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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 074
 
  Dictamen : 074 del 10/04/2015   

10 de abril del 2015


C-074-2015


   


Señor


Luis Marcial Arguedas Trejos


Secretario


Consejo Directivo


Fondo de Apoyo para la Educación Superior y Técnica del Puntarenense


(FAESUTP)


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su memorial FAESUTP-083-2012, mediante el cual se solicita nuestro criterio en cuanto a la eventual obligación de pago de extremos salariales al Director Ejecutivo de esa entidad.  Para tales efectos, nos transcribe el acuerdo adoptado en sesión ordinaria N° 9-2012 del Consejo Directivo, el cual indica:


 


 


“Acuerdo número 3: Analizado el dictamen del asesor legal del FONDO con la fe de erratas correspondiente, respecto al tema de una posible deuda del FONDO con el Director Ejecutivo. El Consejo Directivo acuerda solicitar criterio a la Procuraduría General de la República, en la cual se le adjunte expediente correspondiente, el cual contenga solicitud inicial del Director Ejecutivo, acuerdo tomado por el Consejo Directivo de consulta enviada al Asesor Legal del FONDO, así como el respectivo criterio legal del Asesor Legal con su correspondiente fe de erratas. Para que de esta manera la Procuraduría General de la República se pueda pronunciar al respecto si procede o no el respectivo pago.”


 


           


Antes de referirnos a la citada consulta, nos permitimos ofrecer a esa Administración las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos judiciales perentorios.


 


I)                   OBSERVACIÓN PRELIMINAR SOBRE LOS ALCANCES DEL DICTAMEN


 


            De previo a analizar el fondo del asunto consultado, resulta indispensable efectuar algunas observaciones sobre los términos en que fue planteada la gestión que aquí nos ocupa.


 


Lo anterior, en el sentido de que –como hemos sostenido reiteradamente–  uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:


 


"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa. Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas. Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)


 


 


Mediante Dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:


 


“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).


 


            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:


 


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011, C-162-2012 del 28 de junio del 2012, C-147-2013 del 5 de agosto del 2013, C-371-2014 del 31 de octubre del 2014 y C-454-2014 del 8 de diciembre del 2014).


 


            Bajo ese entendido, resulta innegable que la consulta, en los términos en que ha sido planteada, deviene inadmisible, toda vez que versa sobre un caso concreto, respecto del cual se nos impone el conocimiento de sus pormenores, adjuntándose incluso copia del reclamo gestionado ante esa Administración. Asimismo, el criterio legal que se adjunta lo que contiene son observaciones acerca del caso, y no un abordaje genérico de los temas a nivel técnico-jurídico, requisito este último que debió cumplir para efectos de la tramitación de la consulta ante esta Procuraduría General.


 


            En vista de lo anterior, deviene improcedente que rindamos un criterio vinculante que resuelva el caso concreto, toda vez que ello implicaría sustituir indebidamente a la Administración en el ejercicio de sus competencias, desnaturalizando con ello nuestra labor a nivel consultivo.


           


            Sin perjuicio de todo lo anterior, en aras de brindar nuestra colaboración para efectos de que esa Administración cuente con algunos insumos que le puedan orientar en la decisión del caso, y dado que en nuestra jurisprudencia administrativa existen una serie de antecedentes provechosos para el asunto que ocupa a esa entidad, en el siguiente aparte nos permitiremos traer a colación algunos de ellos, a efectos de puedan ser tomados en cuenta en el análisis del caso que habrá de efectuar esa Administración en el ejercicio de sus competencias.


 


 


II)                SOBRE EL FONDO


 


a)      Naturaleza jurídica del FAESUTP como ente público no estatal y régimen jurídico aplicable a las relaciones de empleo


 


El punto de partida de interés para el análisis que debe hacer la Administración se relaciona con el régimen jurídico que resulta aplicable a sus funcionarios,  de acuerdo a la naturaleza jurídica del Fondo de Apoyo para la Educación Superior y Técnica del Puntarenense (FAESUTP).


 


Conforme a su Ley de creación, Ley № 7667 de 09 de abril de 1997, el Fondo es una persona jurídica de derecho público y de carácter no estatal. Sobre el particular, encontramos que el dictamen de esta Procuraduría General número C-032-2007 del 07 de febrero del 2007, indica lo siguiente:


El artículo 1° de la Ley n.° 7667 indica que se crea el Fondo de apoyo para la educación superior y técnica del puntarenense, que en lo sucesivo se abrevia como el Fondo, como persona jurídica de derecho público y carácter no estatal. Como puede fácilmente observarse, el legislador fue claro y preciso en definir la naturaleza jurídica de este ente. En efecto, estamos pues ante un ente público no estatal por mandato expreso y preciso del legislador.”   


Sobre el concepto de ente público no estatal y los alcances de tal naturaleza jurídica, nuestra jurisprudencia administrativa ha expresado las siguientes consideraciones:


“Bajo la denominación “ente público no estatal” se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta –total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.  En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento jurídico. El ejemplo típico, lo constituyen los Colegios Profesionales.


Así, a pesar de que el origen del ente público no estatal puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos y es, en esa medida, que se le considera parte de la Administración Pública.


Ahora bien, como parte integrante de la Administración Pública, a los entes públicos no estatales les resultan aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, como por ejemplo, el sometimiento al principio de legalidad y el control de legalidad contencioso-administrativo.


No obstante, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, las referidas corporaciones o entes públicos no estatales "[...] participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas [...]." (Sentencia n 5483-95, de las 9:33 horas del 5 de octubre de 1995). Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas a los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones disciplinadas por el Derecho Privado.  (Dictamen C-070-2007 de 05 de marzo de 2007) (En igual sentido ver Opinión Jurídica O.J.-015-96 del 17 de abril de 1996, Dictamen C-104-2014 de 23 de marzo de 2014).


Ahora bien, en cuanto al punto específico de las relaciones de la entidad consultante con sus empleados, el criterio legal que se aportó asevera que todas las relaciones con los servidores están reguladas únicamente por el Código de Trabajo. Sobre tal afirmación –que no es correcta– remitimos a esa Administración a lo que ha explicado esta Procuraduría General, en los siguientes términos:


A partir de lo expuesto, se ha señalado que los entes públicos no estatales tienen un régimen jurídico mixto, ya que son regulados por el derecho privado en la mayoría de las actividades que desarrollan y excepcionalmente se encuentran vinculados al derecho público, pero únicamente cuando ejerzan las potestades públicas que le han sido asignadas por ley. Bajo esta inteligencia, debemos señalar que el régimen jurídico que regula las relaciones de trabajo del Instituto es de derecho privado, por cuanto el ámbito laboral escapa a las prerrogativas y potestades administrativas otorgadas por la legislación a la corporación, con la excepción de los puestos gerenciales a los que sí se les debe aplicar el Derecho Público, en atención a que son estos trabajadores los que dictan actos administrativos en ejercicio de las potestades públicas delegadas al ente.” (El destacado no corresponde al original) (Dictamen C-087-2007 de 23 de marzo de 2007).  


“Así, hemos señalado que el derecho público resulta aplicable a las relaciones de empleo de los puestos gerenciales de las corporaciones, en atención a que son estos trabajadores los que dictan actos administrativos en ejercicio de las potestades públicas delegadas al ente.” (Dictamen C-243-2007 del 20 de julio del 2007).


A mayor abundamiento, tómense en cuenta las siguientes consideraciones, en el sentido de que quienes ejercen un cargo de dirección dentro del ente público no estatal, están sujetos al régimen de empleo público:


Como se desprende de la cita anterior, el régimen aplicable a las relaciones de empleo en los entes públicos no estatales es predominantemente privado, salvo para aquellos servidores que realicen gestión pública, a los cuales les resulta de aplicación el régimen público.”(Dictamen C-222-2012 de 20 de setiembre de 2012).


Partiendo de lo expuesto y para efectos de nuestra consulta, debemos considerar como servidores que realizan gestión pública a aquellos funcionarios que en el ejercicio de una competencia pública (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública) realicen actuaciones administrativas cuyo resultado sea la alteración, creación y supresión de relaciones jurídicas administrativas con los administrados o con el resto de los servidores de la institución, actuaciones que pueden ser de fiscalización (como los desempeñados para resguardar el patrimonio de la institución o los efectuados por los auditores institucionales), de dirección (como la emisión de directrices, instrucciones, o el ejercicio de la potestad disciplinaria) o de servicio público, entre otros.” (El destacado no corresponde al original) (Dictamen C-371-2008 del 13 de octubre del 2008).


       Asimismo, sobre las diferencias que marcan los diferentes regímenes de empleo (público o privado), nuestro dictamenC-273-2010 del 23 diciembre de 2010, señala lo siguiente:


C. Los conflictos suscitados en el marco de una relación de empleo público.(…) A este respecto la Sala Constitucional,  en su conocido voto n.° 1696-92 de las 15:30 horas del 23 de agosto de 1992, adicionado por el voto n.° 3285-92 de las 15:00 horas del 30 de octubre siguiente, subrayó la diferencia del régimen de empleo público de una relación laboral privada, así como los principios propios, diferentes, y a veces contrapuestos con esta última que lo rigen, particularmente, la sujeción al principio de legalidad.(…) El segundo acontecimiento de relevancia fue la emisión de la sentencia de la Sala Constitucional número 2010-9928 de las 15:00 horas del 9 de junio del 2010 en cuya virtud se declara, entre otras cosas, la inconstitucionalidad del artículo 3.a) del CPCA, que remitía a la jurisdicción laboral las pretensiones relacionadas con la conducta de la Administración Pública en materia de relaciones de empleo público. De tal forma que, actualmente, y según el dimensionamiento que la propia Sala hizo de los efectos del voto anterior a través de la resolución n2010-11034 de las 14:51 horas del 23 de junio siguiente, la jurisdicción contencioso-administrativa también conoce de los procesos que por el carácter material o sustancial y el régimen jurídico aplicable de sus pretensiones, aunque deducidas en el contexto de una relación de empleo público, se rigen por el Derecho Administrativo.” (El destacado no corresponde al original).


En igual sentido, en la jurisprudencia administrativa se ha puntualizado lo siguiente:


El rasgo característico del régimen de empleo público es casualmente la sujeción al Principio de Legalidad, lo cual implica que la entidad únicamente puede realizar aquellos actos o prestar aquella actividad que expresamente el ordenamiento jurídico le permita, teniendo como límite de su capacidad jurídica el fin legal para el cual fue creado. Tan es así que, en la actualidad, la jurisdicción contenciosa administrativa conoce de los procesos cuyas pretensiones o régimen se rigen por el Derecho Administrativo, a pesar de que verse sobre relaciones laborales, justamente porque se trata del control jurisdiccional de actos administrativos.” (Dictamen C-371-2014 de 31 de octubre de 2014).


Lo explicado tiene alcances sumamente importantes para efectos de analizar un caso como el sometido a consulta, por cuanto hemos explicado que:


“(…) Lo anterior, implica que el empleo público se rige por principios generales propios, distintos y en ocasiones contrapuestos a los del derecho laboral. Siendo así, no es dable utilizar los principios de este último derecho, a una relación jurídica que no es de naturaleza privada sino pública.” (Dictamen C-085-94 de 19 de mayo de 1994).


 Obligación de pago (salarios)


   Tomando en cuenta que la consulta de interés versa sobre la eventual obligación de pago de extremos salariales a cargo de esa entidad, conviene remitir a esa Administración a las siguientes consideraciones:


III. (…) si el trabajo se concibe como un derecho del individuo cuyo ejercicio beneficia a la sociedad y que, en cuanto al funcionario, garantiza una remuneración periódica, no podría aceptarse que el Estado reciba una prestación sin cancelarle al funcionario el correspondiente salario o que se le entregue tardíamente. El salario como remuneración debida al servidor en virtud de una relación estatutaria, por los servicios que haya prestado, no es sólo una obligación del empleador, sino un derecho constitucionalmente protegido.”(Resolución № 2011-7526 de las 15:52 horas del 14 de junio de 2011 dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).


III.-El trabajo constituye un derecho del individuo cuyo ejercicio beneficia a la sociedad, y en consecuencia, debe garantizar al servidor la remuneración correspondiente, de modo que no podría aceptarse que el Estado recibiera el beneficio sin entregar al trabajador el salario ajustado a las labores que ejecuta, ni que obtuviera provecho de su irregular proceder.” (Resolución № 860 de las 10:45 horas del 02 de setiembre de 2009 dictada por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).


En relación con el tema, la jurisprudencia administrativa vertida por esta Procuraduría General, ha explicado lo siguiente:


 A partir de lo expuesto, es claro que cuando la labor realizada por el empleado o trabajador se ejecuta dentro de la jornada ordinaria, sea diurna, nocturna o mixta, éste tiene derecho a un salario mínimo o sueldo, que es la retribución obligatoria para el patrono en beneficio del trabajador, acorde con la jornada y el trabajo realizados.” (Dictamen  C-214-2013 de 8 octubre de 2013).


  El salario consiste en la contraprestación patrimonial que, consecuencia de un contrato laboral o estatutario, recibe un sujeto por las funciones que desempeña, resultando este de la totalidad de los rubros que percibe.” (Dictamen C-163-2014 de 27 de mayo de 2014).


Asimismo, de los antecedentes que acompañan la consulta en cuestión no se advierte suficiente claridad sobre las condiciones del nombramiento del director ejecutivo, dentro de los diferentes períodos que se mencionan.   Así las cosas, la validez del nombramiento es un punto que deberá ser analizado y determinado por esa Administración, de ahí que hemos considerado relevante incluir también la referencia a algunos antecedentes sobre la figura del funcionario de hecho y las consecuencias que ello tiene sobre el pago de extremos laborales.


Así, encontramos los siguientes pronunciamientos:


Lo que se denomina en doctrina como "funcionario de hecho" o de "facto", se constituye en un caso de ejercicio irregular subjetivo de la función administrativa, en el sentido de que un individuo se presenta como servidor público regular, pero su investidura es inválida o ineficaz; en razón de lo cual, esa figura ha sido definida como "... la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario" (SAYAGUES LASO (Enrique), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Martín Bianchi, Montevideo, I Edición, 1953, pág. 300). (…)Sin embargo, en el caso de los funcionarios "de facto", tanto la doctrina administrativa como los diversos ordenamientos jurídicos existentes, se limitan a reconocerles lo que BIELSA denomina "legitimidad de la retribución pecuniaria", la cual deriva no de la aplicación rigurosa o lógica de los principios propios del estatuto de los funcionarios, ni de los de la doctrina contractual, sino del "enriquecimiento sin causa", que para la Administración Pública implicaría eximirse de la obligación de pagar cualquier remuneración; es decir, son consideraciones de moralidad administrativa las que imponen esa solución.” (El destacado no corresponde al original)(Dictamen C-263-2003 de 04 de setiembre de 2003).


 “Desde luego que tampoco podría admitirse el argumento externado por la Asesoría Legal, en el sentido de hacer derivar también el derecho al pago de prestaciones del acuerdo adoptado por el Consejo de Aviación Civil el 3 de octubre de 1994. Ello debido a que, conforme se expuso, de tal acuerdo sólo podría desprenderse el reconocimiento de la retribución por los servicios prestados -de hecho- durante el período indicado (...)"(Dictamen C-111-97 de 25 de junio de 1997)( El destacado no corresponde al original).


III)             CONCLUSIÓN


 


En virtud del problema de admisibilidad que presenta la consulta en cuestión, en  tanto versa sobre un caso concreto pendiente de resolver por la Administración, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de nuestra competencia consultiva, de conformidad con las razones que han quedado expuestas.


            Lo anterior, sin perjuicio de que esa Administración tenga en consideración los antecedentes que hemos referenciado sobre diversos temas aplicables al caso, a fin de que puedan ser tomados en cuenta como criterio orientador al momento de resolver el asunto de su interés.


            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,      


                                                                               


                                                                                Andrea Calderón Gassmann           


                                                                                Procuradora