen una competencia exclusiva y prevalente. En pocas palabras, la eximente del criterio de la Asesoría Legal no constituye un fundamento válido para que las auditorias internas puedan requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en cualquier materia; ello sólo es posible en aquellos supuestos donde podemos ejercer nuestra función consultiva.

 

En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de una materia en la que Contraloría General de la República tiene una competencia exclusiva y prevalente, y, por ende, el órgano asesor no puede ejercer la función consultiva emitiendo un dictamen vinculante en este supuesto.”  (lo resaltado no es del original) (Opinión Jurídica OJ-148-2002 de 18 de octubre del 2002)”

 

            Así las cosas, esta parte de la consulta no es admisible.

 

C.          CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

1. Que corresponde al Concejo Municipal aprobar los reglamentos municipales, pero que éstos requieren, para efectos de su validez, la sanción y promulgación del Alcalde Municipal.
2. Luego, la publicación de los reglamentos municipales es una consecuencia directa de su promulgación por parte del Alcalde Municipal, por tanto no sería válido un reglamento publicado sin la sanción y promulgación del Alcalde.
3. No obstante lo anterior, la mera falta de publicación de un reglamento sancionado y promulgado por el Alcalde solamente afecta la eficacia del mismo.
4. Corresponde al Alcalde la responsabilidad de la publicación de los reglamentos sancionados y promulgados, pero no obsta a que el acto material y de trámite de enviarlo a la Imprenta Nacional sea realizado por un funcionario administrativo de la municipalidad.

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto  

 

JOA/jmd