06 de abril, 2015

C-063-2015

 

Ingeniera

Sara Salazar Badilla

Presidenta

Refinadora Costarricense de Petróleo S. A.

 

Estimada señora:

 

            Me refiero a su atento oficio N. P-0231-2014 (sic) de 26 de febrero último, presentado el día siguiente, 27 de febrero, mediante el cual solicita de la Procuraduría General de la República “emitir un criterio técnico-jurídico en relación con la competencia de RECOPE para “incursionar en la planificación y desarrollo de actividades relacionadas con la investigación, producción e industrialización de biocombustibles”, lo cual –sostiene-no riñe con la competencia legal de esta empresa pública definida en las leyes N. 6588 y 7356.

 

            El fundamento de la consulta radica en la afirmación de que RECOPE en ejercicio de las potestades otorgadas por la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo y por la Ley del Monopolio Estatal de Hidrocarburos administrado por RECOPE está facultada para participar en todas las fases del proceso productivo de biocombustibles, incluyendo la investigación, con el objeto de utilizar esos componentes de mezcla con derivados del petróleo, como medio de conservación del medio ambiente. En ese sentido, expone que se debe procurar la satisfacción de las necesidades energéticas nacionales de forma sostenible, mediante la reducción de la dependencia de combustibles fósiles. Por lo que se debe incrementar la participación de energías renovables en la matriz energética, entre ellas los biocombustibles. Añade que RECOPE ha comercializado una mezcla de etanol con gasolina, a fin de analizar los diferentes aspectos de la aplicación en el mercado nacional del país y que entre febrero de 2006 y diciembre de 2014 incorporó 12 millones de litros de etanol, programa que continúa abasteciendo 84 estaciones de servicio de las zonas de Pacífico Central y Guanacaste. Sin embargo, esta experiencia no puede llevarse a nivel nacional por problemas asociados con un parámetro de calidad del combustible que se afecta a la hora de preparar las mezclas. Añade que no ha sido posible desarrollar la industria nacional para la producción de etanol carburante que permita la disponibilidad de ese agente de mezcla con precios competitivos. Igual situación se presenta con la utilización del biodiesel: falta oferta local idónea y se presentan altos precios del producto a nivel internacional. Por lo que se ha concentrado en la investigación y evaluación de posibilidades para la consolidación de una oferta local competitiva y de calidad. Sostiene que debe revisarse la competencia legal de la Empresa, para incursionar con mayor versatilidad en la planificación y desarrollo de actividades relacionadas con la investigación, producción e industrialización de biocombustibles, para su uso como componentes de los productos que expende la empresa, y en el campo de los combustibles alternativos, según la tendencia mundial en materia energética. RECOPE no solo puede sino que debe incursionar en la utilización de biocombustibles y combustibles alternativos para abastecer la demanda nacional bajo las especificaciones de mezclas que cumplan con estándares medio ambientales e identificar nuevas opciones para sustituir los combustibles derivados del petróleo. Considera que si bien en virtud del principio de jerarquía normativa, la competencia sustancial de RECOPE regulada en las leyes 6588 y 7356 no ha sido modificada por una norma con rango de ley, la citada regulación ambiental tiene un norte claro, que es el habilitar a RECOPE para incursionar en el tema de biocombustibles en procura de la conservación del medio ambiente. Agrega que es necesario realizar una interpretación sistemática de las normas, para delimitar la competencia de RECOPE considerando el ordenamiento jurídico en su totalidad y a la luz de las exigencias actuales en materia de ambiente. Interpretación sistemática y armónica del ordenamiento legal y subordinado que conduciría a afirmar la competencia de RECOPE en la planificación y desarrollo de actividades relacionadas con biocombustibles en tanto dichas actividades están indefectiblemente ligadas con el ejercicio de sus competencias legales en los términos del artículo 6 de la Ley 6588.

 

            Adjunta Ud. los oficios DJU-0248-2014 de 24 de febrero de 2014 y DJU-0229-2015 de 18 de febrero del presente año. En el primero de dichos oficios, la Dirección Jurídica de RECOPE analiza la competencia de RECOPE para realizar las actividades consultadas.  En orden a lo cual afirma que cualquier actividad nueva distinta de las competencias señaladas a RECOPE por el ordenamiento jurídico, como sería dedicarse a la investigación y producción de biocombustibles puros requiere de una norma legal habilitante que le faculte para emprenderla, desarrollarla y a destinar recursos para su ejecución. RECOPE solo puede dedicarse a las actividades que se encuentren dentro de los objetivos legales de la empresa tal como fue definido por el legislador en el artículo 6 de la Ley 6588. No existe norma jurídica con rango de ley que regule la producción de biocombustibles en estado puro, a pesar de que existen normas de inferior jerarquía que dan esa facultad a RECOPE. Resulta viable la realización de proyectos tendientes a realizar mezclas de biodiesel y etanol con combustibles de origen fósil. Por lo que RECOPE está facultado para realizar un análisis de potenciales proveedores de materias primas para las mezclas de combustibles fósiles con combustibles alternativos. Agrega que de aprobarse el Proyecto de Ley de Biocombustibles, para producir combustible alternativo en forma pura, RECOPE podría acudir a celebrar en forma directa contratos interadministrativos de colaboración con entidades del sector público y contratos asociativos con el sector privado, siempre que no participe a terceros de la administración del monopolio estatal. Lo que comprende las mezclas de combustibles de origen fósil con biocombustible. Lo que estaría fuera del monopolio estatal es la producción de los biocombustibles en forma pura. Para que RECOPE los produzca, los importe, los procese y distribuya como combustible puro distinto del combustible de origen fósil requiere de norma legal que lo autorice. Razonamiento que considera aplicable para la compra de terrenos para siembra de palma, para las plantas industriales, los contratos de siembra y la logística que involucra la instalación de una planta de producción de biodiesel.

 

            En el dictámen DJU-0229-2015 de 18 de febrero de 2015, la Dirección Jurídica afirma que el artículo 6 de la Ley 6588 sí faculta a RECOPE para participar en proyectos relacionados con biocombustibles en tanto el objetivo final de tales proyectos sea utilizar dichas sustancias como agentes de mezcla con combustibles derivados del petróleo.  El proceso de refinación de petróleo crudo consta de varias etapas y culmina con un producto, el combustible derivado de petróleo. Parte del proceso de refinación es la fase de mezcla con componentes que mejoran la calidad de los productos finales con distintos objetivos. El uso de biocombustibles como componentes de la mezcla representa una fase del proceso de refinación. RECOPE puede comprar dichos biocombustibles como producto terminado o producirlos por sí mismo, según lo autoriza el Reglamento de Biocombustibles. Tesis que considera conforme con lo manifestado en el dictamen C-137-2009 de 18 de mayo de 2009. En tanto la producción de biocombustibles como insumos para la fase de mezcla de combustibles derivados del petróleo no constituye una actividad cubierta por el monopolio regulado en la Ley 7356, RECOPE puede recurrir a mecanismos societarios para tales fines. Concluye que del análisis de la normativa ambiental aplicable a RECOPE y de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 6588, la Empresa sí está facultada para utilizar biocombustibles como componentes de mezcla en el proceso productivo de los combustibles derivados del petróleo. Para lo cual puede adquirirlos como materia terminada, en el mercado nacional o internacional o producirlos por sí misma o en asocio con productores nacionales o internacionales a través de mecanismos societarios, reservándose para sí el mezclado, distribución y venta al por mayor de los productos finales derivados del petróleo, pudiendo participar en todas las fases de la producción del biocombustible incluyendo la investigación.

 

            Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. es una empresa pública que, conforme el principio de especificidad, opera en el ámbito de su objeto social (II). Un objeto que está referido a la refinación, transporte, comercialización a granel del petróleo y sus derivados, mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello, la regulación, comercialización de los alcoholes carburantes, así como el suministro de combustibles (III). Si bien RECOPE puede utilizar biocombustibles como mezclas con combustibles fósiles, no le corresponde producir dichos biocombustibles (IV). De previo a referirnos a esos puntos corresponde delimitar el objeto de la consulta (I).

 

I-. OBJETO DE LA CONSULTA

           

Del texto de la consulta se desprende el interés de que la Procuraduría se pronuncie sobre la competencia de RECOPE en relación con los biocombustibles, en la planificación y ejecución de actividades de investigación, producción e industrialización. No forma parte del objeto de la presente consulta ninguna otra actividad de la Empresa en relación con otras posibles fuentes de energía o suministro de combustibles. Su concreción a la materia de biocombustibles está en relación con el antecedente de la consulta.

 

La consulta se plantea porque en el Informe DFOE-AE-IF-17-2014 de 15 de diciembre de 2014, de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de la Contraloría General de la República, relativo a Avance en el cumplimiento de las metas establecidas en el Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014 referidas a agregar etanol y biodiesel a los combustibles, se ordenó en lo que interesa:

 

“A LA JUNTA DIRECTIVA DE LA REFINADORA COSTARRICENSE DE PETROLEO S. A.

 

4.3. Solicitar criterio a la Procuraduría General de la República para que determine si RECOPE posee competencias para la planificación y desarrollo de actividades relacionadas con la investigación, producción e industrialización de biocombustibles como el etanol y biodiesel, a fin de establecer si el accionar de esa empresa pública en la materia se ajusta al marco de legalidad que la rige. Remitir a la Contraloría General copia de la solicitud del criterio, a más tardar el 27 de febrero de 2015. Ver párrafos del 2.30 al 2.43 de este informe”

           

            Los párrafos 2.30-2.43. del Informe de Fiscalización se intitulan “FALTA DE SEGURIDAD JURÍDICA SOBRE LAS COMPETENCIAS DE RECOPE PARA INVESTIGAR, PRODUCIR E INDUSTRIALIZAR BIOCOMBUSTIBLES”. La Contraloría determina que RECOPE ha ejecutado actividades dirigidas a incursionar en la investigación, producción e industrialización de biocombustibles (etanol y biodiesel), sin que se tenga seguridad jurídica sobre la capacidad legal para ello. Falta de seguridad que deriva de que la Dirección Jurídica de RECOPE desde el año de 2006 emitió criterios en donde señala la falta de competencia de la Empresa para investigar y producir biocombustibles puros, así como para tener plantas productoras de aceite de palma, señalando la necesidad de una reforma legal que faculte a la Empresa a incursionar en esos ámbitos (punto 2.30). Agrega que RECOPE se encuentra en proceso de revisión y oficialización de un Plan Integral de Combustibles y Asfaltos, que comprende un proyecto de suministro de combustible verde, proyecto biodiesel y proyecto etanol. Lo que incluye contratación de servicios para el desarrollo de estudios. La Contraloría toma en cuenta que RECOPE se encuentra en proceso de revisión y oficialización de un Plan Integral de Combustibles y Asfaltos, que  comprende una propuesta para desarrollar tres proyectos denominados: Estudio de identificación del potencial del suministro de combustible verde en Costa Rica; Proyecto Biodiesel y Proyecto Etanol. Este plan incluye la contratación de servicios para el desarrollo de estudios de investigación y construcción de plantas para producir combustibles alternativos, promoviendo el desarrollo de la industria de los biocombustibles en el país y que califica de congruentes con las metas planteadas en el Plan Nacional de Desarrollo 2011-2014, el VI Plan Nacional de Energía, el Plan Estratégico Empresarial y el Plan de Gestión Ambiental de RECOPE. La Contraloría toma nota de que en la corriente legislativa se han presentado proyectos de ley para regular los biocombustibles, dotando del marco legal de respaldo a los proyectos del Plan Integral de Combustibles y Asfaltos. Ante lo que juzga una diferencia de criterio entre la Dirección Jurídica y la Presidencia de RECOPE, considera que es de “la competencia de la Procuraduría General de la República resolver esta controversia, a efecto de aclarar el ámbito de actuación de RECOPE, y así, asegurar que las acciones de planificación y gestión de la empresa permitan utilizar los recursos públicos en actividades congruentes con el ordenamiento jurídico”.

 

En consecuencia, a través del presente dictamen la Procuraduría se pronuncia exclusivamente sobre la competencia que el legislador ha atribuido o no a la Refinadora Costarricense de Petróleo en materia de biocombustibles, sin que lo aquí indicado pueda ser aplicado en forma automática a otras formas de energía que no han sido objeto de consulta o de pronunciamiento por parte de este Órgano Consultivo.

 

 

II-. EL NECESARIO RESPETO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO SEGÚN LA ESCALA DE SUS FUENTES

 

            A efecto de fundar la participación de Refinadora Costarricense de Petróleo en el ámbito de los biocombustibles, en el marco de la consulta se enfatiza en la necesidad de que la competencia de RECOPE sea analizada no solo a partir de la ley sino tomando en cuenta distintos reglamentos y planes nacionales de desarrollo, normas que, se afirma, han ampliado dicha competencia. Por lo que se hace alusión a la necesidad de una integración del ordenamiento a efecto de fundamentar la participación de RECOPE en la planificación y desarrollo de actividades relacionadas con la investigación, producción e industrialización de combustibles.

 

RECOPE está sujeta al principio de especialidad de su objeto, que es definido por la Ley. En razón del principio de jerarquía normativa ese objeto solo puede ser modificado por normas de rango legal.

 

 

A-. RECOPE SE SUJETA AL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

 

RECOPE está sujeta al principio de especialidad que rige a las empresas públicas y que es una manifestación del principio de legalidad.

 

El principio de legalidad establece que los entes y los órganos públicos sólo pueden realizar los actos que están previamente autorizados por el ordenamiento jurídico (todo lo que no está permitido está prohibido). En efecto, señala el artículo 11 de Ley General de la Administración Pública que la Administración Pública debe actuar sometida al ordenamiento jurídico y sólo puede realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice dicho ordenamiento, según la escala jerárquica de sus fuentes.

 

En igual forma, el principio de especialidad prohíbe a las empresas públicas, naturaleza que tiene RECOPE, desarrollar actividades no comprendidas en su campo de competencia, por lo que no pueden asumir funciones o actividades no comprendidas en la misión que le ha sido confiada. Consecuentemente, tampoco puede tomar decisiones que la conduzcan a salir del ámbito de especialidad. Las empresas públicas creadas por ley como RECOPE no son libres para decidir realizar acciones, planes, proyectos no enmarcados en el objeto social definido por el legislador. Por el contrario, solo puede realizar las actividades que se enmarcan dentro de su objeto social, tal como resulta de la ley. Ergo, la empresa pública solo puede actuar para la realización del fin para el cual fue creado: « todo acto extraño a las misiones para las cuales el establecimiento ha sido constituido es, en consecuencia, ilegal. »  S. BRACONNIER : Droit des services publics. PUF, 2007, p. 445. Así, el principio de especialidad garantiza tanto el respeto de las competencias que han sido asignadas a otros organismos públicos, como la libertad de comercio e industria, la libre competencia e igualdad, en relación con empresas privadas.

 

En consecuencia, la competencia de la empresa viene determinada por la especialidad de su objeto social, definido por el legislador. Cabe recordar, al efecto, que la competencia de un ente es la medida de los poderes y deberes que el ordenamiento le otorga; comprende entonces el conjunto de poderes conferidos para la satisfacción de los fines públicos que justifican la creación y existencia del ente.

 

            Dicho principio de especialidad  está contenido en el artículo 6 de la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), Ley N. 6588 de 30 de julio de 1981, el cual dispone:

 

“Artículo 6.-     Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar o granel el petróleo y sus derivados: mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda, los planes de desarrollo del sector energía, conforme al plan nacional de desarrollo. La Refinadora no podrá otorgar préstamos, hacer donaciones, conceder subsidios o subvenciones, ni construir oleoductos interoceánicos, sin la previa autorización legal, salvo el caso del Hospicio de Huérfanos de San José, al cual se le podrán otorgar, en forma directa, donaciones de chatarra.

 

       La Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. podrá asignarle al Ministerio de Ambiente y Energía los recursos financieros, humanos, técnicos y logísticos que se requieran para el cumplimiento de las obligaciones encomendadas a este en la Ley de Hidrocarburos.

 

Asimismo, la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. podrá participar, individualmente o en titularidad compartida, en las licitaciones que promueva la Dirección General de Hidrocarburos para la exploración y la explotación de los hidrocarburos, de conformidad con las disposiciones de la ley de Hidrocarburos”.

 

         Puesto que es la ley la que define el objeto social de RECOPE, solo una norma con rango de ley puede ampliar el ámbito de actividad de la Empresa, la que no puede, en consecuencia, fundarse en normas anteriores a la Ley 6588, incluidos sus estatutos, para decidir asumir nuevas actividades no comprendidas en el artículo 6 antes transcrito. Lo que comprende, claro está, el financiamiento de actividades que no se deriven de ese numeral. Requisito que explica las reformas que ha sufrido el artículo 6: para financiar otras actividades públicas o privadas requiere autorización (cfr. dictamen C-364-2014 de 29 de octubre de 2014). Lo que no excluye, empero, que normas posteriores amplíen ese objeto social. Puesto que estas normas modifican, expresa o implícitamente, lo dispuesto en ese artículo 6, se requiere que dichas normas tengan rango de ley. Lo cual no es sino una consecuencia del principio de jerarquía normativa.

           

 

B-. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA REGULA EL ACCIONAR DE RECOPE

 

El ordenamiento jurídico administrativo es una unidad estructural dinámica en la que coexisten y se articulan una serie de distintas fuentes del Derecho. La relación entre esas diversas fuentes se ordena alrededor del principio de la jerarquía normativa, según el cual se determina un orden riguroso y prevalente de aplicación, conforme lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública:

 

“1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

 

a)      La Constitución Política;

 

b)      Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

 

 

c)      Las leyes y los demás actos con valor de ley;

 

d)      Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

 

 

e)      Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y

 

f)        Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

 

 

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

           

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos”.

 

Puesto que el ordenamiento jurídico es un orden jerárquico, es determinante conocer cuándo una fuente es superior a otra, a efecto de garantizar la sujeción estricta de la fuente inferior a lo dispuesto por las fuentes superiores, a las cuales la norma inferior no puede resistir; en caso de conflicto (antinomia normativa), para desaplicar la de inferior rango (dictamen C-107-2004 de 15 de abril de 2004). El principio de jerarquía normativa permite, en efecto, establecer el orden de aplicación de las normas jurídicas y se constituye en el criterio para solucionar las contradicciones que se presenten entre normas de distinto rango.

 

            Dado que la escala jerárquica supone que unas normas están en relación de superioridad respecto de otras y que estas están subordinadas a las superiores, se sigue como lógica consecuencia que las normas de la fuente inferior no pueden modificar ni sustituir a las de la fuente superior. Así, la Constitución se impone frente a la ley y al resto de las normas del ordenamiento, situación que se presenta en la superioridad de la ley frente al reglamento. En aplicación del principio jerárquico, la contradicción entre una ley y un reglamento se debe saldar por la preeminencia de la aplicación de la ley. Así, aunque los reglamentos sean una de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, deben subordinarse no solo a las fuentes superiores a la ley sino a ésta misma:

 

"La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública". (Sala Constitucional, sentencia n.° 6689-96 de las 15:54 horas del 10 de diciembre de 1996).

 

La resistencia de la ley frente a cualquier contradicción por parte del reglamento o de otra norma inferior es consecuencia de la fuerza y potencia de este acto, manifestación de la potestad legislativa. La ley deroga o modifica toda norma de igual o inferior rango y solo puede ser impugnada por razones de inconstitucionalidad (en su caso, de convencionalidad) ante el Contralor de Constitucionalidad. 

 

            La primacía de la ley frente a todo reglamento y ante cualquier norma inferior a este, tiene sus consecuencias en relación con el tema que nos ocupa. Las disposiciones legales emitidas en relación con RECOPE no pueden ser modificadas por un reglamento o norma inferior. Normas inferiores entre las cuales se encuentran los planes de desarrollo. Aspecto que es necesario tomar en cuenta, máxime cuando se trata de determinar cuál es la competencia de la Refinadora de acuerdo con la Ley. Esta es el parámetro que permitirá establecer cuáles son los poderes y deberes que definen el accionar de RECOPE y por ende, es el criterio para determinar si la Empresa puede realizar determinada actividad autorizada por un reglamento. Tómese en cuenta que cuando el legislador establece que RECOPE ejerce los planes de desarrollo del sector energía, expresamente precisa  que los ejerce “en lo que le corresponda“ y jurídicamente es la ley la que define que le corresponde, sea cuál es su competencia. Por consiguiente, los planes de desarrollo no se constituyen en una fuente adicional de competencia para la Empresa, aunque sí pueden determinar cómo puede ejercer la competencia que el legislador le ha atribuido y dentro de esa competencia legal, qué metas debe alcanzar y cómo alcanzarlas. Carecería de sentido que el legislador precisara y fijara un objeto social a RECOPE y al mismo tiempo autorizare a que el Plan Nacional de Desarrolle le “atribuyera” otras competencias. El único sentido lógico de “en lo que corresponde” es que dicho Plan comprenda a RECOPE en relación con la competencia que ya el legislador le otorgó. Por lo que los proyectos que pueden serle atribuidos en el citado Plan deben enmarcarse en el objeto social de RECOPE, definido por el legislador.

 

         Por demás, la aplicación del principio de legalidad y el de jerarquía normativa nos permite determinar cuándo se está en presencia de una laguna normativa que requiera integrar el ordenamiento y, por ende, cuándo el operador jurídico puede recurrir válidamente a una integración del ordenamiento a partir de normas secundarias. Queda claro que esa integración no es posible si no se da una laguna normativa. No puede afirmarse, por tanto, que existe una laguna normativa cuando el legislador ha decidido limitar la esfera de actuación de un organismo público, con lo cual debe entenderse prohibido lo no autorizado (cfr. al respecto, dictamen C-255-2009 de 9 de setiembre de 2009). Si bien no estamos ante disposiciones constitucionales, en orden a la relación entre norma superior y norma inferior resulta aplicable lo manifestado en el dictamen C-043-2008 de 12 de febrero de 2008, a propósito de vacíos legales:

 

“Cabe resaltar, en el asunto de estudio, que sí hay un mandato expreso de la Carta Fundamental, en el sentido de que las concesiones de aprovechamiento del recurso hídrico para generación hidroeléctrica deben otorgarse con base en las condiciones y estipulaciones que se encuentren en una ley marco, no podría el operador jurídico, sin violentar la Carta Fundamental y, por ende, el principio de supremacía constitucional, amén de los principios de reserva de ley, legalidad y el de separación de funciones, recurrir, para definir este marco jurídico, a normas infralegales y normas legales que nunca tuvieron como objetivo el establecer precisamente ese marco.  En estos casos, el intérprete actúa al margen el ordenamiento jurídico, lo que necesariamente provoca que sus actos sean absolutamente nulos. Dicho en forma afirmativa, la interpretación del ordenamiento jurídico, cuando hay insuficiencias o lagunas, siempre debe ser conforme con el Derecho de la Constitución, pues una tesis en el sentido contrario implicaría que, en aras de corregir una patología jurídica, se estaría creando una de dimensiones mayores, socavando los fundamentos de todo el sistema jurídico y del Estado social y democrático de Derecho.

 

         Lo que estamos afirmando también resulta de aplicación para la segunda resolución en la que usted basa su solicitud de reconsideración, nos referimos al voto número 6669-01 de la Sala Constitucional, en cuanto afirma que en este asunto de legalidad el Órgano Asesor despliega toda su competencia. Pues bien, efectivamente, en estos casos, la Procuraduría General de la República, como intérprete supremo en sede administrativo y en sus ámbitos competenciales del ordenamiento jurídico administrativo, lo cual no significa que sea su único, dado el efecto vinculante de sus dictámenes y debido a que estos constituyen jurisprudencia administrativa y, por ende, de acatamiento obligatorio para la Administración Pública  (artículo 2 de nuestra Ley Orgánica), cuando despliega su función consultiva necesariamente lo debe de hacer conforme al Derecho de la Constitución y, por consiguiente, so pretexto de integrar ese ordenamiento, no está autorizada para hacerlo a costa de principios fundamentales del sistema, como los apuntados supra. Una actuación en tal sentido, implicaría, nada más y nada menos, sustituir al Soberano y al Parlamento, con clara violación del numeral 105 constitucional que les atribuye, en forma exclusiva, la potestad de legislar. Así las cosas, cuando el Tribunal Constitucional nos remite a ejercer nuestras competencias en el ámbito de la legalidad es de suyo suponer que estas se hacen conforme al Derecho de la Constitución, nunca en contra de este”.

 

         Si el legislador, en ejercicio de la potestad que le atribuye la Constitución Política, decidió que RECOPE dirigiría su accionar a determinadas actividades, esa decisión no puede ser sustituida por una norma reglamentaria, ya que ello implicaría una violación al principio de jerarquía normativa, un exceso de la potestad reglamentaria y el desconocimiento del principio democrático.

                                                                               

De modo que si la ley define el objeto social de la Empresa, no puede considerarse que respecto de las acciones no comprendidas dentro de ese objeto existe una laguna, que autorice al operador a solucionarla integrando la supuesta laguna con normas reglamentarias, de manera tal que el reglamento pueda ampliar la competencia de RECOPE para que ejerza actividades no comprendidas dentro del objeto social definido por el legislador. La circunstancia de que la Refinadora haya sido organizada como una sociedad anónima no permite, reiteramos, desconocer que está sujeta a estos principios y que debe actuar de conformidad con la especialidad de su objeto social.

 

 

III-. UN OBJETO SOCIAL DEFINIDO POR EL LEGISLADOR PARA EL SUMINISTRO DE COMBUSTIBLES HIDROCARBURADOS 

 

A partir del proceso de publicización de RECOPE, la Empresa debe concentrarse en la refinación, transporte y comercialización del petróleo y sus derivados, garantizando el abastecimiento de los combustibles derivados del petróleo. Una esfera de acción que el legislador ha ampliado para permitirle una participación en materia de alcoholes carburantes. Todo con el fin de suministrar los combustibles que el país requiere para satisfacer sus distintas necesidades.

 

 

A-. UNA COMPETENCIA EN MATERIA DE PETROLEO Y DERIVADOS DE PETROLEO

 

            La consulta señala que RECOPE fue constituida como una compañía privada para la refinación de combustibles del país. Su objeto era la refinación, procesamiento de petróleo, gas y otros hidrocarburos y de sus derivados y la manufactura de productos químicos. 

 

            Naturaleza y objeto social que han sido modificados por el legislador. RECOPE pasa a ser empresa pública a partir de la Ley 5508 de 17 de abril de 1974, que traspasa su capital social al Estado; por demás, paulatinamente su régimen jurídico deviene mixto, el Derecho Privado solo resulta aplicable en el tanto no se oponga a las regulaciones de Derecho Público. Su marco de acción, comprensivo del objeto social deriva fundamentalmente de la Ley 6588 y sus reformas, así como de la Ley N. 7356 de 24 de agosto de 1993, que establece el monopolio del Estado en materia de importación, refinación y distribución del petróleo, combustibles, asfaltos y naftas. Rol estratégico, necesidad de abastecimiento del país, elementos que son tomados luego por la Sala Constitucional para considerar que la regulación del petróleo y sus derivados es de orden público y que la importancia de esos elementos justifica que el Estado monopolice la importación, refinación y distribución del petróleo y sus derivados:

 

“V.-Por otra parte, al confrontar las normas cuestionadas con la noción de orden público que habilita al legislador para restringir, entre otras, la libertad de comercio, supuestamente amenazada por la creación del monopolio de combustibles, la Sala hace suyos los razonamientos expuestos tanto por la Procuraduría como por el Representante de RECOPE, en cuanto hace notar la enorme importancia que los derivados del petróleo tienen en el desenvolvimiento de la vida del país, no sólo en sus aspectos económicos en donde son prácticamente parte fundamental e indispensable para el desarrollo de las actividades productivas, sino en lo relacionado con la seguridad pública, que implica el manejo y control de un recurso peligroso para la salud y la vida de los ciudadanos, amén de que por neurológico y valioso, resulta blanco idóneo para lograr -mediante su manejo y control malintencionados- la postración del país en beneficio de cualquier tipo de intereses. Así pues, no es siquiera necesario profundizar mayormente en el concepto de orden público para concluir que éste se haya indudablemente involucrado en la importación, refinación y distribución al por mayor de derivados del petróleo; basta únicamente imaginarse lo que ocurriría si se presentaran problemas -provocados o no- en alguna de las facetas monopolizadas y percatarse de lo desastroso que ello resultaría para el país. Por lo dicho, concluye la Sala que no existe transgresión al límite constitucional establecido al legislador mediante el concepto de orden público, porque es indiscutible que los combustibles derivados del petróleo -en tanto que bienes económicos- tienen una particular característica, cual es la de ser recurso escaso y vital según se explicó, por lo cual resultan de orden público y deben ser controlados estrictamente por el Estado, y en algún caso, ser objeto de monopolio, si se considera necesario y oportuno para el país.

 

VII.-En el caso en estudio el monopolio a favor del Estado, de las actividades de importación, refinación y distribución al mayoreo de combustibles derivados del petróleo, asfaltos y naftas, no excede los límites constitucionales de lo razonable, ni tampoco resulta desproporcionado, así como tampoco se presenta como totalmente desapegado al fin perseguido. Lo anterior resulta así en vista de que -en virtud de la importancia de los bienes que han sido monopolizados- es lógico y admisible (en una palabra: razonable) que el Estado tenga y ejercite la posibilidad de asumir su control -tal y como lo ha hecho- sin que eso implique una transgresión grave a la libertad de comercio en general, que torne inconstitucional lo actuado. Y ello porque como bien se señaló, puede resultar peligroso o inadecuado en ciertas situaciones, dejar librado a las fuerzas del mercado o en manos de particulares, ciertos bienes reconocidos como claves para el país, de manera que si -porque así lo consideró una mayoría calificada del parlamento- decide proteger tales, especialmente esos bienes, el monopolio decretado resulta, (entre otras medidas posibles) proporcionado y adecuado al fin perseguido. Nótese que no entra la Sala a considerar si lo más conveniente y oportuno es que la regulación de los combustibles se haya hecho mediante el uso de la figura del monopolio, porque eso sería claramente una intrusión en las funciones de otro Poder del Estado; solamente se limita de dictaminar que desde la perspectiva constitucional, para resolver el problema planteado, hay varias alternativas posibles y que la escogida, en tanto se ubica dentro de esos límites no transgrede los fijados y resulta constitucionalmente válida” (Criterio reiterado en el voto número 5532-00, que rechazó por el fondo una acción de inconstitucionalidad contra la misma Ley y en las sentencias 2238-2005 y 14826-2005, relativas a ese monopolio)”. Sala Constitucional, resolución 7044-96 de 10:09 hrs. de 24 de diciembre de mil novecientos noventa y seis.

 

El texto de la Ley 6588 responde no solo a la necesidad de establecer límites a RECOPE en orden a aspectos financieros sino fundamentalmente al interés de los señores Diputados de definir un marco jurídico de actuación para la Empresa pública. De manera que quedara claro que RECOPE, aunque esté organizada como sociedad anónima, no es libre para desempeñar cualquier actividad que esté dentro del tráfico comercial e industrial; por ende, a la necesidad de fijar a nivel legal un objeto social a RECOPE, que enmarcara su accionar. Ese es el contenido fundamentalmente del artículo 6 de la Ley 6588, cuyo texto nos permitimos retomar:

 

“Artículo 6.-     Los objetivos de la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. son los siguientes: refinar, transportar, comercializar a granel el petróleo y sus derivados: mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello y ejercer, en lo que le corresponda, los planes de desarrollo del sector energía, conforme al plan nacional de desarrollo. La Refinadora no podrá otorgar préstamos, hacer donaciones, conceder subsidios o subvenciones, ni construir oleoductos interoceánicos, sin la previa autorización legal, salvo el caso del Hospicio de Huérfanos de San José, al cual se le podrán otorgar, en forma directa, donaciones de chatarra.

 

La Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. podrá asignarle al Ministerio de Ambiente y Energía los recursos financieros, humanos, técnicos y logísticos que se requieran para el cumplimiento de las obligaciones encomendadas a este en la Ley de Hidrocarburos.

 

Asimismo, la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. podrá participar, individualmente o en titularidad compartida, en las licitaciones que promueva la Dirección General de Hidrocarburos para la exploración y la explotación de los hidrocarburos, de conformidad con las disposiciones de la Ley de Hidrocarburos”. (Así adicionado por el artículo 56 de la Ley de Hidrocarburos No.7399 del 3 de mayo de 1994). (Así reformado por el artículo único de la ley N° 9062 del 8 de agosto del 2012).

 

Notamos que a pesar de la competencia de RECOPE en materia de petróleo, el legislador consideró necesario autorizarla para explorar y explotar dicha sustancia, así como otros hidrocarburos, para lo cual  debe sujetarse como cualquier otra persona, privada o pública, a las disposiciones de la Ley de Hidrocarburos. 

 

El alcance de este artículo 6 fue analizado en el dictamen C-069-99 de 9 de abril de 1999, en el cual se manifestó:

 

“El principio de especialidad funcional guiará el accionar futuro de la empresa pública. RECOPE pierde la posibilidad de ejercer "en general" "la industria y el comercio" (cláusula tercera de su pacto constitutivo) y existe una restricción de su situación como Refinadora: pareciera que la "manufactura de los petroquímicos y otros productos relacionados directa o indirectamente con el petróleo" ya no es de su resorte, debiéndose centrar en la refinación, transporte y comercialización -a granel- del petróleo y de las sustancias que sean sus derivados. Además, se le impone la necesidad de una autorización legal para realizar donaciones, préstamos, conceder subsidios o subvenciones o construir oleoductos interoceánicos. Pareciera que el propósito del legislador fuese que la empresa se concentrare en la refinación, transporte y comercialización del petróleo y que sus recursos no se desvíen -salvo lo agregado posteriormente en relación con la Dirección de Hidrocarburos - a otros objetos. Puesto que RECOPE sólo puede dedicarse a la refinación, transporte y comercialización a granel del petróleo y sus derivados, tendríamos que de llegar a participar en otras sociedades o incluso de constituir alianzas estratégicas, estas negociaciones tenderían necesariamente a que la empresa participe por medio de otras empresas o con otras en la refinación, transporte y comercialización de las citadas sustancias hidrocarburadas. La participación societaria de la Refinadora en otras sociedades no podría tener otro objeto diferente al que constituye su especialidad funcional….”.

 

            Se concluye en lo que interesa que:

 

“c) Al delimitar el objeto social de la sociedad, la citada Ley restringe las posibilidades de acción de la Refinadora. Por consiguiente, ésta está autorizada a realizar los actos autorizados por dicho artículo. Se aplica, entonces, el principio de especialidad”.

 

            En el dictamen C-137-2009 de 18 de mayo de 2009, la Procuraduría retomó y aclaró lo manifestado en ese dictamen en orden a ese objeto social.

 

“Procede recordar que conforme los términos del Contrato de Protección y Desarrollo Industrial con RECOPE, aprobado mediante Ley N° 3126 de 28 de junio de 1963, la Refinadora debe diseñar, construir y operar una refinería para abastecer el mercado costarricense de diversos combustibles. Para lo cual podía procesar petróleo crudo, crudos mezclados o cualesquiera derivados del petróleo, semiterminados o terminados, sustancias químicas, catalizadores y auditivos. Estas funciones de la Refinadora no son modificadas por la Ley que traspasa las acciones de RECOPE al Gobierno de Costa Rica, Ley N° 5508 de 17 de abril de 1974. En efecto, del cuerpo de esta ley se deriva en forma clara que RECOPE tiene como objeto social construir la refinería y operarla, produciendo los combustibles que se indica. En ese sentido, el artículo 3 permite el endeudamiento “para modernizar o ampliar sus instalaciones, a fin de que pueda atender debidamente la demanda de combustible y otros derivados del petróleo para satisfacer las necesidades de estos productos en el país, para la expansión de la empresa, con el objeto de abastecer otros mercados”.

 

            La creación de instalaciones, su modernización o ampliación y el financiamiento para tal fin se constituyen en actividades necesarias para la producción de los combustibles requeridos por el mercado nacional. Combustibles que en un origen podían ser distribuidos por terceras personas, pero que paulatinamente debían ser distribuidos por RECOPE. Este imperativo es establecido en el artículo 5, al facultarla para tomar las medidas que estime convenientes para asegurar la distribución eficiente y económica de todos los derivados del petróleo que produzca o que importe, “quedando obligada a ir asumiendo directamente la distribución cada vez que se venza un contrato de distribución de cualquiera de las compañías que opere actualmente en Costa Rica”. Construcción de la refinería, producción, importación del producto mientras sea necesario y distribución son las funciones que el legislador encarga a la Empresa, artículo 5.

 

Ese ámbito es reafirmado por la Ley que Regula a la Refinadora Costarricense de Petróleo (RECOPE), Ley 6588 de 30 de julio de 1981. El artículo 6 de la Ley señala como objetivos de la Empresa: (…).

 

            Dada la finalidad de esta ley (6588) se constituye en “un elemento esencial en la interpretación de las potestades de RECOPE como empresa pública”, como dijimos en el dictamen de mérito. Ello por cuanto el objetivo es que RECOPE se regule  esencialmente por ella, de forma tal que el resto de disposiciones - incluidas las estatutarias- sólo podrían considerarse aplicables en el tanto en que fueren conformes con lo dispuesto en la Ley N° 6588. Expresamente así lo dispone el artículo 1:

 

“ARTICULO 1º.- La Refinadora Costarricense de Petróleo, S. A. está sujeta a las regulaciones de esta ley y a aquellas disposiciones legales, reglamentarias y estatutarias que no estén en contradicción con ella”.

 

                        Va de suyo que cualquier disposición anterior, de carácter legal o estatutario que defina el objeto legal de la Empresa en forma contraria a lo dispuesto en el artículo 6 queda comprendida en los supuestos del artículo 1, por lo que el operador jurídico tendría que concluir que está derogada.

 

Es por ello que en el dictamen de mérito se indica que RECOPE no puede dedicarse a otras actividades industriales y comerciales distintas a las definidas en esa Ley, como se lo permitía su pacto constitutivo, sino que debe respetar su especialidad funcional tal como resulta del artículo 6 de mérito y, por ende, centrarse en la refinación, transporte y comercialización -a granel- del petróleo y de las sustancias que sean sus derivados. No se hizo referencia a “mantener y desarrollar las instalaciones necesarias para ello”, porque se consideró como un elemento material o instrumental para el desarrollo de las tareas sustanciales, que son precisamente la refinación, transporte y comercialización.

 

Es en ese marco que la Procuraduría señala que RECOPE “solo puede dedicarse a la refinación, transporte y comercialización a granel del petróleo y sus derivados” y que, por ende, cualquier participación societaria tendría como objeto esa refinación, transporte, comercialización, actividades sustantivas de la entidad.  De modo que cuando se indica que la participación en una forma societaria haría necesariamente participar a un tercero en el objeto social de RECOPE, se está refiriendo la Procuraduría a la refinación, transporte o comercialización a granel del petróleo y sus derivados. Constitución de sociedades que se objeta en razón del monopolio estatal.

 

En efecto, de las actividades enumeradas en el artículo 6 antes transcrito, el legislador va a retomar la refinación, la importación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus derivados para constituir el monopolio del Estado, por lo que la Procuraduría indica que:

 

“Ciertamente, la constitución de otra sociedad o la participación como socio no conlleva un traslado de la concesión y por ende del monopolio -que jurídicamente sólo podría tener lugar por medio de otra ley-. Mas es evidente que esa "formación societaria" llevaría implícita -como se indicó- la posibilidad de que una nueva persona, un tercero, viniese a participar directa o indirectamente en las actividades que han sido reservadas en forma exclusiva a RECOPE: la administración del monopolio. Participar en otra sociedad, es dar a esa sociedad la posibilidad de que intervenga en la importación, refinación y distribución del petróleo crudo y sus derivados. Y es que RECOPE ya no es libre para realizar acciones diferentes a las de su exclusivo objeto, que es el núcleo del monopolio estatal que administra. Por consiguiente, cualquier participación societaria de la empresa tendría que tener como objeto esa refinación, transporte o comercialización. Por ende, se permitiría a un tercero intervenir en actividades que están excluidas a otros sujetos públicos o privados, distintos de la Refinadora”.

 

El hecho de que legislador defina el objeto social de la Refinadora en relación con el petróleo y sus derivados es consecuencia de las leyes que determinaron la existencia de la Empresa y hasta ese momento la regulaban. En efecto, bajo el Contrato de Protección y Desarrollo Industrial con RECOPE, aprobado por la Ley N. 3126 de 28 de junio de 1963, se había dispuesto que:

 

“La materia prima básica será petróleo crudo natural o mezclas de petróleos crudos naturales, las cuales podrán ser reconstituidas o suplementadas con otros productos derivados del petróleo, y con sustancias químicas, según las necesidades del mercado y las instalaciones de la refinería”.

 

Con lo cual se ancló la actividad de RECOPE en el petróleo crudo, mezclas de esta sustancia y sus derivados y otras sustancias que serán determinadas por las necesidades del mercado. Para estos efectos, se considera un derivado de petróleo un producto procesado en una refinería, usando como materia prima el petróleo, como es el caso de la gasolina y de sustancias químicas.

 

En sus dictámenes, la Procuraduría enfatiza que el objeto social de RECOPE no puede ser definido a partir de normas anteriores a la Ley 6588. Ahora bien, la Ley 6588 es una norma de rango legal, expresión de la potestad legislativa. Una potestad que no se agotó con la emisión de esa ley y consecuentemente que puede ser ejercida para modificar expresa o implícitamente dicha ley. Es así como diversos artículos de la Ley 6588 han sido objeto de modificaciones, reforma que por tanto no ha afectado el objeto social de la Empresa, tal como resulta del primer párrafo del numeral 6. Así, podría decirse que las distintas reformas al artículo 6 reafirman el objeto social referido a la refinación, transporte y comercialización a granel del petróleo y sus derivados y el mantenimiento y desarrollo de las instalaciones necesarias para cumplir con dicho objeto.

 

            Pero una norma jurídica no solo puede ser modificada en forma expresa por una regulación que afecte su texto. En la medida en que el legislador establezca posteriormente disposiciones que afecten el alcance del texto anterior, bien podría suceder que se esté ante una modificación tácita o implícita. Situación que se presentaría si a pesar de no modificar el texto del artículo 6, el legislador aprobara posteriormente una ley que amplía  la esfera de acción de RECOPE, permitiéndole participar en actividades que no están directamente relacionadas con el núcleo de su accionar, según lo dispuesto en el citado artículo 6. Y, en efecto, con posterioridad a la Ley 6588 el legislador decidió otorgar competencia a la Refinería en materia de alcoholes carburantes. 

             

 

B-.  UNA COMPETENCIA PARA REGULAR, CONTROLAR Y COMERCIALIZAR ALCOHOLES CARBURANTES

 

            Los bajos precios del azúcar a nivel internacional y una sobreproducción nacional de la caña de azúcar, unido a los altos precios del petróleo en el mercado internacional y la crisis económica y fiscal del país motivaron una reforma al Código Fiscal, que redundará en una ampliación de la competencia de RECOPE.

 

Al establecer el monopolio estatal en materia de alcoholes, el legislador lo refirió no solo a las bebidas alcohólicas expresamente mencionadas sino también a los alcoholes en general. Un monopolio en favor de la Fábrica Nacional de Licores que se mantuvo hasta la Ley N. 6972 de 26 de noviembre de 1984, que introduce la posibilidad de una producción de alcohol por parte de particulares y de otros organismos estatales. En ese sentido, se autoriza la producción privada o por otros entes públicos de alcohol para fines carburantes.

 

El proyecto de ley correspondiente señalaba que la crisis energética mundial había agudizado los problemas económicos de los países subdesarrollados, entre ellos nuestro país, por lo que era necesario que se fomentara el estudio y aplicación de nuevas fuentes de energía nacionales, que llegaran a ser un sustituto de los hidrocarburos importados. Consideró el Ejecutivo que a nivel mundial el sustituto más apto era el alcohol. El país carecía de regulación de la producción de alcohol para fines carburantes o industriales, por lo que era objetivo del Poder Ejecutivo que se readecuara la legislación para abrir la posibilidad a la empresa privada de producir alcohol carburante o industrial (folios 2 y 3 del Expediente Legislativo). Dicha producción sería un punto de apoyo a las necesidades de desarrollo económico del país, habilitaría nuevas tierras para el cultivo de la caña de azúcar y aumentaría las exportaciones del país. La propuesta consistía en eliminar de los artículos estancados el alcohol, sin prever ninguna regulación específica sobre su producción. Esa forma de legislar no fue seguida por el legislador, que desde el primer dictamen afirmativo de mayoría de la Comisión de Asuntos Agropecuarios y de Recursos Naturales, se inclinó por diferenciar la producción del alcohol, proponiendo que el alcohol carburante fuera regulado por la Refinadora Costarricense de Petróleo (folio 45 del Expediente). Al volver a Comisión, el nuevo dictamen atribuye a RECOPE las facultades de producción y regulación respecto del alcohol carburante para consumo nacional, folio 113). Habiendo sido aprobado en primer debate, el proyecto vuelve de nuevo a Comisión, donde el Ministerio de Industria, Energía y Minas presenta una modificación al artículo 443 del Código Fiscal, por la que se faculta al Ministerio de Industrias, Energía y Minas para autorizar la producción del alcohol para fines carburantes a productores privados o estatales. Agregando “Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. tendrá la facultad de comercializarlo, regularlo y controlarlo en todo el sistema de comercialización a través de las estaciones de servicio. En el caso de que las estaciones de servicio no estén en condiciones técnicas de comercializar el alcohol carburante, el Ministerio de Economía y Comercio deberá exigir las modificaciones correspondientes. Se autoriza a RECOPE, la financiación de dichas modificaciones” (folios 186-188 del Expediente Legislativo). Propuesta que es la base de una moción presentada por varios diputados 216-217), autorizando que la producción de alcohol con fines carburantes sea regulada, controlada por RECOPE, a quien corresponde la comercialización en el país. Empero, a diferencia del dictamen de Comisión no se le atribuye la producción de este alcohol.

 

Dispone en la actualidad el Código Fiscal:

 

"Artículo 443: Son artículos estancados, el aguardiente, el alcohol y toda bebida alcohólica preparada en el país, cualquiera que sea el procedimiento usado para obtenerla y el nombre con que se le designe. De lo anterior se exceptúan la cerveza, los vinos elaborados mediante fermentación natural de frutas cuyo contenido alcohólico no exceda de un doce por ciento (12%), y las preparaciones alcohólicas mezcladas con sustancias alimenticias como huevo, leche, azúcar y maicena, siempre que estos productos estén sometidos a una reglamentación especial. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio regulará la elaboración de alcohol y será el organismo responsable de emitir las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema sectorial:

 

a)                 La producción y el uso de alcohol etílico para fines licoreros e industriales y la elaboración de rones crudos para el consumo nacional y para la exportación, corresponderán a la Fábrica Nacional de Licores, la cual regulará esta actividad de acuerdo con la legislación vigente.

 

b)                 El Ministerio de Economía, Industria y Comercio podrá autorizar a productores privados o estatales la producción de alcohol para fines carburantes. Sin embargo, únicamente la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A., estará facultada para regular, controlar y comercializar este producto, por medio de las gasolineras. En el caso de que éstas no cuenten con las condiciones necesarias para comercializar este alcohol, el citado ministerio les exigirá efectuar las modificaciones correspondientes. Se autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo, S.A. para que financie estas modificaciones.

 

El Ministerio de Economía, Industria y Comercio fijará el precio de este alcohol.

 

c)                  El alcohol metílico, propílico, butílico, amílico y otros, excepto el etílico, y los polialcoholes, alcoholes de función compleja y similares, podrán ser producidos y exportados por entidades privadas, siempre y cuando no sean producidos por la Fábrica Nacional de Licores.

 

ch) Corresponde al Ministerio de Economía, Industria y Comercio emitir las directrices en materia de producción de alcoholes de cualquier tipo. En virtud de lo anterior, le corresponde regular el porcentaje de mieles destinados al consumo interno para uso alimenticio e industrial, así como las cuotas mínimas de alcohol para consumo interno y las cuotas mínimas de melaza necesarias para la ganadería nacional y para el abastecimiento de la industria productora de alimentos concentrados para animales.

 

d)                 Como excepción a lo dispuesto en el párrafo primero del inciso a) de este artículo, los ingenios azucareros y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar podrán producir y exportar todo tipo de alcoholes.

 

Cuando sean para consumo interno deberán ser vendidos exclusivamente a la Fábrica Nacional de Licores. El Ministerio de Economía, Industria y Comercio y la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar deberán controlar la calidad de los alcoholes para exportación."

           

El alcance de la participación de RECOPE en materia de alcohol carburante fue objeto de pronunciamiento por la Procuraduría, mediante dictamen C-222-2014 de 18 de julio de 2014 a raíz de una diferencia de criterio entre FANAL y RECOPE sobre la facultad de esta última para importar directamente alcohol carburante. En dicho dictamen recalcamos que la apertura al sector productivo privado y público en orden a los alcoholes carburantes responde a la crisis energética mundial y a la necesidad de aprovechar excedentes de azúcares no exportables por los bajos precios internacionales, sin que el aspecto ambiental fuera determinante para la reforma que se introduce. Así, se indicó:

 

“La Ley 6972 rompe el monopolio de producción de alcohol, permitiendo la producción de alcohol con fines carburantes por particulares y por otros organismos públicos distintos de la FANAL. Un alcohol regulado, controlado y comercializado por medio de Refinadora Costarricense de Petróleo. La competencia para fijar el precio deviene al MEIC. Regulación del alcohol para fines carburantes que es distinta de la dispuesta para el alcohol para producción de bebidas alcohólicas y de aquél destinado a la exportación.

 

            El exceso de producción de caña de azúcar, el interés de cooperativas azucareras y de ciertos ingenios de participar en la producción de alcoholes para fines licoreros e industriales, su venta en el mercado nacional y la exportación de alcoholes al mercado internacional, con la consecuente búsqueda de mejores precios, son factores que fundan otras iniciativas legislativas, las que culminan con la aprobación de la Ley N. 7197 de 24 de agosto de 1990. Se mantiene el primer párrafo del artículo 443 en orden al monopolio licorero y producción de alcohol en los términos aprobados por la Ley 6972. En igual forma, se mantiene la competencia del Ministerio de Economía, Industria y Comercio respecto de la emisión las políticas de desarrollo de esta actividad, de conformidad con el siguiente esquema del dictado de políticas de desarrollo de la actividad alcoholera, conforme el esquema sectorial ya vigente. “

 

            (…)

 

Dado que es una de las pocas ocasiones en que un legislador se refiere al alcohol carburante (la mayor parte de las referencias al alcohol carburante fueron externadas por el señor Julían Mateo Herrera como representante de LAICA, ya que esta lo producía para exportar a los Estados Unidos), permítasenos transcribir las manifestaciones del entonces Diputado Rudín Arias:

 

“…es importante para el país lo que se da en esta reforma, por el hecho de que permite una mayor versatilidad en la producción de los alcoholes y ahora que estamos hablando del conflicto en el Golfo Pérsico puede ser que RECOPE requiera de que se agregue a la gasolina un porcentaje importante de alcohol, si los precios siguen subiendo a cómo van y si el conflicto no llega a ninguna solución.  También creo que es importante para la Fábrica Nacional de Licores el hecho de que las destilerías de los ingenios pueden producir el alcohol. Para producir un litro de alcohol se requieren 3.6 litros de miel, esto significa que la Fábrica Nacional de Licores al transportar mieles hasta su planta de Grecia, está transportando 3,6 veces más el material que requiere para la producción del licor. Con esta ley, la Fábrica va a transportar nada más que el alcohol con un ahorro importante en el costo de los fletes…”. (cfr. folio 351).

 

No se planteó que los productores de alcohol para fines carburantes tuvieran que vender su producto a la FANAL para que esta a su vez lo vendiera a RECOPE. Lo que explica que la excepción que se establece respecto del comercio interno abarque únicamente el inciso a), sin que concierna los otros incisos del artículo 443 y en particular sin afectar el inciso b) referido a los alcoholes carburantes”.

 

            La producción del alcohol carburante se sujeta a autorización, que puede ser otorgada a sujetos privados u organismos públicos. Productores públicos y privados que deben producir en conformidad con disposiciones técnicas dictadas por la autoridad administrativa. En este caso, RECOPE regula el alcohol carburante y las condiciones bajo las que debe producirse.

 

            Por otra parte, el productor no es libre para comercializar ese alcohol carburante. Por el contrario, conforme lo dispone el texto del artículo 443, esa comercialización en el mercado nacional corresponde a RECOPE en los términos que se indica.  Así, puede establecerse una relación directa entre RECOPE y el productor de alcohol carburante, sin que en esa relación deba intervenir FANAL como intermediario entre productor de alcohol carburante y RECOPE. De la misma forma, RECOPE puede directamente importar alcoholes para fines carburantes, si las necesidades de comercialización lo determinan.

 

            Importa destacar que la Ley 6972 de 26 de noviembre de 1984 rompe el monopolio de producción de alcohol, permitiendo la producción de alcohol con fines carburantes por particulares y por otros organismos públicos distintos de la FANAL. Al disponer en los términos indicados no atribuye una competencia expresa en favor de RECOPE para dicha producción del alcohol carburante, quizás porque se consideró que en el país había empresas privadas y públicas que no solo podían producir la caña de azúcar, sino industrializarla para producir alcohol carburante conforme folios 172 y 173 del expediente legislativo. Una producción que debía ser regulada y controlada por RECOPE, de manera que pudiera comercializarla a través de las estaciones de servicio. Recordemos que el dictamen de Comisión le atribuía facultades en torno a la producción del alcohol carburante, producción que no está comprendida en la redacción presentada por el Poder Ejecutivo base del proyecto final aprobado.

 

Por otra parte, dado que RECOPE debe regular y controlar este alcohol, consideramos que forma parte de su cometido la investigación sobre dicho alcohol, para efectos de determinar su utilización futura. Partimos de que en el caso de RECOPE la investigación sobre este biocombustible no se constituye en un fin en sí misma, sino que tiene como objeto último la utilización del alcohol como combustible. Por demás, este alcohol podrá comprarlo o importarlo –si fuere del caso- para ser utilizado como combustible independiente o como mezcla con petróleo y sus derivados.

 

            Es igualmente necesario precisar que la ley se refiere a la producción de alcohol carburante, no a la producción de la materia prima con la cual se va a producir ese alcohol carburante. Ciertamente, en la tramitación de la Ley, tal como se ha indicado, está presente la producción de caña de azúcar. Sin embargo, el texto de la Ley nos permite dos afirmaciones: la ley no regula la producción de la materia prima, el producto agrícola con el cual se va a fabricar el alcohol carburante. En consecuencia, este alcohol puede producirse no solo a través de la caña de azúcar sino de cualquier materia prima que lo permita. Para producir dicho alcohol, la materia prima está constituida por productos agrícolas –no solo de la caña de azúcar producto considerado por el legislador en su momento-. Es el caso del sorgo, maíz, yuca, papa, arroz, etc. Y dado que no fue objeto de la ley regular la producción de caña de azúcar ni de ningún producto agrícola que permita producir alcohol carburante, con base en esa Ley RECOPE no podría recibir una autorización administrativa para producir cualquier materia agrícola, insumo del alcohol carburante. Y no puede considerarse que esté habilitado para producir dicha materia, porque esa materia no entra dentro del objeto social de la Empresa. Una autorización para producir dichos insumos tendría que tener fundamento en otra norma legal que amplíe la esfera de acción de la Refinadora.

 

            Al efecto, tenemos que el alcohol carburante ”es el etanol anhidro desnaturalizado, obtenido de la mezcla de etanol anhidro con la sustancia desnaturalizante en una proporción entre 2% y 3%/ Vol. en el caso de ser gasolina motor sin contenido de plomo”. http://www.petroperu.com.pe/portalweb/Print_Contenido.asp?Seccion=443&Idioma=. La materia prima (caña, sorgo, maíz, yuca, papa, arroz, etc.) se somete a diversos procesos para producir el alcohol carburante (hidrolisis, fermentación, destilación, deshidratación, destilación). LA AGROINDUTRIA DE BIOCOMBUSTIBLES. Escuela de Ciencias Agropecuarias y ambientales FESAD,http://virtual.uptc.edu.co/drupal/files/021_agroindustris_biocombustibles.pdf  Alcohol Carburante | INCAUCA S.A. www.incauca.com/content/Alcohol-Carburante, revisados el 12 de marzo 2015).

 

            Alcohol carburante que se enmarca dentro de la finalidad de suministro de combustibles.

 

 

C-. EL SUMINISTRO DE COMBUSTIBLE

 

            Un último aspecto debe ser señalado en este parágrafo sobre la competencia legal de RECOPE.

 

            La existencia de la refinadora y su regulación tiene como finalidad última el abastecimiento del país de combustibles necesario para su desarrollo y funcionamiento.  El artículo 6 de la Ley 7356 de 24 de agosto de 1993 da a RECOPE la administración del  monopolio del Estado en materia de distribución de dichos hidrocarburos en tanto  que el artículo 5 de la Ley de Creación de la Autoridad Reguladora de los  Servicios Públicos (ARESEP) califica de servicio público el suministro de combustible.  Así, es servicio público:

 

“d)  Suministro de combustibles derivados de hidrocarburos, dentro de los que  se incluyen :  1) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados a abastecer la demanda  nacional en planteles de distribución y 2) los derivados del petróleo, asfaltos, gas y naftas destinados al consumidor final.  La Autoridad Reguladora deberá fijar las tarifas del transporte que se emplea para el abastecimiento nacional”.

 

            El suministro de combustibles derivados de hidrocarburos (no solo del petróleo) en planteles de distribución es servicio público.  Una distribución en planteles que es competencia de RECOPE.  De acuerdo con la definición legal, el suministro de combustibles hidrocarburados de un plantel de RECOPE a un plantel de un cliente particular es un servicio público brindado directamente por la Empresa Pública a un sujeto privado.  Pero también es servicio público el suministro de los derivados de petróleo al consumidor final.  En caso de que caduque o revoque la concesión para prestar el servicio al consumidor final, RECOPE debe asumir esa operación, según lo ordena el artículo 22 de la Ley de la ARESEP:

 

            “Artículo 22.- Entes encargados de prestar servicios

 

Cuando una concesión o un permiso se declare caduco o se revoque, por las causales establecidas en los artículos 15 y 41 de esta ley, el ente que otorgó la concesión o el permiso o el que aquí se disponga, asumirá la prestación del servicio público, únicamente mientras se otorga de nuevo.  Asumirán estos servicios:

 

(…)

 

c)  La Refinadora Costarricense de Petróleo, en los casos contemplados en el inciso d) del artículo 5”

 

De acuerdo con esa disposición, no cabe duda de que el suministro de combustibles derivados de hidrocarburos es un servicio público y ello tanto cuando el expendio se realiza en los planteles de distribución como cuando se realiza al consumidor final. Dada la calificación legal de servicio público,   cabe afirmar que el suministro de combustible hidrocarburados es una actividad que se dirige a la satisfacción de una necesidad que se considera de interés general y que está sujeta a un régimen jurídico especial. El  interés general es el que determina la declaratoria de una actividad como servicio público.  Por consiguiente, la prestación en qué consiste el servicio debe estar destinada a satisfacer necesidades de los usuarios. RECOPE es, así, la concesionaria del servicio de distribución de combustibles hidrocarburados al mayoreo. Y podrá devenir concesionaria del servicio para su prestación al consumidor final cuando se presente la situación regulada en el artículo 22 antes transcrita. Y esta condición deriva de su objeto social y del monopolio que administra.

 

             Notamos, por demás, que el suministro de combustibles no hidrocarburados no ha sido calificado por el legislador como servicio público, en los términos de la Ley 7593. El legislador tampoco ha definido a quién corresponde ese suministro en el país.          

         Reseñado el ámbito de competencia que el legislador ha asignado a RECOPE, corresponde determinar si la Empresa es competente para investigar, producir e industrializar biocombustibles y en general para participar en todas las fases del proceso productivo de biocombustibles.

 

 

III-. EL PROCESO DE REFINACION ABARCA LA MEZCLA CON BIOCOMBUSTIBLES, NO SU PRODUCCION

 

            Señala la consulta que a lo largo de varias décadas se ha presentado un interés por la utilización de los biocombustibles, posibilitando nuevos encadenamientos productivos en los cuales RECOPE es un actor principal y tiene el deber de procurar su utilización en las mezclas de combustibles que vende a los clientes mayoristas, mediante su importación o producción de dichos componentes. Agrega que la competencia legal de la Empresa debería ser revisada a partir de una interpretación sistemática y evolutiva de la normativa nacional en su conjunto que toma en consideración la realidad del mercado, las tendencias de especificaciones de calidad y las exigencias ambientales cada vez más estrictas en materia de combustibles. A partir de lo cual RECOPE debería poder incursionar con mayor versatilidad en la planificación y desarrollo de actividades relacionadas con la investigación, producción e industrialización de biocombustibles, para su uso como componentes de los productos que expende la empresa, y en el campo de los combustibles alternativos, según la tendencia mundial en materia energética.

 

            La circunstancia de que el proceso de refinación pueda implicar realizar mezclas con distintos productos, incluidos los biocombustibles, no autoriza a RECOPE, en el estado actual del ordenamiento, para producir ni los biocombustibles ni las materias primas a partir de las cuales producirlos. Esa autorización debe provenir de una norma de rango legal que amplíe el objeto social de la Refinadora.

 

 

A-.  LA UTILIZACION DE MEZCLAS EN EL PROCESO DE REFINACION DE COMBUSTIBLES

 

En la consulta se afirma que en el proceso de elaboración de los combustibles se añaden aditivos para cambiar sus características y mejorar sus propiedades como pueden ser el rendimiento automotriz, el octanaje o las emisiones nocivas para el ambiente. La adición de biocombustibles a los combustibles derivados del petróleo permite controlar y modificar los depósitos en el sistema de inducción y la cámara de combustión, actuando en forma indirecta sobre el nivel de toxicidad de los gases de emisión y la vida útil de los motores. Por lo que considera que en el proceso productivo de refinación de los combustibles derivados del petróleo, el uso de biocombustibles como componentes de la mezcla representa una fase más del proceso que da como resultado un combustible con propiedades específicas que coadyuvan en la conservación del medio ambiente. De allí que califique al biocombustible como un insumo necesario para la fase de mezcla, la cual forma parte del proceso productivo de combustibles derivados del petróleo más amigables con el ambiente. RECOPE manifiesta así su interés en utilizar biocombustibles como componentes de los productos que expende, mezclándolos con otros combustibles que vende a los clientes mayoristas, mediante su importación o producción de dichos componentes.

 

            Tanto la Ley 6588 como la Ley de monopolios otorgan a la Refinadora una competencia general en orden a la refinación, importación, distribución y comercialización a granel del petróleo y sus derivados. Lo cual, como dijimos anteriormente, deriva de la Ley que Traspasa Acciones de RECOPE al Gobierno de Costa Rica, N. 5508 de 17 de abril de 1974. A su vez esta Ley tiene como antecedente el Contrato de Protección y Desarrollo Industrial suscrito por el Estado con RECOPE, aprobado por la Ley N. 3126 de 28 de junio de 1963, según el cual la Empresa se compromete “a diseñar, construir y operar una refinería completa, nueva y moderna, clasificada como Industria Nueva, capaz de abastecer el mercado de Costa Rica durante el período del contrato, en las siguientes condiciones”.

 

            Condiciones referidas a la capacidad inicial mínima, su ampliación, las instalaciones indispensables y facilidades de mantenimiento. Se establece expresamente que la Refinadora puede procesar petróleo crudo, crudos mezclados o cualesquiera derivados del petróleo, semiterminados o terminados, sustancias químicas, catalizadores y aditivos que puedan necesitarse en la elaboración o en las mezclas. Entre las condiciones se encuentra lo relativo a la materia prima. Se dispuso:

 

d)“La materia prima básica será petróleo crudo natural o mezclas de petróleos crudos naturales, las cuales podrán ser reconstituidas o  suplementadas con otros productos derivados del petróleo, y con sustancias químicas, según las necesidades del mercado y las instalaciones de la refinería. (…)”.

 

Con lo cual el Contrato entre el Estado y RECOPE prevé que en el procesamiento del petróleo y sus derivados, la Empresa utilice suplementos que pueden ser otros productos derivados del petróleo o sustancias químicas, las cuales no se precisan. Dado el período histórico en que se celebra el referido Contrato, momento en el cual la valoración de los impactos ambientales no era habitual o mejor dicho no interesaba, y la ausencia de investigación sobre la utilización de nuevos aditivos en el proceso de refinación, es muy probable que las mezclas a que se refiere la cláusula no califiquen como biocombustibles e incluso es probable que no se cuestionara el carácter amigable o no de la mezcla con el ambiente y la salud. Simplemente, producir energía y carburantes reduciendo el impacto sobre el ambiente no constituía una preocupación y menos un imperativo, como lo es hoy día. Ante lo cual podría plantearse por qué citar esa cláusula. Esta transcripción tiene como propósito evidenciar que la utilización de mezclas, el agregado de productos no es extraño al procesamiento del petróleo y sus derivados. Además, que esas sustancias pueden ser adicionadas según las necesidades del mercado. Y lo cierto es que en la actualidad el proceso de suministrar combustibles al mercado no puede hacer abstracción de la necesidad de protección del ambiente y de la salud, lo que justifica la incorporación de mezclas menos contaminantes, como pueden ser los biocombustibles. Y, además, nos permite determinar si realizar mezclas es parte del objeto social de RECOPE.

 

Un objeto social que según la Ley 6588 consiste en refinar, transportar y distribuir petróleo y sus derivados. Esta es la materia prima que es objeto de refinación, proceso por el cual el petróleo crudo o sus derivados se someten a diversos procesos para separar sus componentes útiles y adecuar sus características a las necesidades requeridas en cuanto a productos terminados. Entre esos procesos se encuentra la destilación atmosférica, destilación al vacío, hidrodesulfuración, desintegración térmica, desintegración catalítica y térmica, alquilación y reformación catalítica entre otros, reacciones químicas, reacciones catalíticas, que están en función de las características del crudo, de factores como la cantidad y calidad de productos que se desee obtener. Uno de los procesos finales es la adición de productos oxigenantes para incrementar el octanaje en la gasolina. Oxigenante que será determinado en función de criterios ambientales y la calidad de la gasolina. Así, por ejemplo, este derivado se define como una “mezcla volátil de hidrocarburos líquidos, con pequeñas cantidades de aditivos, apropiada para usarse como combustibles en motores de combustión interna….” (cf.voz REFINACIÓN - Secretaría de Energía. Gobierno de México, en http://www.energia.gob.mx/res/85/Refinacion_Web.pdf. Revisado el 19 de marzo 2014).

 

            Consecuentemente, cabe considerar que la realización de mezclas es parte del proceso de refinación. Por ende, RECOPE no necesita una autorización expresa del legislador para realizar mezclas, agregando aditivos, porque este proceso va incluido, es una etapa, en la refinación. Distinto es, sin embargo, qué producto utilizar como aditivo y más importante aún, si la circunstancia de que RECOPE puede realizar mezclas, le autoriza a producir el producto utilizado como aditivo.

 

            Sobre el primer aspecto, tal como se deriva de la información reseñada en la referencia anteriormente utilizada, la determinación de los aditivos está en función de diversos criterios. Cabría considerar que la determinación de esos aditivos va a variar en razón no solo del avance en los procesos químicos, tecnológicos, científicos sino también en consideración de imperativos ambientales, sociales y del respeto al derecho a la salud de los seres humanos y de los animales.

 

            En efecto, entre las soluciones previstas para reducir la utilización de combustibles fósiles y la contaminación que origina se encuentra el empleo de biocombustibles. Estos son considerados una fuente energética limpia y renovable, cuya utilización contribuye a reducir la dependencia energética de los combustibles fósiles y otorga una mayor seguridad en cuanto al abastecimiento energético, lo cual va a depender en mucho del recurso y del combustible  utilizados en la producción del biocombustible. Desde el punto de vista ambiental, su utilización reduce las emisiones contaminantes, combate los efectos negativos del cambio  climático  y desde el punto de vista socioeconómico, constituye una alternativa en el uso de las tierras agrícolas, ya que los biocombustibles permiten que una población se afiance en el ámbito rural y que se creen diferentes industrias. Lo anterior sin dejar de considerar que la intensificación del uso de biocarburantes puede implicar un desplazamiento de las tierras de vocación agrícola y el incremento del precio de productos agrícolas necesarios para la alimentación humana (José Javier GÓMEZ y otros: Consideraciones ambientales en torno a los biocombustibles líquidos, Serie Medio ambiente y desarrollo No 137, CEPAL, Santiago de Chile, julio de 2008, www.cepal.org/publicaciones/xml/1/34201/LC-L.2915-P.pdf.

 

Los biocarburantes son, entonces, combustibles líquidos de origen biológico que pueden ser utilizados para sustituir, parcial o totalmente, la gasolina o el gasóleo. Entre estos carburantes se encuentran el bioetanol y el biodiesel. El primero resulta de la fermentación de granos ricos en azúcares o almidones, como los cereales, así como de la  caña de azúcar y de la remolacha azucarera. El etanol mezclado con gasolina convencional puede utilizarse en motores de gasolina, sea como sustituto de esta o en mezclas de ambos productos. El biodiesel se obtiene de plantas oleaginosas, como la soja, el girasol o de aceites de frituras y grasas animales, por medio de procesos industriales que se aplican para preparar sustitutos totales o parciales de diésel o gasóleo.

 

Dadas esas condiciones tanto a nivel internacional como nacional se ha planteado la posibilidad de utilizar esos biocombustibles no solo como aditivos, sino incluso como combustibles puros.

 

 A nivel nacional se ha pretendido incentivar dicho uso desde el año 2003. El Decreto Ejecutivo N. 31087 de 20 de febrero de 2003 dispuso que a partir del 1° de enero de 2005 se deben comercializar todas las gasolinas mezcladas con etanol anhidro, destilado nacionalmente y producido mediante materias primas locales, en las proporciones que determinara el Poder Ejecutivo. Norma que no se ejecutó y al contrario fue derogada, disponiéndose en su lugar que la Comisión Nacional de Biocombustibles debía proponer a los Ministros de Ambiente y Energía y de Agricultura y Ganadería un plan de acción para el uso de biocombustibles (Decreto Ejecutivo N. 33.357 de 22 de agosto de 2006).

 

El Reglamento de Biocombustibles vigente, Decreto Ejecutivo N. 35091 de 9 de enero de 2009, propicia la substitución de Metil Ter-Butil Eter utilizado como oxigenante y opta porque el octanaje se incremente por biocombustibles, producidos en condiciones ambientalmente sostenibles, amigables con el ambiente y la salud humana. Productos que investigaciones realizadas en otros países demuestran que pueden ser utilizados en mezclas con combustibles fósiles. Dispone el Reglamento:

 

“Artículo 4º-Ámbito de aplicación. Los combustibles de origen fósil que se comercialicen en Costa Rica, deberán contener componentes oxigenados tales como Bioetanol o Biodiesel, en la cantidad y calidad que se establezca por el Poder Ejecutivo. Se prohíbe la utilización del Metil Terbutil Eter (MTBE), como oxigenante de los combustibles que se comercialicen en el país, a menos de que RECOPE se vea en la imposibilidad comprobada de aumentar el octanaje por otros medios.

 

La adición inicial de biocombustibles a los combustibles fósiles, será de 0% a 8% (volumen/volumen), tratándose del Bioetanol y de 0% a 5% (volumen/volumen), en el caso del Biodiesel.

 

Estos porcentajes de mezcla serán ajustados mediante Decreto Ejecutivo justificado sobre la base de las condiciones técnicas correspondientes.

 

La fecha de implementación de las mezclas según este Decreto la definirá RECOPE en coordinación con los diferentes actores de la cadena de valor de forma tal que a ese momento se garantice que los prestarios de servicio público de la cadena de valor hayan realizado todas las labores de preparación de su infraestructura necesarias para garantizar el suministro de los combustibles con la calidad establecida por la reglamentación vigente”.

 

           La realización de esas mezclas corresponde a RECOPE. No puede dejarse de lado que la Empresa administra el proceso de refinación, por una parte y que le corresponde el suministro a granel de los combustibles derivados del petróleo y sus derivados, por otra parte. Por consiguiente, le compete realizar esas mezclas para suministrar combustibles derivados de petróleo. Por ello se comprende que el Reglamento disponga en el párrafo cuarto del artículo 6:

 

“A RECOPE le corresponderá la mezcla de combustibles fósiles con biocombustibles que esté destinada para satisfacer la demanda nacional de combustibles que le corresponde de conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 7356 "Monopolio en favor del Estado para la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo, sus combustibles derivados, asfaltos y naftas" y la Ley Nº 7593 "Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos".

 

            Agregando en el numeral 12:

 

“Artículo 12.-Mezcla de los Biocombustibles. La mezcla de los combustibles fósiles con los biocombustibles para su comercialización mayorista o a granel será realizada únicamente por la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. (RECOPE).

 

RECOPE será la encargada de la venta de los combustibles fósiles mezclados a los distribuidores autorizados para su comercialización y a sus clientes para su autoconsumo. Quien utilice exclusivamente para autoconsumo en sus propios procesos las mezclas vendidas por RECOPE, podrá realizar mezclas diferentes a las establecidas por el presente reglamento, para lo cual la mezcla a utilizar debe cumplir con las especificaciones de calidad establecidas para el respectivo producto.

 

RECOPE ejecutará las tareas, actividades e inversiones necesarias para cumplir con lo dispuesto en este Decreto y en el Plan Nacional de Desarrollo como parte de su actividad ordinaria”.

 

Pero si la utilización de biocombustibles como mezclas puede considerarse como integrado en el proceso de refinación, el punto es si RECOPE está autorizado para producir esos biocombustibles y más aún, la materia prima a partir de la cual producirlos.

 

 

B-. DEL DEBER DE OPERAR CON PROTECCION AL AMBIENTE NO SE DERIVA UNA COMPETENCIA PARA PRODUCIR BIOCOMBUSTIBLES Y MATERIA PRIMA

 

RECOPE argumenta que   la Ley de la Regulación del Uso Racional de la Energía, N. 7447 de 3 de noviembre de 1994 y la Ley Orgánica del Ambiente, Ley N. 7554 de 4 de octubre de 1995 le atribuyen competencias para producir biocombustibles.

 

La primera de esas leyes enfatiza en la necesidad de que el Estado promocione y ejecute un programa de uso racional y eficiente de la energía. Además, su artículo 1 expresamente señala que se deben establecer mecanismos para sustituir la energía, según convenga al país y por protección del ambiente. Un programa que debe tener como ejes: los proyectos de uso racional de la energía en empresas de alto consumo, el control sobre equipos e instalaciones que incidan en la demanda energética y un sistema de plaqueo que informe a los usuarios de su consumo energético. Para lo cual se establece que: “deben promoverse, con el apoyo del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, investigaciones científicas, tecnológicas, técnicas y sociales que conduzcan al uso racional de la energía”.

 

Un uso racional de la energía que se considera de interés público, artículo 45 de la Ley, y que no está reducido a la energía eléctrica, sino que es general, comprensivo de los combustibles para el transporte. En razón del uso racional de la energía se adoptan medidas que obligan a las entidades de carácter industrial, comercial o público que utilicen combustibles que produzcan gases de desecho a cumplir con las disposiciones, en materia energética y ambiental, que dicte el Ministerio del Ambiente, artículo 26. Así como la obligación de sujetarse a los límites permisibles de emisión de gases y partículas, obligando al Ministerio de Obras Públicas y Transportes a realizar pruebas de los gases y las particulares emitidas, artículo 27. En último término, se autoriza al Poder Ejecutivo para modificar los materiales y equipos exentos del pago de los impuestos selectivo de consumo, ad valórem, de ventas que contribuyan al ahorro y uso racional y eficiente de la energía “o promuevan el desarrollo de fuentes de energía renovables que reduzcan la dependencia del país de los combustibles fósiles”, artículo 38. Pero, además, se establecen disposiciones específicas para las empresas públicas, incluida RECOPE. Interesa lo dispuesto en el artículo 3:

 

“ARTICULO 3.- Autorizaciones.

 

Se autoriza al MIRENEM, a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz (CNFL), a la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. (RECOPE), al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), al Servicio Nacional de Electricidad (SNE), a la Empresa de Servicios Públicos de Heredia (ESPH) y a la Junta Administrativa de Servicios Eléctricos de Cartago (JASEC), para ejecutar programas de uso racional de la energía, por sí mismos o por medio de otro ente, público o privado; para dar en arriendo y vender equipos, accesorios y servicios, técnicos o profesionales; para llevar a la práctica proyectos tendientes a que los usuarios empleen racionalmente la energía, de conformidad con las disposiciones legales que rigen esas instituciones. Se les autoriza, además, para participar, mediante convenio y en conjunto con el MIRENEM, con recursos humanos y financieros, en proyectos para el uso racional de la energía. Los costos de tales proyectos podrán cargarse a los presupuestos de operación de esas entidades”.

 

            Al igual que las otras empresas públicas del sector de la energía, RECOPE deviene facultada para ejecutar programas de uso racional de la energía. Programas que puede ejecutar por sí misma o por medio de otro ente público o privado.     Además, cuenta con una autorización para participar, mediante convenio y en conjunto con el MINAE, en proyectos para uso racional de la energía, para lo cual puede aportar recursos humanos y financieros.

 

El punto es qué debe entenderse por uso racional de la energía. Aspecto que es importante porque el énfasis de la ley está referido a consumo. Por lo que puede interpretarse válidamente que ese uso racional de la energía está determinado fundamentalmente por la adopción de medidas que conduzcan a un consumo menor, más eficiente de dicho recurso. El deber de informar del consumo, la posibilidad de propiciar la venta y uso de equipos que permitan esa eficiencia en el consumo, la referencia a las empresas de alto consumo, apoya esa interpretación. Una interpretación que encuentra fundamento en el proceso de elaboración de la Ley. En el primer dictamen afirmativo de mayoría que recibió el proyecto de ley se lee:

 

“Los programas de uso racional de energía deben respetar el principio básico del sector energía costarricense, que es el suministrar la energía necesaria para el desarrollo económico del país. Bajo esta perspectiva el uso eficiente de la energía pretende reducir el consumo específico de energía, sin detrimento de la producción, los servicios o la calidad de vida de los ciudadanos. Por lo tanto el fin principal no es reducir la demanda bruta de energía, sino hacer que la tasa de crecimiento energético sea menor a la tasa de crecimiento económico” (folio 457 del Expediente Legislativo).

 

            El proyecto de ley fue reenviado a Comisión e interesa destacar que el nuevo Dictamen de mayoría rendido sobre el proyecto mantiene el mismo criterio que el anterior dictamen (cfr. folio 858). Por demás, también se indicó que la regulación de la demanda de la energía estaba dirigida hacia los grandes consumidores, respecto de los cuales debía procurarse un mejoramiento de la eficiencia.

 

            Ciertamente, el operador jurídico podría tratar de construir una interpretación diferente del término “uso racional de la energía”, haciendo acopio de los artículos 1 y 45 de la Ley, a efecto de ampliar la competencia de los distintos entes mencionados en el artículo 3. El artículo 1 de la Ley se refiere también a proyectos que tiendan al uso eficiente de la energía y a la posibilidad de sustituir esos mecanismos, en procura de la protección del ambiente. Uso racional de la energía estaría en referencia a la posibilidad de utilizar fuentes de energía que permitan no solo la eficiencia del consumo, sino que se muestren más amigables con el ambiente. El calificativo de interés público del uso racional de la energía no radica solo en una disminución de la demanda, sino en la preocupación ambiental. En efecto, no puede dejar de tomar en cuenta que el artículo 45 de la Ley enfatiza en dicha preocupación:

 

“ARTICULO 45.- Interés público.

 

Se declaran de interés público las disposiciones de la presente Ley, dado que el uso racional de la energía reduce el impacto ambiental negativo del consumo energético, al propiciar un medio más sano y ecológicamente equilibrado”.

 

Por lo que podría considerarse  que “uso racional de la energía”  es un fin que comprende no solo la reducción del consumo sino también un uso de energías menos contaminantes y menos dañinas, consecuentemente, al ambiente, como puede ser el uso de las fuentes de energía renovables o energías alternativas. Si eso fuera así, RECOPE estaría autorizada para realizar distintos proyectos de energía que sean amigables del ambiente. Bajo esa interpretación, un uso racional de la energía podría ser el realizar las mezclas de petróleo y sus derivados a partir de biocombustibles u otros productos menos contaminantes. Una mezcla que consideramos es posible porque el concepto de refinación comprende la adición de otras sustancias. Pero, ¿podría considerarse que “uso racional de la energía” engloba proyectos ya no de uso de aditivos como combustibles sino incluso la producción de la materia prima base y su elaboración como biocombustibles?

 

Es evidente, sin embargo, que de darse una respuesta positiva, podría estarse ante una antinomia normativa. En efecto, el uso racional de la energía sería la fuente de proyectos de energía nuevos y más aún permitiría a la Empresa emprender proyectos en cooperación con otros entes públicos y privados. Bastaría afirmar que un proyecto plantea un uso racional de la energía para que se considerare que RECOPE está autorizada para emprenderlo. Una posibilidad que no se conforma con lo dispuesto en las Leyes 6588 y 7356. Además, hay que señalar que la Ley 7447 no se constituye en un régimen jurídico para una participación de RECOPE en la producción de energías alternas, máxime que el artículo 3 no es una disposición específica para la Refinadora sino que está dirigida a las distintas empresas del sector energía. En torno al punto específico de la consulta, cabe señalar que la generalidad de la norma impide, por demás, determinar si los proyectos deben dirigirse a propiciar los biocombustibles como aditivos (respecto a lo cual no se discute), o si también puede producir esos biocombustibles y materias primas agrícolas.

 

Quizás porque “uso racional de la energía” está referido a la reducción del consumo, ni el Decreto 31087 ni el Reglamento de Biocombustibles, antes citados, se fundan en la Ley 7447. Por el contrario, se basan en la Ley de Fomento a la Producción Agropecuaria y en la Ley Orgánica del Ambiente y en el caso del Reglamento de Biocombustibles, se funda también en la ley que establece el monopolio de la importación, refinación y distribución del petróleo y sus derivados, Ley N.7356. Es decir, cuando el Poder Ejecutivo ha decidido que RECOPE asuma proyectos relacionados con biocombustibles no se ha fundado en la Ley 7447, elemento que redunda a considerar que  el “uso racional de la energía” empleado por la ley refiere a consumo y a la necesidad de su reducción particularmente por los altos consumidores, condición propia de RECOPE.

 

Se ha mencionado también la Ley Orgánica del Ambiente como fundamento de la participación de RECOPE en actividades relacionadas con la investigación, producción e industrialización de biocombustibles.     

 

            El país ha adoptado diversas regulaciones en protección del ambiente, dirigidas a disminuir los efectos de la contaminación. La Ley Orgánica del Ambiente obliga al Estado a procurar un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, para bienestar de todos los habitantes del país, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 50 de la Constitución Política. Lo cual es también conforme con compromisos que el Estado ha asumido a nivel internacional.

 

En efecto, la necesidad de estabilizar las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático, derivada de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (ONU), aprobada por la Ley N. 7414 de 13 de junio de 1994, que procura que los ecosistemas puedan adaptarse  naturalmente al cambio climático, “asegurar que la producción de alimentos no se vea amenazada y permitir que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible”, determina el interés nacional por la búsqueda de nuevas fuentes de energía. Así, de acuerdo con esa Convención, artículo 4, Costa Rica como Estado Parte está obligado a:

 

“c) Promover y apoyar con su cooperación el desarrollo, la aplicación y la difusión, incluida la transferencia, de tecnologías, prácticas y procesos que controlen, reduzcan o prevengan las emisiones antropógenas de gases de efecto invernadero no controlados por el Protocolo de Montreal en todos los sectores pertinentes, entre ellos la energía, el transporte, la industria, la agricultura, la silvicultura y la gestión de desechos”.

 

            Obligación que precisa el Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, aprobado por la Ley 8219 de 8 de marzo de 2002, al disponer:

 

“Artículo 2

 

1.-Con el fin de promover el desarrollo sostenible, cada una de las Partes incluidas en el anexo I, al cumplir los compromisos cuantificados de limitación y reducción de las emisiones contraídos en virtud del artículo 3:

 

a)      Aplicará y/o seguirá elaborando políticas y medidas de conformidad con sus circunstancias nacionales, por ejemplo las siguientes:

 

i)                   Fomento de la eficiencia energética en los sectores pertinentes de la economía nacional;

 

ii)                 (….)

 

iv) Investigación, promoción, desarrollo y aumento del uso de formas nuevas y renovables de energía, de tecnologías de secuestro del dióxido de carbono y de tecnologías avanzadas y novedosas que sean ecológicamente racionales;”.

 

Dado que los recursos energéticos se consideran un factor de desarrollo del país, el Estado está obligado a ejercer un papel fundamental en su preservación, en la investigación, la exploración y explotación de su desarrollo, aspecto que retiene el artículo 56 de la Ley Orgánica del Ambiente. Forma parte de ese deber la búsqueda de energías alternas:

 

“Artículo 57.- Aprovechamiento de recursos. El aprovechamiento de los recursos energéticos deberá realizarse en forma racional y eficiente, de tal forma que se conserve y proteja el ambiente.

 

Artículo 58.- Fuentes energéticas alternas. Para propiciar un desarrollo económico sostenible, la autoridad competente evaluará y promoverá la exploración y la explotación de fuentes alternas de energía, renovables y ambientalmente sanas”.

 

            Reafirmación del carácter esencial de los recursos energéticos. Carácter estratégico que debe predicarse de todos esos recursos, con prescindencia de que deriven de fuentes nacionales (bienes demaniales) o que se encuentren en el país producto de una importación. Planificación de los recursos energéticos, con objetivos esenciales de eficiencia y razonabilidad en su empleo y, sobre todo, de respeto al ambiente, son los imperativos que de dichos numerales se deriva. Contenido reafirmado por la Sala Constitucional, en su resolución N. 13461-2006 de 10:20 hrs. del 8 de setiembre del 2006:

 

“Asimismo, respecto al aprovechamiento de los recursos energéticos, la Ley Orgánica del Ambiente, Ley No. 7554 de 4 de octubre de 1996, en el artículo 56 dispone que los recursos energéticos son factores esenciales para el desarrollo sostenible del país y ordena que el Estado debe mantener un papel preponderante y debe dictar las medidas relacionadas con la investigación, exploración, explotación y desarrollo de los recursos. Asimismo, y en relación con el aprovechamiento de los recursos energéticos, ordena que el mismo deba ser racional y eficiente de manera que se conserve y proteja el ambiente”.

 

Empero, cómo lograr estos objetivos. Refiriéndonos a estos numerales, la Procuraduría ha remarcado que la Ley Orgánica del Ambiente no establece un régimen jurídico de las energías alternativas ni puede ser considerada una norma atributiva de competencia. Las insuficiencias de nuestro ordenamiento en materia de regulación legal de estas formas de energía son remarcadas en la Opinión Legal N. OJ-047-2008 de 14 de julio de 2008, emitida en relación con el proyecto de Ley denominado “Ley para la Generación de Electricidad a través de Biomasa”:

 

“No obstante lo anterior, es notorio que la Ley en cuestión no establece los medios materiales ni jurídicos a través de los cuales, el Estado debe promover o estimular el desarrollo y la explotación de las energías renovables. Efectivamente, la Ley solamente establece la obligación de promover el desarrollo y la explotación de las FER. Es decir que la Ley le asigna un fin al Estado, pero no instituye los medios para lograr ese cometido. Es conocida en la doctrina nacional, la distinción entre las normas que asignan atribuciones (Normas de atribución), y aquellas que además establecen los medios para alcanzar estos fines (Normas de competencia). Sobre el punto, tómese en consideración lo escrito por ORTIZ ORTIZ: (….).

 

En el caso que nos ocupa, es manifiesto que la Ley Orgánica del Ambiente, no establece el marco legal bajo el cual el Estado debe ni elaborar ni ejecutar las políticas de promoción de la energía renovable, ni constituye los instrumentos con que contará el Ejecutivo para la elaboración e implementación de la respectiva política pública. Así, a pesar de que exista una norma que atribuya al Estado el deber de promover las energías renovables, no existe una disposición marco para el ejercicio de esas competencias.

 

(…)

 

Este breve excurso sobre la política legislativa europea, nos permite afirmar que la ausencia, en nuestro medio, de un cuerpo legislativo que establezca los medios a través de los cuales el Estado debe desarrollar su política, en relación con las energías renovables, supone una deficiencia de entidad que, eventualmente, impediría la consecución del fin público: sea contar con una política pública eficaz en materia de energía renovable.

 

Es imperativo que el ordenamiento jurídico amén de atribuir el deber de desarrollar la política en energía renovable, empodere al Estado con los instrumentos legales suficientes para hacer efectiva dicha política.

 

Valga decir que otros Estados han creado regímenes legales tendientes a establecer el marco desde el cual estimular la generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables y alternativas. A la sazón, puede citarse el capítulo II del Título IV de la Ley General de Electricidad española, Ley 54/1997, o la Ley de Electricidad de Islandia, de 15 de marzo de 2003.

 

En este mismo orden de cosas, es menester destacar que el proyecto de Ley que se dictamina, procura incentivar la generación de electricidad a partir de la biomasa. La iniciativa legislativa no busca establecer un régimen legal de las energías renovables, sino que dirige su atención única y exclusivamente a estimular la generación de electricidad a partir de un particular tipo de energía renovable.

 

En términos generales, las energías renovables se definen como “(…) aquellas fuentes primarias de energía que, de forma periódica, se renuevan a través de ciclos naturales, por lo que se pueden considerar inagotables; es decir, se renuevan de forma continua, en contraposición con los combustibles fósiles de los que existen unas determinadas reservas agotables en un plazo de tiempo determinado (…)” (DOMINGO LOPEZ, ENRIQUE. El régimen jurídico de las energías renovables y la cogeneración eléctrica. Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 2000. P. 29)”.

 

El fin de la norma legal es claro, pero ese fin no se complementa con la atribución de los medios jurídicos para su concreción, de manera que pueda considerarse una verdadera norma de competencia para RECOPE u otro operador público. En efecto, dicha Ley no precisa cuáles son las acciones que, con base en los artículos 56 a 58 antes transcritos corresponden a RECOPE, a qué está facultada? Con qué instrumentos puede contar la Empresa para participar en la promoción de las energías alternativas?  Nótese que el artículo 58 específico sobre fuentes de energía alterna se refiere a exploración y explotación de esas fuentes, que deben ser promovidas por la autoridad competente, sin que se identifique cuál es esa autoridad.

 

De modo que aún cuando la Ley Orgánica del Ambiente plantee un aprovechamiento de los recursos energéticos de manera que se conserve y proteja el ambiente y a promover la exploración y explotación de fuentes alternas de energía, renovables y ambientalmente sanas “para propiciar un desarrollo económico sostenible”, artículos 57 y 58, no podríamos considerar que establece el marco jurídico para que RECOPE desarrolle proyectos en el ámbito de las energías alternativas que abarquen no solo realizar mezclas, sino que incluyan la producción e industrialización de biocombustibles.

 

 

C-. ESA COMPETENCIA NO PUEDE SER ASIGNADA POR EL REGLAMENTO DE BIOCOMBUSTIBLES

          

           RECOPE se considera competente para investigar, producir e industrializar biocombustibles a partir de normas reglamentarias.

 

           Y, en efecto, el Reglamento de Biocombustible dispone en el artículo 6, párrafo quinto que:

 

“Para las actividades que le son propias, RECOPE, podrá adquirir los biocombustibles o producir la materia prima y procesarlos. Para ello RECOPE podrá hacer alianzas estratégicas con empresas públicas o privadas que le permitan desarrollar sus actividades en una forma competitiva”.

 

Se dispone además:

 

Artículo 22.-De la designación de RECOPE para implementar lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo en lo relativo a la gestión de biocombustibles. Se encarga a RECOPE el establecer programas, procesos y operaciones relativas a producción y mezcla de biocombustibles que coadyuven a implementar lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo, para ese componente de la matriz energética nacional.

 

Artículo 23.-Habilitación para establecer plantas y procesos para producir biocombustibles. RECOPE queda facultada para establecer plantas de proceso para la producción de biocombustibles con materia prima nacional o importada, para su uso en estado puro o como mezcla con combustibles de origen fósil.

 

Artículo 24.-De la adecuación de RECOPE para la gestión de biocombustibles. Para efectos de la gestión asignada a RECOPE en lo relativo a biocombustibles, y en su condición de empresa pública, queda autorizada para realizar las inversiones necesarias y contratar el personal requerido, exceptuándosele en relación a ellas de las autorizaciones habituales, salvo lo relativo a presupuesto aprobado y la aplicación de las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento”.

 

            Los planes, proyectos y procesos de producción e industrialización de biocombustibles y no solo las mezclas con combustibles de origen fósil son declaradas de interés público (artículo 25 del Reglamento de Biocombustibles). Para estos efectos el Reglamento define biocombustible como el combustible derivado de la biomasa, masa biológica o materia viva producida en un área determinada de la superficie terrestre, lacustre o marítima o por organismos de un tipo específico de origen no fósil, el cual cumple con los indicadores técnicos de calidad correspondientes. Y considera como combustible fósil mezclado al combustible de origen fósil mezclado con biocombustibles en las proporciones autorizadas por la autoridad competente.

 

            Con sus artículos 6, 22 a 24,  el Reglamento pretende otorgar competencia a RECOPE para producir la materia prima y procesarla. Lo cual implicaría que la Empresa puede producir cualquier materia prima con la cual elaborar el biocombustible y que lo puede hacer directamente o bien, por medio de convenios con otras entidades. Además, que puede producir biocombustibles incluso para su uso en estado puro. Estas disposiciones no serían objetables si hubiesen sido emitidas por la Asamblea Legislativa. Pero lo cierto es que corresponden a una norma reglamentaria. Al disponer en esos términos, el Reglamento deja de lado que el objeto social definido por el legislador no permite que RECOPE se convierta en productor de materia prima, de manera que de refinadora y comercializadora de combustibles, pase a ser productor agrícola o agroindustrial. Enfatizamos, producir productos agrícolas, industrializarlos no son actividades técnica y comercialmente complementarias de la refinación, de manera que puedan considerarse complemento de su objeto social. Pero, además, si esta materia prima se considera una mezcla parte del proceso de refinación, lo cierto es RECOPE no podría participar a un tercero en el citado proceso.

 

            En último término, en tratándose de la producción de biocombustibles, ya no solo como insumos para la fase de mezcla de combustibles derivados del petróleo, sino como combustibles puros, mucho menos esa producción podría ligarse a la refinación, lo que reafirma que la autorización para que la Empresa se dedique a esa producción debe emanar de una nueva ley: se trata de legislar ad innovo en orden del objeto social de la Refinadora, a efecto de permitirle realizar otras actividades económicas. Recordamos que el artículo 1 de la Ley 6588 no ha sido derogado por el legislador y, en consecuencia, la Refinadora continúa sujeta a dicha ley y a las reglamentaciones que no sean contrarias a la ley. Por lo que la norma reglamentaria debe respetar lo allí dispuesto.

 

           Por demás, puede considerarse contradictorio que el Reglamento autorice a RECOPE a producir materia prima cuando el propio artículo 6 establece en su párrafo segundo que el Ministerio de Agricultura y Ganadería deberá velar por la promoción de la producción agroindustrial de materias primas para la elaboración de biocombustibles bajo el esquema de integración del sector productivo a la industria de obtención de biocarburantes. En tanto que el párrafo primero de ese artículo señala que el programa nacional de biocombustible implica una cadena de valor que incluye producción, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización mayorista y al detalle, agregando el artículo 2 que debe garantizarse el desarrollo sostenible de esa cadena de valor en los elementos antes indicados. Cabría cuestionarse para qué se incentiva la producción de materia prima y su industrialización por terceros, si el Reglamento pretende que RECOPE produzca los productos agrícolas necesarios para obtener los biocombustibles y proceder a industrializarlos. Compitiendo con otros productores quizás en condiciones no de libre competencia.

 

            La consulta se refiere también a la investigación en materia de biocombustibles.

 

El Estado costarricense se ha obligado internacionalmente a investigar, desarrollar y aumentar el uso de formas alternas de energías. La Ley del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria, N. 8149 de 5 de noviembre de 2001, crea el INTA, como un órgano del Ministerio de Agricultura y Ganadería, dedicado para investigar para el mejoramiento y sostenibilidad del sector agropecuario, por medio de la generación, innovación, validación, investigación y difusión de tecnología, artículos 1 y 2 de la Ley. Para lo cual puede vender servicios de investigación agropecuaria y promover y desarrollar investigaciones relacionadas con la producción agropecuaria orgánica y facilitar la transferencia de tecnología entre las personas productoras.  A partir de lo cual, el Reglamento de Biocombustibles, numeral 15, establece que el Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA) es el “ente” rector en materia de investigación y desarrollo de bioenergía, que debe integrar los distintos esfuerzos sobre investigación y desarrollo “en torno a la cadena de valor de la bioenergía”. Se dispone que: “El INTA registrará y aprobará las iniciativas para la investigación y el desarrollo en bioenergía, considerando la sostenibilidad ambiental, la eficiencia productiva y la diversidad de biomasa”.

 

        La bioenergía es un tipo de energía renovable que se produce a partir del aprovechamiento de la materia orgánica e industrial formada en algún proceso biológico o mecánico, generalmente de las sustancias que constituyen los seres vivos o sus restos y residuos. Por lo que el término bioenergía comprende también los biocombustibles. Una investigación  sobre bioenergía tendería a aumentar la sostenibilidad ambiental de los recursos biomásicos, la eficiencia productiva biomásica: “aumentar la productividad biomásica (toneladas de combustibles por toneladas totales de biomaterial utilizado y toneladas de masa aprovechable para biocombustibles por hectárea), aumentar la eficiencia energética (contenido de energía por litro o tonelada de biocombustibles en relación a la energía requerida para producirlo), reducir huella de carbono de la producción de biocombustible, reducir desechos industriales como resultado de la producción de biocombustibles”, artículo 16 del Reglamento.

 

        De dichos numerales cabría considerar que la investigación en biocombustibles corresponde al INTA, que se guiará por los principios de sostenibilidad ambiental, eficiencia productiva y diversidad de la biomasa.

 

            No obstante, el artículo 15, in fine, del Reglamento atribuye expresamente a RECOPE investigar y desarrollar “sobre materias primas e insumos, industrialización y transformación de biocombustibles, acopio de materias primas, almacenamiento, distribución y venta de biocombustibles”. Asimismo, el Decreto Ejecutivo N. 37222 de 24 de julio de 2012, autoriza a la Refinadora Costarricense de Petróleo para que incursione en el campo de la investigación y el desarrollo de las energías disponibles y renovables. Dispone:

 

“Artículo 1.- Autorizar a la Refinadora Costarricense de Petróleo S.A. (RECOPE) para que en el marco del Plan Nacional de Desarrollo y como integrante del Sector Energía, sub sector combustibles incursione en el campo de la investigación y el desarrollo de las energías disponibles y renovables como son el alcohol, el biodiesel, la biomasa, el plasma, el hidrógeno, el gas natural, la energía solar y la eólica entre otras, como forma de producción de energías sostenibles, alternativas y amigables con el ambiente.

 

La refinación del petróleo y sus derivados, la regulación y el control de los alcoholes carburantes con el objeto de suministrar los combustibles que el país necesita puede requerir que RECOPE realice investigaciones relativas al desarrollo de energías alternativas y renovables, como los biocombustibles. En esa medida y de forma instrumental, podría realizar investigación a efecto de determinar qué características deben tener los biocombustibles que se utilizarán como mezclas. Así, puede estimarse comprendida dentro de esa necesaria investigación la realización de programas de experimentación respecto de las mezclas requeridas. Ello le permitirá determinar los insumos que puede requerir para poder cumplir con su obligación de suministrar los combustibles hidrocarburados para abastecer el país y que esos combustibles aseguren la protección del ambiente. Por ende, para que en conjunto con las autoridades competentes (MINAE, Ministerio de Salud) establezca cuáles son las especificaciones de mezcla que, por cumplir con estándares de protección al ambiente, pueden ser producidos e industrializados para ser utilizados como biocombustibles. En ese sentido, la investigación debe estar enmarcada dentro del objeto social de RECOPE, según lo ya indicado.

 

            Considera la Procuraduría necesario reiterar que en virtud de lo dispuesto en la Ley 6588, un reglamento o cualquier otra norma de rango inferior carece de la validez necesaria para constituirse en norma de competencia para que RECOPE participe en la producción de materia prima para biocombustibles y en el procesamiento de esta. La integración del ordenamiento no puede hacerse en contrapelo de ese mismo ordenamiento. Por consiguiente, en ausencia de disposiciones de rango legal que permitan a RECOPE participar en la producción e industrialización de biocombustibles, no puede la Procuraduría dictaminar que esa participación es posible, salvo lo indicado en materia de alcohol carburante (regulación, control). Un sistema normativo para determinar una competencia de RECOPE en este ámbito no puede construirse a partir de normas de rango infralegal, las que en todo caso deben respetar la ley.

 

            Importa señalar que no se discute que la utilización de energías alternas como los biocombustibles tiende a la satisfacción del interés general y es conforme con la protección del ambiente y de la salud humana; pero sí es necesario reiterar que esa utilización no puede hacerse violentando el ordenamiento jurídico, según la escala jerárquica de sus fuentes. Recuerda la Procuraduría, en todo caso, que los propios reglamentos que aquí cuestionamos parten de que los biocombustibles podrían ser producidos por otros sujetos del ordenamiento. El término “productor agrícola de biomasa”, sea persona dedicada al cultivo de plantas o cualquier otra forma biomásica para producir biocombustibles y el término “productor industrial de biocombustible”, sea persona dedicada a la transformación de biomasa en biocombustibles, no son sinónimos de RECOPE, de manera que en ausencia de participación de RECOPE el país no pueda contar con biomasa y su industrialización en biocombustibles. Enfatiza que lo que aquí está en discusión es si RECOPE puede destinarse a producir materia prima (en especial productos agrícolas) e industrializarla para producir biocombustibles, no se discute si puede comprar los biocombustibles en el mercado nacional o internacional para utilizarlos como aditivos a combustibles fósiles. Y dado el estado actual del ordenamiento, considera que corresponde al legislador definir si Refinadora Costarricense de Petróleo podrá dedicarse a la producción de materia prima necesaria para la producción de biocombustibles y a la industrialización de esa materia.

 

En último término, anotamos que RECOPE, empresa pública, es una forma de participación del Estado en la economía, por lo que no puede considerarse autorizada para realizar todo tipo de actividades relacionadas con el sector de la energía. Por el contrario, corresponde al legislador decidir si le permite participar en otros ámbitos de la actividad de producción o industrialización.

 

 

CONCLUSION:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  RECOPE solo puede dedicarse a las actividades que se encuentran dentro de los objetivos de la empresa, tal como han sido definidos por el legislador.

 

2.                  Dado que la ley define el objeto social de RECOPE, la modificación de ese objeto, su ampliación corresponde al legislador. Dicho objeto, entonces, no puede ser ampliado a partir de normas de rango infralegal.

 

3.                  Forma parte de ese objeto social la refinación del petróleo y sus derivados en sus diversos procesos, según lo dispuesto por las Leyes 6588 de 30 de julio de 1981 y N° 7356 de 24 de agosto de 1993.

 

4.                  Es parte de los procesos de refinación la adición de sustancias oxigenantes a los combustibles fósiles. Por ende, RECOPE no necesita una autorización expresa del legislador para realizar mezclas con el petróleo y sus derivados, porque este proceso va incluido en la refinación.

 

5.                  Entre los aditivos que pueden ser incorporados como mezcla a los combustibles fósiles se encuentran los biocombustibles.

 

6.                  En consecuencia, la mezcla de biocombustibles con los combustibles de origen fósil forma parte de la actividad de refinación que el Estado ha asumido como monopolio y cuya administración ha otorgado a RECOPE.

 

7.                  Para realizar esas mezclas, RECOPE puede recurrir a la compra de biocombustibles en el mercado nacional o internacional.

 

8.                  No obstante, la producción de materias primas agrícolas para generar biocombustibles no forma parte del objeto social de RECOPE, tal como ha sido definido por el legislador.

9.                  En igual forma, escapa a ese objeto la producción de biocombustibles para ser usados como mezclas con combustibles fósiles o, en su caso, para ser usados como biocombustibles en estado puro.

 

10.              La producción de biocombustibles, sea para utilizar como estado puro o como mezcla, no constituye una actividad cubierta por el monopolio regulado en la Ley que Establece Monopolio a favor del Estado para la Importación, Refinación y Distribución de Petróleo, Combustibles, Asfaltos y Naftas, Ley 7356 de 24 de agosto de 1993, porque esa producción no forma parte del objeto social de RECOPE.

 

11.              La  apertura de la producción de alcohol carburante por  la Ley 6972 de 26 de noviembre de 1984, que es reforma al Código Fiscal, es un instrumento importante de la política que propicia el uso de nuevas fuentes de energía y, en particular el uso de biocarburantes como el etanol.

 

12.              De acuerdo con dicha Ley, a RECOPE corresponde la regulación, control y comercialización de los alcoholes carburantes, en consecuencia el bioetanol. Por lo que se ha ampliado el objeto social de la Empresa para comprender tales actividades.

 

13.              Sin embargo, la ley 6972 no atribuye competencia en favor de RECOPE para dicha producción del alcohol carburante; así como tampoco para producir la materia prima de ese alcohol.

 

14.              RECOPE puede realizar investigaciones a efecto de determinar cuáles mezclas de biocombustibles permiten satisfacer las necesidades del país. En ese sentido, para fijar cuál es la calidad que debe reunir la oferta de biocombustibles para mezcla en el país.

 

15.              Oferta que puede ser suplida por empresas establecidas en el mercado nacional o bien, por la importación.

 

16.            En resumen, a la consulta ordenada por la Contraloría General de la República se responde que si bien la utilización de biocombustibles tiende a la satisfacción del interés general y es conforme con la protección del ambiente, el legislador  no ha dictado una ley que amplíe el objeto social de la Refinadora Costarricense de Petróleo S. A. para que incursione en la producción e industrialización de biocombustibles y, en particular,  para que produzca la materia prima para producir esos biocombustibles. Se reafirma que corresponde al legislador, en ejercicio de la potestad legislativa, decidir que RECOPE puede participar en otras actividades de producción, industrialización o comercialización, incluida la producción de materia prima necesaria para la producción de biocombustibles y la industrialización de esa materia.

 

                                                                            Atentamente

 

 

 

                                                                            Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

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