9 de abril del 2015

C-70-2015

 

Señora

Alba Quesada Rodríguez

Directora Nacional

Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos es grato referirnos a su oficio N° DN-1700-07-2014 de fecha 23 de julio del 2014, por medio del cual  nos requiere criterio respecto a la vinculación funcional que deben tener los integrantes del Consejo Nacional del Deporte y la Recreación que representan al Comité Olímpico Nacional, a las Federaciones y Asociaciones Deportivas y a los Comités Cantonales de Deportes y Recreación.

 

Se adjunta el criterio jurídico  correspondiente emitido por el Lic. Eduardo Alfaro Villalobos, Jefe de la Asesoría Jurídica del ICODER.

 

De previo a referirnos sobre el particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo que maneja esta Procuraduría.

 

I.                   RESPECTO AL VINCULO FUNCIONARIAL ENTRE EL REPRESENTANTE  DE ORGANOS COLEGIADOS Y LA INSTITUCION A LA QUE REPRESENTA

 

En muchas ocasiones este Órgano Consultivo ha reiterado la necesidad de la existencia de un vínculo funcional entre el miembro de un órgano colegiado y la institución a la que representa, por lo que  es pertinente retomar lo ya  indicado en esas oportunidades:

 

“…el representante institucional ante un órgano colegiado, tiene como función coordinar, respetar y en la medida de su posibilidad, hacer cumplir las políticas generales de la Administración Pública, por lo que está sujeto a la dirección de la institución a la cual representa, de tal forma que si hace caso omiso de ésta, de manera reiterada, puede ser objeto de sanción, siendo removido de su cargo por pérdida de confianza.

(…)

Es así como en doctrina nacional se afirma que de manera casi invariable la ley dispone que el representante institucional en un órgano colegiado debe pertenecer a la institución que representa, dado que se considera que dicho nexo, tiene como interés, la coordinación entre el ente representado por éste y aquel del que forma parte de su Junta Directiva.

 

De esta forma, la opinión técnica y la debida coordinación institucional estarán mejor garantizadas, si el representante de la institución es un funcionario titular de la misma, de previo y durante su designación.

 

(…)

 

De acuerdo con lo expuesto, esta Procuraduría concluye, que la representación pública institucional en los órganos colegiados requiere la vinculación  o pertenencia previa del representante con la institución representada, salvo disposición legal en contrario”. (Dictamen N. 057-96 del 18 de abril de 1996 transcrito en el Dictamen N. 333-2004 del 15 de noviembre del 2004).  Lo subrayado no es del original.

 

 

“Sobre el particular, considera este Despacho que cuando la ley de creación de un determinado órgano colegiado establece que el mismo estará integrado por representantes o delegados de determinadas instituciones o sectores, deja entrever el interés del legislador de crear un vínculo entre el órgano creado y la institución o sectores a los que confiere representación.  Por consiguiente, las personas que se designen efectivamente tienen que ser representantes de tales instituciones o sectores.” (Opinión Jurídica N. 073 del 7 de julio del 2000)

 

 

“Cabe indicar que si bien podría pensarse en la posibilidad de que el CONARE designe para el cargo a una persona que no sea funcionario público, lo cierto es que cuando una norma dispone que un órgano colegiado debe tener dentro de su integración a un representante de alguna institución, ésta debe designar a un funcionario suyo para que cumpla esa labor. Las razones en las que se fundamenta esa tesis son evidentes.  En caso de que se trate de órgano colegiado donde sus integrantes representen intereses contrapuestos de diversos sectores, es de esperar que un funcionario de la institución representada conozca más a fondo (que un particular) los intereses que debe defender.  Del mismo modo, si se trata de un órgano técnico, conformado tomando en cuenta ya no los intereses de las instituciones representadas, sino la especialidad de cada una de ellas, es razonable suponer que un funcionario de la institución posea mayores conocimientos técnicos que una persona que no lo es.  Adicionalmente, el vínculo entre un funcionario y la institución que representa es, en principio, más fuerte y permanente que el que podría existir entre las distintas estructuras de esa institución y un particular.” (Dictámen N. C-253-2004 del 31 de agosto del 2004).

 

            Es evidente que la tesis esgrimida por la Procuraduría en su jurisprudencia administrativa se decanta por sostener que el vínculo funcional o funcionarial posibilita una mejor representación de intereses en los órganos colegiados.  Efectivamente, si la persona designada en dichos órganos es titular o pertenece a la institución a la que se encuentra representando, le permite una idónea y óptima coordinación institucional en relación con la que existiría si el designado es un tercero ajeno al órgano o institución a la que representa.  Consecuentemente, la regla general que impera es que el representante sea un funcionario o mantenga un vínculo de pertenencia con la institución u ente representado, excepto, que por norma expresa, el ordenamiento jurídico prevea otra solución distinta.

 

            La posición de la Procuraduría también es conteste con  doctrina administrativa  respecto a la conformación de la representación institucional o de intereses que debe privar en los órganos colegiados:

 

“Colegios representativos.  Es el órgano colegial integrado para dar expresión a intereses conflictivos en la vida social o administrativa, con el fin de lograr su armonización a través del sistema de voto mayoritario.  Algunos o todos los miembros del colegio pertenecen a un grupo social de intereses, generalmente profesional, que ocasionalmente elige sus representantes, directa o indirectamente.  Normalmente dichos representantes son nombrados por el gobierno de ternas integradas por el grupo, gremio o colegio, correspondiente y casi invariablemente es requisito legal la pertenencia al mismo del titular nombrado.  Este no está sometido a relación de subordinación jerárquica frente al Gobierno, pero sí a una potestad directiva, dentro de una relación de confianza que permite removerlo si reiteradamente falta a las directrices fijadas.”  (Ortiz Ortiz, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradtmann, Edición 2002, páginas 72 y 73).

 

            En los órganos colegiados representativos de diversos intereses, cada uno de sus miembros se convierte en el portavoz de la voluntad de la institución, grupo, o sector a quien está representando; por ello es que la pertenencia se torna un elemento esencial a efecto de que cada uno de los designados en esos órganos pueda manifestar, expresar y adoptar las decisiones que sean más convenientes y que mejor se adapten a los intereses que están ahí  representando. 

 

            Indudablemente, la labor de los órganos colegiados dentro de la estructura administrativa cumple un fin primordial en nuestra sociedad y constituye un valioso insumo para la toma de decisiones de enorme interés público.  Precisamente, por esa labor de gran envergadura, es necesario que en la conformación de dichos órganos, los titulares de los diversos sectores  y grupos ahí representados mantengan una estrecha y necesaria vinculación con éstos, para poder convertirse en un portavoz debidamente informado, versado y calificado de acuerdo con el conocimiento y experticia adquirida a través del tiempo que han mantenido dicho vínculo.  Todo ello redundará en una gestión del órgano más efectiva y eficiente.

 

II.                SOBRE LA INTEGRACION DEL CONSEJO NACIONAL DEL DEPORTE Y LA RECREACION

 

Precisado lo anterior, conviene ahora referirse al punto objeto de consulta respecto a si los integrantes del Consejo del ICODER deben observar obligatoriamente el vínculo funcionarial indicado con antelación, específicamente en lo que respecta a las Federaciones, Asociaciones Deportivas de representación nacional y Comités Cantonales de Deportes.

 

La Ley N. 7800 del 30 de abril de 1998 crea al Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación y del Régimen Jurídico de la Educación física, el Deporte y la Recreación, y le confiere el carácter de institución semiautónoma del Estado, con personalidad jurídica propia e independencia administrativa. El fin primordial del Instituto es  la promoción, apoyo y estímulo, apoyar y estimular la práctica individual y colectiva del deporte y la recreación de los habitantes de la República, en tanto constituye una actividad de  interés público.

 

Dentro de los órganos que conforman el ICODER, tenemos el Congreso Nacional del Deporte y la Recreación, el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación y los órganos de administración, así lo dispone el ordinal 4 de la ley de cita.

 

El Consejo es el superior jerárquico del Instituto de conformidad con lo que disponen los ordinales 6, 11, 12 y 13 de ese cuerpo normativo.  Respecto a la integración del mismo, el artículo 8 indica:

 

“El Instituto tendrá un Consejo Nacional del deporte y la recreación, en lo sucesivo el Consejo Nacional, integrado de la siguiente manera:

 

a)                      El Ministro o el Viceministro que tenga a su cargo la cartera del Deporte, quien lo presidirá y en caso de empate tendrá voto decisivo.

 

b)                      El Ministro o el Viceministro de Educación.

 

c)                      El Ministro o Viceministro de Salud.

 

d)                      Un representante del Comité Olímpico Nacional

 

e)                      Un representante de las universidades que imparten la carrera de Ciencias del Deporte, escogido por el Consejo de Gobierno de la terna que, para el efecto, le remita el Consejo Nacional de Rectores.

 

f)                        Un representante de los comités cantonales de deportes participantes en el Congreso.

 

Los miembros del Consejo referidos en los incisos d), e) y g) del presente artículo, serán nombrados por el Consejo de Gobierno de las ternas presentadas por los grupos, asociaciones u organismos correspondientes.

 

La integración del Consejo Nacional deberá publicarse en La Gaceta.

 

Los miembros del Consejo durarán en sus cargos cuatro años y podrán ser reelegidos por un período consecutivo, salvo los Ministros o Viceministros, quienes permanecerán mientras mantengan la titularidad de sus cargos.

 

Los integrantes del Consejo Nacional devengarán dietas por un monto igual al que rige para los miembros de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Aprendizaje.  El Consejo podrá sesionar un máximo de cuatro sesiones ordinarias y cuantas sesiones extraordinarias sean necesarias.  En este último caso, sus miembros solamente tendrán derecho a que se les remunere un máximo de dos sesiones extraordinarias.

 

En la primera sesión anual, el Consejo designará a un Vicepresidente, un Secretario y un Prosecretario.  En las ausencias del Presidente y el Secretario, serán sustituidos por el Vicepresidente y el Prosecretario, según el caso.”

 

Como fue indicado por este Órgano Consultivo,  este artículo expresa el interés del legislador no sólo por representantes del Estado sino por representantes de los sectores directamente relacionados con el deporte en sus distintas manifestaciones.  En ese sentido, los miembros previstos en los incisos d) a g) representan diversos sectores de la sociedad, titulares de un interés fundamental por el deporte y la recreación, pero también de intereses específicos en torno a ese ámbito de la actividad humana y social.  Cabe, entonces, considerar que se está en presencia de un órgano representativo de intereses de determinado organismo, cuyo nombramiento e investidura como integrantes del Consejo Nacional está a cargo del Consejo de Gobierno según ternas presentadas por los organismos señalados. (C-305-2005 del 23 de agosto del 2005.

 

En efecto, la conformación del Consejo denota el interés de agrupar a diversos actores y protagonistas que tengan relación de una u otra forma con el deporte nacional en todos sus ámbitos, y bajo esa inteligencia cada uno de los miembros designados va a representar los intereses, criterios y opiniones del sector o grupo que los eligió.  Como fue indicado en el acápite anterior, a efecto de lograr una armoniosa identificación entre el interés del representante y el interés del grupo o sector que representa, lo conveniente y óptimo es la pertenencia  o vínculo del primero al segundo.  Esa ha sido la tesis prevalente en la Procuraduría.

 

Casualmente, en una consulta planteada por el mismo ICODER, cuya inquietud versaba respecto a la reelección de los miembros del Consejo, éste Organo Consultivo se refirió también a la necesaria pertenencia que deben observar los miembros titulares del Consejo en relación con los grupos que los designaron :

 

“(…) Debe tomarse en cuenta, al efecto, que la gestión que realice el representante designado recaerá sobre todo el sector de que se trate, pero también sobre el grupo o organismo que lo propuso, perjudicándolo o beneficiándolo.  De allí la importancia de que el órgano u organismo se haga representar por uno de sus miembros y no por un tercero.  Aspecto que es determinado, además, por la distinción misma entre la representación de intereses y otro tipo de representación, como el mandato.  El nombrado debe también ser titular del interés que defiende el organismo o grupo que lo designa, el cual no le da un mandato sino una directriz.  El no acatamiento de esas directrices podría provocar, en los supuestos en que lo dispone la ley, la remoción del representante.

     

Aplicando lo anterior al Consejo Nacional del Deporte, se sigue que sus miembros deben pertenecer efectivamente al organismo que los propone.” (C-305-2005 del 23 de agosto del 2005).  (Lo resaltado no es del original).

 

      En otro estudio realizado por este Órgano Consultivo, a solicitud también del ICODER, se requirió criterio respecto a si  un profesor pensionado, quien fue académico de la Escuela de Ciencias del Deporte de la Universidad Nacional, podía formar parte del Consejo, como representante de las Universidades que imparten la carrera de Ciencias del Deporte.  En esa oportunidad se indicó:

 

“Todo lo anteriormente expuesto nos permite concluir que si en la hipótesis de consulta, el pensionado se encuentra en alguno de los presupuestos señalados, es decir, mantiene un vínculo funcionarial con el Centro Universitario, mediante alguna de las modalidades de contratación previstas en ese cuerpo reglamentario, aún cuando jubilado, puede representar cabalmente los intereses de las universidades en el Consejo Nacional del Deporte y la Recreación, en virtud de que continúa manteniendo el nexo como funcionario de la Universidad, con independencia de que lo haga ad-honorem, con retribución económica o por plazo determinado. (…)

 

Empero, debemos advertir, que en circunstancias distintas a la expuesta, es decir, cuando el pensionado no tiene ese vínculo funcional, no se encuentra legalmente facultado para representar a la institución   en el tan citado Consejo, porque ni el texto de la Ley 7800 ni sus antecedentes legislativos, ni su Reglamento permiten dar una solución distinta”

(C-333-2004 del 15 de noviembre del 2004) (Lo resaltado no es del original).

 

Congruente con todo lo expuesto con antelación y compartiendo el mismo criterio emitido por el Asesor Legal del ICODER,  considero que la representación institucional en órganos colegiados requiere obligatoriamente la existencia de una vinculación funcionarial o pertenencia previa con la institución, grupo, o sector representado, excepto que por norma legal expresa se haya acordado otra forma distinta.

 

En adición con todo lo comentado, la norma reglamentaria del ICODER, también hace patente la necesidad de observar el nexo o vínculo de pertenencia entre los miembros designados y las instituciones u órganos que los eligieron. Veamos:

 

El Decreto Ejecutivo N. 28922 del 18 de agosto del 2000 reglamenta la Ley del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación (ICODER) y del Régimen Jurídico de la Educación Física, el Deporte y la Recreación.  Mediante esa norma reglamentaria se dispuso el procedimiento que deben cumplir las federaciones, asociaciones  de representación nacional, y los comités cantonales de deportes para elaborar e integrar las ternas que se presentarán al Consejo de Gobierno, quien designará a los distintos representantes (artículo 11 bis):

 

“Artículo 11 bis.- El procedimiento a seguir para que tanto las federaciones y asociaciones de representación nacional y los comités cantonales de deportes y recreación, participantes en el Congreso Nacional del Deporte, integren la terna que se presentará al Consejo de Gobierno por estar vacante o por vencimiento, será el siguiente:

 

a)                      Ambas modalidades de organizaciones (comités cantonales, federaciones y/o asociaciones) en forma independiente llevarán a cabo  una Asamblea General, misma que será convocada por el Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación en la figura del Director Nacional, con cuatro meses de antelación al vencimiento de los anteriores nombramientos.

 

b)                      La organización de estas Asambleas será coordinada por un funcionario del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación, nombrado para tal efecto.

 

c)                      De los presentes en cada una de las Asambleas, se elegirá por mayoría de votos a quien presidirá esta Asamblea y será esta misma persona quien haga llegar la terna al Consejo de Gobierno.

 

d)                      Luego se llevará a cabo la elección de la terna, integrando esta las 3 personas que cuenten con la mayoría de votos.

 

e)                      Las personas que integren alguna de estas dos ternas deberán al menos haber pertenecido por tres años consecutivos o alternos a algunos de sus órganos (Junta Directiva, Asamblea o Fiscalía) de una federación o asociación de representación nacional o comité cantonal de deportes y recreación participantes en el Congreso respectivamente.  Requisito a demostrar mediante una certificación.

 

f)                       Las personas que integren estas ternas deben pertenecer efectivamente al organismo que los propone.”

(Así adicionado por el artículo 1 del decreto ejecutivo N. 35308 de 20 de febrero del 2009)”. (Lo destacado no es del original).

 

Se puede observar con mucha claridad de lo anteriormente transcrito que existe normativa reglamentaria que exige obligatoriamente ese vínculo de pertenencia de todas las personas que integren la terna en relación con el organismo que las propone, lo que permite asegurar finalmente que el Consejo va a  quedar válida y legalmente conformado por distintos miembros que representaran efectivamente los diversos intereses de cada uno de los sectores o grupos estipulados en el inciso 8 de la Ley 7800.

 

En ese sentido, se evidencian no solamente razones de lógica, conveniencia y practicidad, como fue explicado en el acápite anterior, que sugieren que la representación institucional de intereses en los órganos colegiados tienen una finalidad esencial: lograr una óptima armonización y eficiencia en la gestión sustantiva de los mismos; sino que además, existe normativa expresa que dispone tajantemente la observancia del vínculo funcional en la conformación de los órganos colegiados.

 

Ese vínculo funcional deberá mantenerse al momento de la designación y durante todo el tiempo que el miembro  del órgano colegiado se encuentre fungiendo como tal; a contrario sensu, si pierde el vínculo de cita, se echaría de menos un requisito o condición esencial que fue valorado y sopesado en el momento de su elección, amén de incumplirse la normativa reglamentaria de comentario que así lo exige. (inciso f Decreto Ejecutivo N. 28922).

 

Sobre este último punto, conviene adicionar también que la Administración Pública se encuentra sometida al cabal cumplimiento del principio de legalidad, el cual postula una forma especial de vinculación de las autoridades y administraciones públicas al ordenamiento jurídico.  En razón de ello, éstas solamente pueden actuar de conformidad con lo que  constitucional y legalmente les está autorizado en forma expresa.

 

CONCLUSIONES:

 

De conformidad con todo lo expuesto, este Despacho concluye lo siguiente:

 

1.      Los órganos colegiados son denominados por la doctrina “órganos de representación institucional o de intereses” por cuanto se encuentran conformados por representantes de distintos grupos o sectores que tienen como objetivo lograr una gestión del órgano eficaz y eficiente.

2.      Precisamente,  en aras de lograr una adecuada y cabal gestión del órgano colegiado, se considera necesaria y oportuna la existencia  de una vinculación funcionarial o pertenencia previa del representante con la institución, grupo o sector que lo designó, excepto que mediante norma legal expresa se disponga algo diferente.

 

3.      El Reglamento General N. 28922 a la Ley 7800 del Instituto Costarricense del Deporte y la Recreación dispone expresamente en el artículo 11 bis la obligación que las personas que integran las ternas, para la elección de los representantes de las Federaciones o Asociaciones de representación nacional y Comités Cantonales de Deportes, pertenezcan efectivamente al organismo que los propone.  Es decir, reafirma la obligación de éstas de cumplir con el vínculo funcionarial o pertenencia previa de cita.

 

4.      El vinculo funcionarial debe mantenerse en el momento de la designación del representante y durante el transcurso del período que funja como miembro del órgano colegiado.

 

Atentamente,

 

 

MSc. Maureen Medrano B.

Procuradora Adjunta

MMB/jlh