16 de marzo de 2015

C-055-2015                                                                          

                                                                        

Señor

Manuel  González Sanz

Ministro de Relaciones Exteriores y Culto

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio DJO-471-2014 de 11 de diciembre de 2014.

 

En el memorial  DJO-471-2014 de 11 de diciembre de 2014,  se nos indica que en el dictamen C-243-2014 de 11 de agosto de 2014, este Órgano Superior Consultivo indicó que en el tanto el artículo 14.6 del Código de Familia se encuentre vigente, los consulados asentados en Costa Rica no pueden celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo. Esto con fundamento en el artículo 5.f del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares.

 

Ahora bien, en el oficio DJO-471-2014 se señala que el dictamen C-243-2014 ha omitido analizar la incidencia del principio de extraterritorialidad en la aplicación del instituto del matrimonio consular.

 

En este sentido, se señala que el principio de extraterritorialidad indica que cuando los agentes consulares actúan lo hacen sujetos a las leyes del Estado acreditante y fuera de la Ley local.

 

No obstante, se aclara que bajo este principio de extraterritorialidad no se está refiriendo a la antigua doctrina, que ya ha perdido su vigencia en el Derecho Internacional, de que la sede diplomática del Estado acreditante constituía una prolongación del territorio de ese Estado dentro del cual éste ejercía un poder soberano. Más bien señala que por principio de extraterritorialidad, se hace referencia al hecho de que el instituto del matrimonio consular permite la aplicación de la Ley del Estado acreditante, Ley extranjera,  para esos casos. 

 

Al respecto, señala que el principio de aplicación territorial de Ley local que está no se aplica a personas no localizadas en su territorio. Esto, considera, se aplica también al matrimonio consular pues siendo el agente que oficia el matrimonio un funcionario de otro Estado, no se le aplica ni a él ni a los eventuales contrayentes la Ley local, sino la Ley del Estado acreditante.

En esta nueva consulta se insiste en que por principio de extraterritorialidad, los actos notariales practicados por cónsules extranjeros surten efectos exclusivamente en el Estado que envía por lo que solamente están sometidos a las regulaciones de éste. Se considera que los Cónsules extranjeros que no están obligados a cumplir cualquier disposición del ordenamiento nacional. En abono de esta tesis, se señala que los cónsules costarricenses, en sus funciones notariales, solamente están sometidas a la Ley costarricense de acuerdo con el artículo 14 del Código Notarial. Así el consultante considera que el principio de aplicación extraterritorial que rige en el matrimonio consular hace que el artículo 14.6 del Código de Familia no sea oponible a los cónsules extranjeros acreditados en Costa Rica.

 

Finalmente se señala que existen otros países que si bien no admiten, en sus legislaciones nacionales, el matrimonio entre personas del mismo sexo, sí han permitido que los cónsules extranjeros los celebren.

 

A pesar de todo lo anterior, en el  oficio DJO-471-2014 de 11 de diciembre de 2014, se indica que si bien las autoridades consulares se rigen, en el ejercicio de sus funciones notariales y registrales, por la Ley del Estado enviante, esto no implica que se encuentren autorizados para quebrantar la Ley del Estado receptor, pues se encuentran en la obligación de respetarlas.

 

Hechas las consideraciones anteriores, se consulta cuál es la Ley aplicable al matrimonio consular, si la Ley del Estado que envía o la del Estado receptor.

 

Se hace constar que el criterio de la respectiva asesoría legal se encuentra incorporado dentro del oficio DJO-471-2014 de 11 de diciembre de 2014.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. En orden a la Ley aplicable al matrimonio consultar, b. Sobre las limitaciones del instituto del matrimonio consular.

 

 

A.       EN ORDEN A LA LEY APLICABLE AL MATRIMONIO CONSULAR.

 

Indudablemente, conforme el Derecho Internacional, el matrimonio consular se rige, en principio, por el Derecho del Estado acreditante – auctor regit actum -. Esta regla general se encuentra codificada en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares la cual Costa Rica ha suscrito. La razón de esta regla se encuentra en que el matrimonio consular tiene por objeto producir plenos efectos jurídicos en el Estado acreditante. Este punto fue señalado con claridad en el dictamen C-243-2014 al que se hace mención en la presente consulta:

 

Es decir que la Convención ha reconocido  que la autoridad consular pueda celebrar matrimonios que, en principio, se regirán por la Ley del Estado enviante.

 

Al respecto, es oportuno transcribir el comentario de la Comisión de Derecho Internacional al entonces borrador de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1961:

 

“En su capacidad como registrador, el cónsul o cualquier oficial consular puede llevar los registros e inscribir todos los documentos relevantes relacionados con nacimientos, matrimonios, muertes, legitimaciones, en esta capacidad se rige por las leyes y regulaciones del Estado acreditante” (INTERNATIONAL LAW COMMISSION, Draft Articles on Consular Relations, with commentaries, 1961)

 

            Asimismo, conviene transcribir el artículo 5.f de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares:

 

     Artículo 5 FUNCIONES CONSULARES

Las funciones consulares consistirán en:

f) actuar en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil, y en funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo, siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor;

           

            Es importante citar también el comentario de PEREZNIETO:

 

Hoy en día generalmente aceptada la práctica de que los cónsules de cualquier país celebren matrimonios entre sus nacionales conforme a la regla auctor regit actuam, esto, es conforme el orden jurídico del Estado que el cónsul representa. La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares regula internacionalmente esta cuestión. Un matrimonio de este tipo produce efectos jurídicos plenos, como si se hubiese realizado en el propio país del cónsul. En esta clase de matrimonios, los contrayentes deben cumplir las formas prescritas en la Ley del Estado que el cónsul representa, lo que parecería ser una excepción a la regla locus regit actum. No obstante, la Ley aplicable puede suscitar algunos problemas que más adelante examinaremos. (PEREZNIETO CASTRO LEONEL, et. Alt. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Parte Especial, Oxford University Press, México, 2009. P. 133)

            En consecuencia con lo anterior, se ha reconocido que la autoridad consular puede oficiar matrimonios siempre que los contrayentes sean nacionales del mismo Estado representado por esa autoridad o de un tercer Estado, y a condición de que éste no esté prohibido por la Ley del Estado receptor. En este tema conviene citar nuevamente el comentario de la Comisión de Derecho Internacional al entonces borrador de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1961:

 

“El oficial consular puede, también, si ha sido autorizado para ese propósito por la Ley del Estado enviante, solemnizar matrimonios entre nacionales de su Estado o entre nacionales del Estado enviante y aquellos de otro Estado, siempre que esto no esté prohibido por la Ley del Estado receptor.” (INTERNATIONAL LAW COMMISSION, Draft Articles on Consular Relations, with commentaries, 1961)

 

            Conviene insistir en que el objeto del matrimonio consular es que éste produzca efectos jurídicos plenos en el registro del Estado acreditante, por lo cual se sigue que los contrayentes que comparezcan ante el respectivo cónsul deben estar sometidos, como Ley personal, a la a la misma Ley del consulado ya sea por su nacionalidad o porque, en virtud de un tratado internacional en particular, se les aplique. (Ver FERNANDEZ ROZAS, JOSE CARLOS. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Civitas, Madrid, 1999 P. 436)

 

            Valga decir que esta doctrina ha sido reconocida por Costa Rica desde lejana data a través de la Ley Orgánica del Servicio Consular, N.° 46 de 7 de julio de 1925, la cual autoriza a los cónsules costarricenses a realizar matrimonios entre nacionales costarricenses, a los cuales les sería aplicable, en principio, la Ley costarricense:

 

ARTICULO 68.- Los matrimonios de los costarricenses pueden  celebrarse ante los Cónsules de la República, los cuales deberán observar, para la validez de este acto, todas las formalidades que las leyes imponen a los Gobernadores

 

Lo anterior es congruente con lo dispuesto en el artículo 23 del Código Civil en el sentido de que la Ley costarricense relativa al estado civil, incluyendo el matrimonio, es aplicable al nacional de Costa Rica aun respecto de los actos celebrados en el extranjero cuando esos actos pudieren producir efectos en Costa Rica:

 

ARTÍCULO 23.- Las leyes de la República concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los costarricenses para todo acto jurídico o contrato que deba tener su ejecución en Costa Rica, cualquiera que sea el país donde se ejecute o celebre el contrato, y obligan también a los extranjeros, respecto de los actos que se ejecuten o de los contratos que se celebren y que hayan de ejecutarse en Costa Rica.

 

Al respecto, conviene citar el comentario de BRENES CORDOBA:

 

“..la patria no deja de ejercer sobre el ciudadano plena jurisdicción en lo concerniente a su estado y capacidad legal, como ocurren con referencia a las disposiciones que regulen el goce, ejercicio y privación de los derechos civiles, el poder paterno, la mayoridad y la minoridad, las que determinan la edad requerida para contraer matrimonio y otras varias, que, como las anteriores entran en lo que se denomina derecho de familia. De este modo se evita que puedan burlarse las leyes nacionales en tan importante materia con solo establecer precariamente domicilio en otro país donde sea lícito lo que en el suelo patrio esté prohibido.” (BRENES CORDOBA. ALBERTO. TRATADO DE LAS PERSONAS. Vol. 1. Juricentro, San Jose. 1 Reimpresión de la 5 edición. 2012. P.145)

 

Ahora bien, debe señalarse que, no obstante lo anterior, el matrimonio consular no escapa totalmente a la aplicación de la Ley local del Estado receptor.

 

            En este orden de ideas, debe apuntarse que el Derecho Internacional no otorga a las oficinas consulares un privilegio de extraterritorialidad. Es decir que si bien se admite que la Ley del Estado acreditante se aplique a los actos consulares, lo cierto es que esto no conlleva a que se desconozca la Ley local. Al respecto, conviene citar lo comentado por JULIUS I. PUENTE respecto de las funciones de los Cónsules precisamente en relación con la posibilidad de celebrar matrimonios:

 

“Su oficina  no posee ya más el privilegio de la extraterritorialidad en esto como en ninguna otra cuestión de relevancia internacional.” (PUENTE, JULIUS. THE FOREING CONSUL. HIS JURIDICAL STATUS IN THE UNITED STATES. Burdette & Smith Company, 1926. P. 70 citado por LEE, 2008) (Ver también PUENTE, JULIUS. THE NATURE OF THE CONSULAR ESTABLISHMENT. En: http://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=8391&context=penn_law_review)

 

            Luego, debe señalarse que, en el Derecho Internacional Privado, se ha insistido en que el régimen jurídico del matrimonio es una materia que se regula principalmente por la Ley Local. (Ver: MORSE et alt.  DICEY AND MORRIS ON THE CONFLICT OF LAWS, Sweet & Maxwell, Londres, 2012)

 

De esta manera la propia Convención de Viena sobre Regulaciones Consulares impide a las oficinas consulares celebrar matrimonios, aún entre nacionales del Estado enviante, que quebranten o contradigan normas de orden público o prohibiciones explícitas de la Ley local del  Estado receptor, salvo que por vía de Tratado Internacional o por ministerio de la Ley local se autorice al Cónsul al efecto. Al respecto, debe citarse a LEE:

 

“En el tanto, sin embargo, que la celebración de un matrimonio es considerada como una cuestión de lex loci, los tratados, por lo general, no permiten que se celebren matrimonios en el Estado receptor. Y aún cuando los tratados lo permitan, éstos típicamente requieren que los cónsules se conformen a la Ley local, o a la Ley del Estado enviante o notificar a las autoridades locales. Típicamente también ambos contrayentes o al menos uno de ellos, deben ser nacionales del Estado acreditante.” (LEE, LUKE et alt. CONSULAR LAW AND PRACTICE. Oxford University Press, New York, 2008. P. 247)

 

           

B.          SOBRE LAS LIMITACIONES DEL INSTITUTO DEL MATRIMONIO CONSULAR

 

Así las cosas, es claro que, en principio, la Ley aplicable al matrimonio consular es la Ley del Estado representado por el cónsul. No obstante, debe indicarse que la propia Convención sobre Relaciones Consulares, en su artículo 5.f, establece, de forma expresa, que esta función es posible ejercerla  siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor.  Se transcribe, otra vez, la norma en comentario:

 

Artículo 5 FUNCIONES CONSULARES

Las funciones consulares consistirán en:

f) actuar en calidad de notario, en la de funcionario de registro civil, y en funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo, siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor;

 

Así se indicó expresamente en el dictamen C-243-2014:

 

Es decir que la Convención ha reconocido  que la autoridad consular pueda celebrar matrimonios que, en principio, se regirán por la Ley del Estado enviante. No obstante, la misma Convención  ha establecido expresamente que dichos matrimonios y demás actos de registro civil no podrán ser realizados si se oponen o no son permitidos por el Derecho del Estado receptor.

 

Esta posición ha sido sustentada por los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional al artículo 5.f de la Convención:

 

En su capacidad como registro, un cónsul o un oficial consular llevar el registro e inscribe todos los documentos relevantes a nacimientos, matrimonios, muertes, legitimaciones, de acuerdo con las leyes y regulaciones del Estado enviante. Sin embargo, las personas interesadas deben también cumplir con todos los requisitos de las leyes de los Estados receptores. (INTERNATIONAL LAW COMMISSION. DRAFT ARTICLES ON CONSULAR RELATIONS WITH COMMENTARIES. EN: YEARBOOK OF THE INTERNATIONAL LAW COMISSION. VOL II. 1961)

 

            Es decir que el matrimonio consular no es una suerte de instituto extraterritorial pues, de  ningún modo, implica ni autoriza un ejercicio soberano pleno de las leyes del Estado extranjero en el territorio del Estado receptor. Por el contrario, debe indicarse que la posibilidad del matrimonio consular comparte las limitaciones inherentes a todas demás las funciones registrales y notariales de los cónsules, en el sentido de que no se deben oponer a las leyes y reglamentos del Estado receptor. Al respecto, conviene citar a REMIRO BROTONS:

 

“3) Funciones registrales y notariales: De acuerdo con la Convención entran dentro de las funciones consulares las de actuar en calidad de notario y de funcionario del registro civil. Son también posibles otras funciones similares siempre que no se opongan las leyes y reglamentos del Estado receptor. Entre éstas cabe destaca r la celebración del matrimonio consular.” (REMIRO BROTONS, ANTONIO et. alt. DERECHO INTERNACIONAL. Tirant lo Blanch. Valencia, 2007 P. 1018)

 

            En todo caso, es claro que la limitación prevista en el artículo 5.f de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares es un corolario del principio general que indica que los consulados no deben ejercer ninguna función que esté impedida o prohibida por la Ley local del Estado receptor. Citamos en el tema a ROBERTS:

 

“Ningún cónsul está habilitado para ejercer ninguna función que esté prohibida por la Ley Local.” (ROBERTS, IVOR. SATOW´S DIPLOMATIC PRACTICE. Oxford University Press, New York, 2009)

 

            Igualmente resulta importante transcribir el comentario de LEE sobre las limitaciones del  matrimonio consular:

 

“El oficial consular puede, también, si ha sido autorizado para ello por la Ley del Estado acreditante, solemnizar matrimonios entre nacionales de ese Estado o entre nacionales del Estado acreditante y de otro Estado, todo a condición de que esto no esté prohibido por la Ley del Estado receptor” (LEE et alt. Op. Cit. P. 252)

 

            Nuevamente, entonces, el matrimonio consular se celebra  de conformidad con el derecho del Estado enviante, pero no es procedente en aquellos casos en que un particular acto esté expresamente prohibido por la Ley del  Estado receptor o cuando no esté expresamente permitido. Al respecto, citamos a VILARIÑO:

 

“…el funcionario consular ha de abstenerse de autorizar la celebración del matrimonio y en caso hipotético de celebrarlo afectaría a su validez, bien resultando nulo por constituir un acto ilícito, cuando esté expresamente prohibido por el Estado receptor, bien sin que tenga validez en el Estado receptor, cuando sin estar prohibido, tampoco esté expresamente permitido.” (VILARIÑO PINTOS, EDUARDO. CURSO DE DERECHO DIPLOMÁTICO Y CONSULAR. Tecnos, Madrid, 2007, P. 374)

 

            Así las cosas, en aplicación del artículo 5.f de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, es claro que mientras el impedimento del artículo 14.6 del Código de Familia se encuentre vigente, no es procedente que se realicen, en territorio costarricense, matrimonios consulares en contravención con dicha disposición, salvo que así se autorice expresamente por vía Ley, o mediante un tratado internacional bilateral, que dispense al cónsul de un determinado Estado de acatar lo dispuesto por el artículo 14.6 del Código de Familia.

 

 

C.       CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto,   se concluye que conforme el artículo 5.f de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, se concluye que el matrimonio consular se celebra conforme la Ley del Estado acreditante pero no es procedente en aquellos casos en que un particular acto esté expresamente prohibido por la Ley del  Estado receptor.

 

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                 

                                                                                Procurador Adjunto  

 

 

JOA/jmd