9 de febrero de 2015

C-022-2015

Señor

Geovanni Garro Mora

Gerente General Corporativo

Banco Popular

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio GGC-910-2014 del 10 de setiembre de 2014, mediante el cual consulta, si para abrir oficinas comerciales el Banco debe solicitar licencia o autorización municipal, siendo que no existe discusión alguna sobre el pago del impuesto de patente, pues ya la Procuraduría ha señalado en reiteradas ocasiones que sí se encuentra sujeto a cancelar ese tributo.

Se adjunta el criterio legal de la entidad financiera, que arriba a la siguiente conclusión:

“(…) El Banco Popular y de Desarrollo Comunal está autorizado tanto por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, como por su Ley Orgánica, para abrir oficinas en todo el territorio nacional, para el desarrollo de sus operaciones a fin de cumplir con los cometidos que le impone su Ley de creación, motivo por el cual, no requiere para ello la previa autorización o licencia de las diferentes municipalidades. Esta conclusión tiene pleno respaldo en la jurisprudencia desarrollada tanto por la Sala Constitucional como por la Procuraduría General de la República (…)”

       I.            De las Municipalidades y la descentralización territorial.-

            El tema de fondo que nos ocupa en esta consulta, tiene que ver con el concepto mismo de organización administrativa, en tanto se trata de una pugna entre el Banco Popular y las Municipalidades del país, en lo tocante a si son éstas últimas las que deben autorizar la creación e instalación de sucursales bancarias en su jurisdicción.

            Para resolver el punto, nos remitimos al concepto mismo de Estado, que se encuentra constituido no solo por la Administración Central, sino por una serie de entes públicos menores, que conforman la Administración Pública Descentralizada, de la que tanto el Banco como la Municipalidad forman parte.

            De acuerdo con Ernesto Jinesta, los entes públicos menores o Administración Descentralizada:

“(…) han sido creados en virtud de un acto de imperio del Estado (v. gr. Por la propia Constitución o por una ley) que es iniciativa de sus órganos (Poder Constituyente o Asamblea Legislativa), para atender una serie de fines especiales que originariamente le correspondían a éste. (…) Dentro de los entes públicos menores podemos encontrar unos de carácter territorial (municipalidades), institucional (instituciones autónomas y semiautónomas) y corporativo (colegios profesionales y las corporaciones productivas) (…)”

Ernesto Jinesta Lobo; Tratado de Derecho Administrativo I, página 38

            En el caso de las Municipalidades, nos encontramos con una descentralización de carácter territorial, ostentan para el ejercicio de sus funciones autonomía  administrativa, política o de gobierno, según le concedió la Carta Magna en su artículo 170 y su rango de competencia lo define el artículo 169 de la Constitución Política al señalar: “(…) La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley (…)”

            Así, las Corporaciones Municipales aunque autónomas, deben constreñir su actividad a lo que se pueda considerar como “intereses y servicios locales”, lo que por ser un concepto jurídico indeterminado, deberá determinarse en cada caso específico, según la ley así lo establezca.

            Respecto de esa definición del término “local”, ha manifestado la Procuraduría:

“(…) Consecuentemente, las competencias “locales” atribuidas a la municipalidad a partir del reconocimiento de su autonomía, se contraponen a las competencias de carácter nacional que deben ser ejercidas por el Estado.

Ahora bien, existen algunas materias donde el campo competencial entre uno y otro ente no puede deslindarse, pues el ejercicio de atribuciones nacionales también puede desarrollarse dentro de las circunscripciones territoriales de las corporaciones municipales. Esto lleva a señalar que éstas no necesariamente son excluyentes y que pueden coexistir en un mismo ámbito territorial.

Es precisamente esta interrelación de competencias nacionales y locales, la que exige que deban estar perfectamente definidas, a fin de garantizar la política del Estado sin menoscabo de las atribuciones municipales, exigiendo relaciones de coordinación entre ambos entes.

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha reconocido que la descentralización territorial del régimen municipal, no implica la eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos del Estado, de manera que existen intereses locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección constitucional y legal es atribuida a otros entes públicos. Así lo señaló en la sentencia 14906-2006 de las 14:52 horas del 10 de octubre de 2006, en la cual indicó:

 “V.  Las Municipalidades. El artículo 169 de la Constitución Política otorgó a las municipalidades atribuciones para administrar los intereses y servicios locales. Sin embargo, como indicó la Sala desde la sentencia No. 1997-6469, la descentralización territorial del régimen municipal, no implica una restricción o eliminación de las competencias asignadas constitucionalmente a otros órganos del Estado. De manera que existen intereses locales cuya custodia corresponde a las Municipalidades y junto a ellos, coexisten otros cuya protección constitucional y legal es atribuida a otros entes públicos, lo que ha sido objeto de un trato legislativo muy claro en el artículo 5 del Código Municipal, al indicar que la competencia Municipal genérica no afecta las atribuciones conferidas a otras entidades de la Administración Pública, y esa afirmación debe entenderse, desde luego, como conclusión constitucionalmente posible, pero únicamente como tesis de principio. Y es así, porque al haber incluido el constituyente un concepto jurídico indeterminado en el artículo 169, al señalar que le corresponde a la Municipalidad de cada cantón, administrar los servicios e intereses "locales", se requiere, para precisar este concepto, estar en contacto con la realidad a la que va destinado, de manera que la única forma de definir o de distinguir lo local de lo que no lo es, es por medio de un texto legal, es decir, que es la ley la que debe hacerlo, o en su defecto, y según sea el caso, deberá hacerse por medio de la interpretación jurisprudencial que de esos contenidos haga el control jurisdiccional. (…) En otras palabras, habrá cometidos que por su naturaleza son municipales -locales- y no pueden ser substraídos de ese ámbito de competencia para convertirlos en servicios o intereses nacionales, porque hacerlo implicaría desarticular a la Municipalidad, o mejor aún, vaciarla de contenido constitucional, y por ello, no es posible de antemano dictar los límites infranqueables de lo local, sino que para desentrañar lo que corresponde o no al gobierno comunal, deberá extraerse del examen que se haga en cada caso concreto. No pueden subsistir funciones de ningún ente público, que disputen su primacía con las municipalidades, cuando se trata de materia que integra lo local.”

Dictamen C-015-2013 del 11 de febrero de 2013

            De lo expuesto se concluye, que si bien las Municipalidades ostentan autonomía, ello lo es únicamente para la administración y gobierno de los intereses locales, en contraposición con los nacionales, por lo que tales Corporaciones no pueden desconocer, en el ejercicio de sus funciones, las competencias atribuidas a otros órganos del Estado, con los que por el contrario, tienen un deber de coordinación, a fin de alcanzar en forma conjunta el interés público.

            Corresponde analizar entonces la situación jurídica del consultante, a fin de determinar la naturaleza de su competencia frente a la descentralización territorial.

    II.            Del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

            Por su parte, el Banco Popular y de Desarrollo Comunal es también parte de la administración descentralizada, siendo el artículo 2 de su Ley Orgánica, n° 4351 el que establece su naturaleza:

“(…) El Banco Popular y de Desarrollo Comunal es una institución de Derecho Público no estatal, con personería jurídica y patrimonio propio, con plena autonomía administrativa y funcional. Su funcionamiento se regirá por las normas del Derecho Público. El Banco tendrá como objetivo fundamental dar protección económica y bienestar a los trabajadores, mediante el fomento del ahorro y la satisfacción de sus necesidades de crédito. Con este propósito procurará el desarrollo económico y social de los trabajadores, para lo cual podrá conceder créditos para necesidades urgentes, así como para la participación del trabajador en empresas generadoras de trabajo que tengan viabilidad económica. (…)”

            Respecto del establecimiento de sucursales, los artículos 3 y 29 indican respectivamente:

“(…) El domicilio del Banco será la ciudad de San José. Existirán sucursales dirigidas por Juntas de Crédito locales nombradas por la Junta Directiva Nacional, cuyos domicilios se fijarán de acuerdo con el Reglamento de esta ley. Además el Banco creará Oficinas Auxiliares en los lugares que considere conveniente.(…)”

“(…) Cuando las circunstancias económicas de población, de transporte y de volumen de operaciones de Banco lo justifiquen, la Junta Directiva Nacional podrá, con el voto de por lo menos cinco de sus miembros, crear sucursales u oficinas auxiliares en cualquier lugar del país (…)”

            En lo relativo a la competencia del Banco que consulta, también se trae a colación la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, por ser esta normativa aplicable al ente público no estatal:

“(…) Artículo 2º.-Los bancos del Estado enumerados en el artículo anterior son instituciones autónomas de derecho público, con personería jurídica propia e independencia en materia de administración. Están sujetos a la ley en materia de gobierno y deben actuar en estrecha colaboración con el Poder Ejecutivo, coordinando sus esfuerzos y actividades. Las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia sólo podrán emanar de sus respectivas juntas directivas. De acuerdo con lo anterior, cada banco tendrá responsabilidad propia en la ejecución de sus funciones, lo cual impone a los miembros de la Junta directiva la obligación de actuar conforme con su criterio en la dirección y administración del banco, dentro de las disposiciones de la Constitución, de las leyes y reglamentos pertinentes y de los principios de la técnica, así como la obligación de responder por su gestión, en forma total e ineludible, de acuerdo con los artículos 27 y 28 de esta ley. ( Así reformado por el artículo 2º de la ley Nº 4646 de 20 de octubre de 1970)

Artículo 5º.- Los bancos tendrán su domicilio legal en la ciudad donde opere su oficina principal. Podrán establecer sucursales, agencias u oficinas, así como designar corresponsales en cualquier lugar del territorio de la República. También podrán actuar, en operaciones propias de bancos comerciales, como agentes o corresponsales de bancos extranjeros de primer orden, y designar a éstos como sus agentes o corresponsales en el exterior. Los bancos están asimismo autorizados para establecer sucursales, agencias u oficinas, fuera del territorio nacional. (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 4348 de 2 de julio de 1969) (…)”

            La normativa es basta para determinar, que en este caso existe un interés nacional bien delimitado y unas competencias claramente establecidas y asignadas a la Junta Administrativa del Banco en cuestión, siendo que la autorización para establecer sucursales, viene dada no solo por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, sino por la misma Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, artículos 3 y 29, los que facultan el establecimiento de agencias u oficinas en cualquier lugar del territorio de la República.

 III.            De la licencia para el ejercicio de actividades lucrativas.-

            Tal y como lo hace ver la entidad consultante, el tema ya había sido abordado con anterioridad por la Procuraduría General de la República, en su Dictamen C-317-2008, en el cual se hace alusión a la diferencia entre la licencia municipal y pago del impuesto de patente. Como parte del análisis se indicó en esa oportunidad:

“(…) Según lo establecido en el Título XII de nuestra Constitución Política (artículos 168 a 175), las municipalidades tienen el poder-deber de administrar los intereses y servicios de cada cantón. Dentro de las atribuciones que le fueron encomendadas a las corporaciones municipales por ley –en el Código Municipal- , se encuentra el deber de otorgar de forma exclusiva, cuando corresponda, las respectivas licencias municipales para el ejercicio de actividades lucrativas realizadas dentro de su jurisdicción, así como efectuar el cobro del impuesto de patente que como consecuencia de ellas se genere, ello como un medio de financiamiento para la realización de los fines sociales que persigue.

(…) Ahora bien, de conformidad con las referidas competencias que fueron otorgadas por la Constitución Política a las municipalidades, en el artículo 79 del Código Municipal (Ley N°7794 del 30 de abril de 1998) el legislador ordinario desarrolló el fundamento normativo de las licencias y del impuesto de patente municipal. Al respecto dispone el referido numeral: 

"ARTÍCULO 79.-

Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con licencia municipal respectiva, la cual se obtendrá mediante el pago de un impuesto. Dicho impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia, aunque la actividad no se haya realizado."

De la letra del artículo transcrito, se desprende que el ejercicio de la actividad lucrativa en una determinada localidad está directamente vinculada con dos institutos jurídicos que, en ese caso, si bien son interdependientes,  responden a conceptos distintos: sea la licencia municipal y el impuesto de patente. Es importante rescatar que pese a la confusa redacción del citado artículo 79, la Sala Constitucional ha precisado las diferencias existentes entre ambas figuras señalando que:

"Distingue nuestra legislación entre licencia propiamente dicha, que es el acto administrativo que habilita al particular para ejercer la respectiva actividad y el pago de impuesto propiamente dicho, que se denomina con el nombre de patente.

La principal justificación teórica para imponer este tipo de tributo, es la ya tradicional en el ámbito del Derecho Municipal, que lo define como la imperiosa necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos que el particular recibe de la Municipalidad; es decir, que los negocios comerciales o las actividades lucrativas, según la nomenclatura que utiliza nuestro Código Municipal, se ven altamente beneficiados con la seguridad, el orden el aseo y la actividad municipal en general, por lo que deben contribuir con el Gobierno Local. En doctrina se llama patente o impuesto a la actividad lucrativa, a los que gravan a los negocios sobre la base de caracteres externos más o menos fáciles de determinar, sin que exista un sistema único al respecto. (…)" ( SCV N° 2197-92 del 11 de agosto de 1992. En igual sentido el Voto N° 6362-94 del 1 de noviembre de 1994. Lo resaltado no es del original)

Como reiteradamente lo ha señalado la Procuraduría General, la licencia municipal es un acto administrativo de las entidades locales, que lo que hace es autorizar la realización de ciertas actividades lucrativas en un determinado cantón, mientras que el impuesto de patente es aquella obligación, de carácter tributario que surge a posteriori, como consecuencia del ejercicio de las actividades lucrativas que previamente fueron autorizadas

Una vez aclarado lo anterior, es necesario señalar que el análisis que se realizará a continuación se refiere a la obligación de pago del impuesto y no a la autorización para el ejercicio de la actividad, puesto que el ejercicio de la actividad de los bancos estatales ciertamente está autorizado por su ley de creación, tema este último que, como se advierte, no es el punto objeto de consulta.

(…)”.

IV.- Conclusiones.-

            Como se puede apreciar de la normativa citada, las Corporaciones Municipales ostentan autonomía y una competencia otorgada por la misma Carta Magna, para velar por los intereses y servicios locales, ello en clara contraposición con lo que serían los intereses nacionales, concepto que ha venido a delimitar la Sala Constitucional, al señalar que será en cada caso concreto según la Ley, que se defina el límite entre esos ámbitos de competencia.

            En el caso que nos ocupa, es claro que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal ostenta autonomía para el ejercicio de su actividad y que adicionalmente, ha sido expresamente facultado tanto por su Ley Orgánica como por la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, para establecer agencias o sucursales en todo el país.

            En tanto esa competencia resulta de interés nacional y ha sido definida por Ley, escapa al control de las Municipalidades el establecimiento de agencias o sucursales del Banco consultante en sus jurisdicciones, por lo que dicha entidad no requiere de solicitar la licencia o autorización previa a las Corporaciones Municipales para su instalación y funcionamiento.

            Atentamente,

                                                                       Paula Azofeifa Chavarría

                                                                       Procuradora Adjunta.-