06 de marzo, 2015

C-051-2015

                                              

Licenciado

Ronald Ugalde Rojas

Auditor Interno

Municipalidad de Poás

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su oficio  MPO-AIM-008-2015 de 18 de febrero de 2015, recibido el 27 de febrero de 2015.

 

Mediante oficio N.° MPO-AIM-008-2015 de 18 de febrero de 2015, se nos requiere, en primer lugar que aclaremos, en puntos supuestamente oscuros, un oficio de la Contraloría General de la República, sea el 8439 de 16 de agosto de 2013, emitido en ejercicio de la función consultiva de ese órgano.

 

Adicionalmente, se nos realiza una seria de consultas sobre aspectos puntuales del régimen jurídico de los denominados Comités Cantonales de Deportes. Específicamente, se pretende que se indique si los Comités Cantonales de Deportes están sujetos a un poder jerárquico con respecto a la respectiva municipalidad. Luego se consulta si los Comités Cantonales de Deportes son independientes de la Municipalidad local. Además se consulta si el Concejo Municipal puede conocer y resolver los recursos que se presenten contra los acuerdos de los Comités Cantonales de Deportes en materia de administración de instalaciones deportivas. Finalmente se consulta si un miembro de la Junta Directiva del Comités Cantonal de Deportes puede, simultáneamente, ser parte de una asociación de deportes afiliada al mismo Comités Cantonal o si debe abstenerse de participar en los asuntos que conciernan a la asociación que integra.

 

La consulta se realiza al amparo del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, norma que permite a los auditores consultar directamente.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. La aclaración de los oficios de la Contraloría General es una atribución de ese órgano contralor, b. En orden al régimen jurídico de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación.

A.                LA ACLARACION DE LOS OFICIOS DE LA CONTRALORIA GENERAL ES UNA ATRIBUCION DE ESE ORGANO CONTRALOR.

 

El hecho de que la Ley le atribuya a un determinado órgano una competencia para dictar un particular tipo de acto administrativo, implica, de suyo, que ese órgano es también el competente para aclarar los actos que haya dictado.

 

En efecto, debe tomarse nota de que el artículo 65 de la Ley General de la Administración Pública ha establecido que el órgano al que la Ley le atribuya una particular competencia goza, per se, de las atribuciones necesarias para realizar las tareas que se requieran para la eficiente expedición de sus asuntos. Esto incluye la aclaración de sus actos. Al respecto, es oportuno citar a GORDILLO:

 

Sólo el órgano que dictó el acto puede formalmente aclararlo y que si el sentido del acto es precisado, desentrañado o establecido por un órgano superior o por la justicia, estamos ante un caso de interpretación, la cual por su naturaleza es siempre retroactiva. Con todo, el órgano que lo interprete puede también admitir que si el acto dejaba margen a dudas, puede ser legítimo el incumplimiento, o el cumplimiento en otro sentido, efectuado por el particular.(Ver GORDILLO: http://www.gordillo.com/tomos_pdf/3/capitulo12.pdf)

 

Es decir que la regla en Derecho Público es que sólo el órgano emisor del respectivo acto, pueda aclararlo, o bien su superior jerárquico – en caso de que exista - por vía de recurso.

 

Aunque sobre decirlo, esta regla se aplica también tratándose de dictámenes o cualquier tipo de opinión consultiva. En este sentido, de la relación entre los artículos 303.4 y 304.3 de la Ley General de la Administración Pública, se infiere que las opiniones consultivas y dictámenes, en principio, deben ser aclaradas por el órgano administrativo que los haya emitido y que tenga la competencia al efecto.

 

Lo anterior es particularmente importante si el órgano emisor del acto es titular de competencias excluyentes y prevalentes como es el caso de la Contraloría General de la República, pues en este supuesto es notorio que sería absolutamente improcedente que otra administración u órgano la sustituya en la aclaración de sus actos, dado que esto implicaría, per se, asumir atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha reservado, de forma excluyente y prevalente, al órgano contralor.

 

Así las cosas, no es admisible la consulta del señor auditor en el extremo en que requiere que la Procuraduría General aclare un  oficio de la Contraloría General de la República, sea el 8439 de 16 de agosto de 2013, emitido en ejercicio de la función consultiva de ese órgano.

 

 

B.                EN ORDEN DEL REGIMEN JURIDICO DE LOS COMITES CANTONALES DE DEPORTES Y RECREACION.

 

            Ahora bien, a efectos de atender la consulta sobre diversas cuestiones relativas al régimen jurídico de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación, es oportuno señalar que, por su naturaleza legal, estos comités son, en primer lugar, órganos de la Municipalidad, por tanto incardinados en la estructura administrativa local.

 

            En efecto, el artículo 164 del Código Municipal, aunque le ha otorgado personalidad jurídica instrumental a los Comités Cantonales para determinados fines, ha establecido que éstos son órganos adscritos a la municipalidad respectiva, es decir que  pertenecen y  forman parte de la corporación local respectiva.

 

            Al respecto, es importante transcribir lo indicado en el dictamen C-140-2009 de 18 de mayo de 2009, reiterado por el C-158-2014 de 27 de octubre de 2014:

 

A.-       EL COMITÉ: UN ORGANO DE LA MUNICIPALIDAD

 

Los comités cantonales de deportes y recreación son regulados por el Código Municipal en sus artículos 164 a 172. Dispone el primero de dichos artículos:

 

 

"En cada cantón, existirá un Comité cantonal de deportes y recreación, que estará adscrito a la municipalidad respectiva y gozará de personalidad jurídica instrumental para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Asimismo, habrá Comités comunales de deportes y recreación, adscritos al comité cantonal respectivo".

 

Dicho numeral fue objeto de interpretación por esta Procuraduría, mediante dictamen N° C-174-2001 de 19 de junio de 2001, reiterado en diversas oportunidades (así, dictamen No. C-352 de 31 de agosto del 2006, C-303-2005 de 22 de agosto de 2005 y más recientemente C-268-2008 de 30 de julio, 2008).

 

            De conformidad con lo allí señalado, el comité cantonal de deportes y recreación es un órgano colegiado de la respectiva municipalidad y no una persona jurídica independiente de esta. Su naturaleza de órgano se muestra en el hecho de que sólo le ha sido atribuida una personalidad limitada, por una parte, y en el concepto de adscripción. En el presente caso, resulta evidente que el término adscrito significa pertenencia: el comité es un órgano colegiado que se integra dentro de la estructura de la Municipalidad.

 

El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal:

 

·            Los comités deben someter a conocimiento del Concejo Municipal los programas anuales de actividades, obras e inversión, antes de aprobarse los presupuestos ordinarios de la municipalidad (artículo 172 del Código Municipal).

 

·            Los comités deben presentarle un informe de los resultados de la gestión correspondiente al año anterior (artículo 172 Código Municipal).

 

·            El comité debe coordinar con la municipalidad las inversiones y obras que va a realizar en el cantón. La personalidad instrumental no le permite decidir por sí mismo todos los aspectos atinentes a la obra por construir.

 

 

Lo que se justifica porque además de los controles antes indicados, la municipalidad está obligada a contribuir al financiamiento del comité en los términos del artículo 170 del Código Municipal. Todo lo cual significa que el comité está sujeto al control del Concejo Municipal.

 

La personalidad instrumental que el Código atribuye a los comités cantonales de deportes y recreación los autoriza para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración. Ello implica que el comité está inhibido para  realizar otras actividades que no estén en relación directa con las instalaciones deportivas de que es propietario o administrador. En ese sentido, su ámbito de acción es restringido. El respeto a ese ámbito determina la validez y eficacia de los actos y contratos que celebre el comité, según lo dispuesto en los artículos 128 a 140 y 158 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley de la Contratación Administrativa.

 

De ello se desprende que el comité no puede realizar contratos que no tengan por objeto la construcción, mantenimiento o en su caso la administración de las citadas instalaciones. Por consiguiente, pareciera que excede el ámbito de esa personalidad instrumental el desarrollo de programas deportivos, la actividad física y la recreación para todos. Dicho desarrollo puede entenderse comprendido dentro del ámbito competencial del comité, pero no estará cubierto por la personalidad instrumental, salvo en el tanto en que dichos programas puedan entrar en el ámbito de la administración de las instalaciones, lo cual no puede ser establecido en abstracto. Es de advertir, en todo caso, que esas competencias son propias de la Municipalidad y sólo pueden ser desempeñadas por órganos de ésta.

 

            Puesto que al comité de deportes le corresponde mantener las instalaciones deportivas de su propiedad, cabe cuestionarse si es titular de una potestad normativa independiente, que le permita precisamente administrar tales bienes.

 

            Debe insistirse. Los Comités Cantonales de Deportes y Recreación no son personas jurídicas  distintas de la Municipalidad, sino que son órganos municipales que cumplen una función local, sea desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como  construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración. Solamente a este efecto, la Ley les ha otorgado una personalidad instrumental.

 

            Así los Comités Cantonales de Deportes y Recreación tienen una personificación presupuestaria, que le confiere la potestad para administrar los bienes públicos a su cargo con independencia del ayuntamiento al que pertenece, pero que no los transforma en personas jurídicas plenas distintas de las municipalidades. (Sobre el concepto de personalidad jurídica instrumental ver: sentencia de la sala constitucional N.° 3629-2005 de las 2:58 horas del 5 de abril de 2005 y N.° 8889-2012 de las 4:00 horas del 27 de junio de 2012)

 

            Por el contrario, debe reiterarse lo dicho en el dictamen C-140-2009 que se trata de una personificación limitada, pues el Código Municipal, en especial su artículo 172, prevé una estrecha relación entre el Comité Cantonal de Deportes y su respectivo Concejo Municipal. En este sentido, conviene repetir lo señalado en el dictamen recién citado: 

 

    ·   Los comités deben someter a conocimiento del Concejo Municipal los programas anuales de actividades, obras e inversión, antes de aprobarse los presupuestos ordinarios de la municipalidad (artículo 172 del Código Municipal).

 

   ·  Los comités deben presentarle un informe de los resultados de la gestión correspondiente al año anterior.

 

   ·    El comité debe coordinar con el Concejo  las inversiones y obras que va a realizar en el cantón. La personalidad instrumental no le permite decidir por sí mismo todos los aspectos atinentes a la obra por construir.

 

            En el mismo sentido,  debe destacarse que los Comités Cantonales de Deportes y Recreación lo que tienen es un grado de desconcentración mínima, pues el ejercicio de sus competencias está sujeto a las instrucciones y reglamentaciones del Concejo Municipal. Esto por disposición expresa del artículo 169 del Código Municipal. Nuevamente, vale la pena citar el dictamen C-140-2009:

 

En efecto, el Comité funciona con normas emitidas no por él mismo, sino por los reglamentos que emita el Concejo Municipal, titular de la potestad normativa en la Municipalidad, artículo 13, inciso c) del Código Municipal. Esos reglamentos regulan no solo el funcionamiento  de los comités, sino también cómo deben administrarse las instalaciones deportivas municipales. Lo que significa que en estos ámbitos el Comité no es titular de una potestad para reglamentar. Dispone el artículo 169 del Código:

 

“Artículo 169. — El Comité cantonal funcionará con el reglamento que dicte la respectiva municipalidad, el cual deberá considerar, además, las normas para regular el funcionamiento de los comités comunales y la administración de las instalaciones deportivas municipales”.

 

Confirma esa incompetencia del Comité el numeral 167: el Comité funciona conforme el reglamento que promulgue la municipalidad:

 

“Artículo 167. — Los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, están inhibidos para integrar estos comités, los cuales funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad”.

 

 

            De esas disposiciones se deriva que el Código Municipal no reconoce potestad reglamentaria a los comités cantonales de deportes y recreación. Puesto que dicha potestad ha sido atribuida al Concejo Municipal, se sigue como lógica consecuencia que el comité no puede prevalecerse de lo dispuesto en el numeral 103 de la Ley General de la Administración Pública o de la potestad de autoorganización para pretender emitir un reglamento con independencia del Concejo Municipal.

 

            Cabe anotar que un comité puede proponer al Concejo Municipal una determinada reglamentación, pero esa propuesta no solo no vincula al Concejo sino que no puede surtir efecto alguno sin la aprobación de ese Concejo.

 

            Consecuentemente, en tanto la propuesta no sea conocida y aprobada por el Concejo Municipal, el comité no puede oponer la reglamentación a los usuarios de sus instalaciones o servicios.

 

            Conviene ser enfático. El funcionamiento de los Comités Cantonales de Deportes debe realizarse en estrecha relación con el Concejo Municipal, pues su función se vincula  con la acción e identidad de la comunidad y es una de las formas de promover o involucrarse en su desarrollo local. Al respecto, es oportuno citar la sentencia de la Sala Constitucional N.° 2074-2004 de las 10:54 horas del 27 de febrero de 2004:

 

III.-

De estas normas y de la caracterización que se ha hecho de los comités cantonales y de su representación más atomizada, los comités comunales, se deriva que se trata de órganos cuya constitución responde a criterios materiales, comunitarios y territoriales. Es decir, son organizaciones que pretenden la promoción de una actividad específica –las actividades deportivas y recreativas– en el marco de una comunidad concreta, que se relaciona, a su vez, con un espacio físico determinado –que, por cierto, en el caso de los comités comunales no corresponde necesariamente a la división territorial administrativa, cosa que sí ocurre con los cantonales–. Este recuento de los rasgos de los comités comunales sumado a su pertenencia a las corporaciones locales permite establecer una conclusión preliminar: su trabajo se vincula de forma estrecha con la acción e identidad de la comunidad y es una de las formas de promover o involucrarse en su desarrollo cultural. La misma forma de integrar los comités comunales reafirma este rasgo: sus miembros deben ser residentes de la comunidad y son electos por representantes de las organizaciones deportivas, recreativas y de desarrollo comunal existentes en el seno de esa comunidad.

 

Así las cosas, debe señalarse que si bien la desconcentración mínima de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación implica un quiebre de la relación jerárquica con el Concejo Municipal, éste retiene el poder jerárquico de mando e instrucción sobre el respectivo Comité lo que significa que puede determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración mínima de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas. Doctrina del artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública. Al respecto, conviene citar el dictamen C-214-2004 de 2 de julio de 2004, que reitera el C-159-1996 de 25 de setiembre de 1996:

 

 

Por otra parte, la atribución de esa competencia quiebra los principios normales en orden a la relación de jerarquía. En primer término, el jerarca deviene incompetente para emitir los actos relativos a la materia desconcentrada. Esa incompetencia no es, sin embargo, absoluta. La norma que desconcentra delimita la materia desconcentrada así como los poderes conferidos al órgano inferior. Pero en los demás aspectos de su actividad, este órgano permanece sometido a la relación de jerarquía. Consecuentemente, el jerarca ejercita sus poderes normales respecto de los ámbitos no desconcentrados. De allí que la norma que desconcentra deba establecer hasta dónde llega la desconcentración, qué poderes conserva el jerarca respecto de lo desconcentrado.

 

 

En segundo término, hablamos de un poder de decidir, pero ese poder de decidir no necesariamente tiene que implicar agotamiento de la vía administrativa. Es decir, la desconcentración no se opone al recurso jerárquico en favor del jerarca o de un tercer órgano, circunstancia que está prevista en el artículo 83.-2 de la Ley General de la Administración Pública. Lo que nos indica que el jerarca mantiene una cierta tutela sobre el inferior.

 

 

En tercer término, dependiendo del grado de desconcentración (máxima o mínima), el jerarca mantiene el poder de mando e instrucción sobre el órgano desconcentrado (artículo 83, 3 íbidem). Lo que significa que ante una desconcentración mínima, el jerarca podría determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración. En ese sentido, la desconcentración de competencias es compatible con una tutela jurídica y material completa, que se expresa en la facultad que tiene el órgano que desconcentra de fijar criterios y dictar instrucciones que deberá cumplir el órgano que ejerza competencias desconcentradas. Aspecto que es reconocido por la doctrina…”.

 

No obstante, debe señalarse que en aplicación del artículo 83.2 de la Ley General de la Administración Pública, el Concejo Municipal no puede avocarse las competencias desconcentradas del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, ni revisar o sustituir su conducta ya sea de oficio o por vía de recurso de parte.

 

Finalmente se consulta si un miembro de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes puede, simultáneamente, ser parte de una asociación de deportes afiliada al mismo Comité Cantonal.

 

En este sentido, debe señalarse que por disposición expresa del artículo 165 del Código Municipal, los Comités Cantonales de Deportes deben estar integrados por dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del respectivo cantón, amén de por dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal y un miembro de las otras organizaciones comunales que existan en el cantón.

 

Artículo 165. — El Comité cantonal estará integrado por cinco residentes en el cantón:

 

a) Dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal.

 

b) Dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón.

 

c) Un miembro de las organizaciones comunales restantes.

 

Cada municipalidad reglamentará el procedimiento de elección de los miembros del Comité cantonal

 

Es decir que expresamente la Ley ha descartado que exista una incompatibilidad entre ser miembro de un Comité Cantonal de Deportes y pertenecer a una asociación deportiva o cualquier otro tipo de organización deportiva o recreativa.

 

Lo anterior, sin perjuicio, de señalar que en los asuntos que deba resolver el Comité Cantonal de Deportes y  en que tenga interés la asociación u organización a la que pertenece alguno de esos miembros de organizaciones deportivas, éstos deban abstenerse de intervenir en la discusión y votación de esos asuntos. Esto en aplicación del artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública en relación con el artículo 49.1 del Código Procesal Civil.

 

 

C.                CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye  que:

 

1.   Es inadmisible la consulta en el extremo en que requiere  que la Procuraduría General aclare un  oficio de la Contraloría General de la República.

2.   Los Comités Cantonales de Deportes y Recreación son órganos que pertenecen a la Municipalidad del respectivo cantón, y no son personas jurídicas distintas de la municipalidad.

3.   Sin perjuicio de lo anterior, los Comités Cantonales de Deportes y Recreación tienen un grado de desconcentración mínima y una personalidad jurídica instrumental para que pueda cumplir las funciones desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como  construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración.

4.   No obstante, lo anterior las funciones de los Comités Cantonales de Deportes y Recreación deben ejercerse en coordinación con la respectiva Municipalidad, el Concejo Municipal como su superior jerárquico retiene el poder jerárquico de mando e instrucción sobre el respectivo Comité lo que significa que puede determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada, sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración.

5.   El Concejo Municipal no puede avocarse las competencias desconcentradas del Comité Cantonal de Deportes y Recreación, ni revisar o sustituir su conducta ya sea de oficio o por vía de recurso de parte.

6.   Por disposición expresa del artículo 165 del Código Municipal, los Comités Cantonales de Deportes deben estar integrados por dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del respectivo cantón, amén de por dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal y un miembro de las otras organizaciones comunales que existan en el cantón.

7.   En los asuntos que deba resolver el Comité Cantonal de Deportes y  en que tenga interés la asociación u organización a la que pertenece alguno de esos miembros de organizaciones deportivas, éstos deban abstenerse de intervenir en la discusión y votación de esos asuntos.

 

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto  

 

 

 

 

 

JOA/jmd