C-093-2015

17 de abril del 2015                                                                                                                   

 

Licenciado

Rodolfo Hernández Sibaja

Auditor Interno

Banco Hipotecario de la Vivienda

 

Estimado señor:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio AI-OF-327-2014 del 17 de noviembre del 2014, reasignado a mi despacho el día 18 de febrero del 2015, en el cual solicita nuestro criterio en relación con el recargo o sustitución de funciones.  Específicamente requiere de nuestro criterio en relación con la siguiente interrogante:

 

“No obstante, la norma del Estatuto de Personal, se realizaron pagos a funcionarios que sustituyeron por ausencias temporales, al titular de un puesto determinado, en periodos inferiores a los 20 días establecidos, sin autorización expresa  de la Junta Directiva. De lo que podría establecerse la obligación de solicitar a dichos funcionarios beneficiados, que reintegren al BANHVI, los pagos recibidos en contravención de la norma anotada, además, de las acciones administrativas que podrían derivarse.

Por lo anterior, y debido a que existen otras normas tanto en la Constitución Política y la Ley General de la Administración Pública, relacionada con este tema, surge la inquietud referente a la legalidad o sustento jurídico de la aplicación del artículo 22 del Estatuto de Personal para solicitar dichos reintegros”

 

 

I.                   SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL BANCO HIPOTECARIO DE LA VIVIENDA Y LA RELACIÓN DE EMPLEO DE SUS SERVIDORES.

 

El Banco Hipotecario de la Vivienda ha sido creado como un ente público no estatal, de conformidad con lo que señala el artículo 4 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda y Creación del BANHVI, Ley N° 7052. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 4º.- “Créase el Banco Hipotecario de la Vivienda, como una entidad de Derecho público de carácter no estatal, con personalidad jurídica, con patrimonio propio y autonomía administrativa, que será el ente rector del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda.

Esta entidad estará bajo la supervisión de la Auditoría General de Bancos y será fiscalizada por la Contraloría General de la República.”

Sobre la naturaleza jurídica del Banco Hipotecario de la Vivienda, esta Procuraduría General de la República ha señalado, lo siguiente:

“Esta Procuraduría General, en el Dictamen C-096-87, de 7 de mayo de 1987, al analizar la naturaleza jurídica del BANHVI concluyó que, al tenor de lo dispuesto en el numeral 4 de la Ley 7052 de 13 de noviembre de 1986, ese banco debe ser considerado "como una entidad de Derecho Público de carácter no estatal, que de acuerdo con el artículo primero de la Ley General de la Administración Pública, aunque dicho ente no pertenezca al Estado-sujeto o Estado-central, integra también la administración pública... En síntesis, la mencionada entidad se encuentra sujeta al derecho público,..., al bloque de legalidad; entiéndase al "principio de legalidad".

A la misma conclusión sobre esa naturaleza jurídica llegó la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia N° 94-265.LAB, de 14.30 horas del 14 de setiembre de 1994, en el proceso ordinario laboral de Enrique Rovira Ugalde contra el BANHVI.”  (Dictamen C-092-2001 del 28 de marzo del 2001)

       Sobre los entes públicos no estatales, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“En efecto, esta Procuraduría ha reconocido en reiteradas oportunidades que los entes públicos no estatales están sujetos, en mayor o menor medida, a un régimen de derecho público, en razón de las funciones que desempeñan, pues el legislador les ha confiado una serie de competencias de interés público. En ese sentido, son titulares de una serie de potestades administrativas, que trascienden su base asociativa.

 

Así las cosas, si bien son los propios miembros de la corporación quienes toman las decisiones fundamentales para la actividad del ente, lo cierto es que éstos actúan más allá de la defensa de sus miembros, teniendo finalidades de interés público encomendadas por el Estado. Al respecto, en el dictamen N° C-070-2007 del 5 de marzo del 2007 este órgano asesor indicó:

 

 

“Bajo la denominación “ente público no estatal” se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta –total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.  En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento jurídico. El ejemplo típico, lo constituyen los Colegios Profesionales.

 

Así, a pesar de que el origen del ente público no estatal puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos y es, en esa medida, que se le considera parte de la Administración Pública.

 

Ahora bien, como parte integrante de la Administración Pública, a los entes públicos no estatales les resultan aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, como por ejemplo, el sometimiento al principio de legalidad y el control de legalidad contencioso-administrativo.” (La negrita no forma parte del original)” (Dictamen C-104-2014 del 24 de marzo del 2014)

 

 

De lo anteriormente señalado se desprende que el sometimiento de los entes públicos no estatales al bloque de legalidad administrativo está restringido al ejercicio de las potestades de imperio que ejerce el ente público no estatal por delegación legal, por lo que técnicamente estos entes no pertenecen al Estado, sino que ejercen excepcionalmente función administrativa. 

 

“Bajo la denominación “ente público no estatal” se reconoce la existencia de una serie de entidades, normalmente de naturaleza corporativa o profesional, a las cuales si bien no se les enmarca dentro del Estado, se les reconoce la titularidad de una función administrativa, y se les sujeta –total o parcialmente- a un régimen publicístico en razón de la naturaleza de tal función.  En otras palabras, el ente público no estatal tiene naturaleza pública en virtud de las competencias que le han sido confiadas por el ordenamiento jurídico. El ejemplo típico, lo constituyen los Colegios Profesionales.

Así, a pesar de que el origen del ente público no estatal puede ser privado, sus fondos privados y responder a fines de grupo o categoría, es considerado público porque es titular de potestades administrativas; sean éstas de policía, disciplinarias, normativas, etc. En ejercicio de esas potestades, el ente público no estatal emite actos administrativos y es, en esa medida, que se le considera parte de la Administración Pública…

Ahora bien, como parte integrante de la Administración Pública, a los entes públicos no estatales les resultan aplicables la normativa de Derecho Público, en particular la administrativa y sus principios, con todas las consecuencias jurídicas que ello trae consigo, como por ejemplo, el sometimiento al principio de legalidad y el control de legalidad contencioso-administrativo.

No obstante, como bien lo ha señalado la Sala Constitucional, las referidas corporaciones o entes públicos no estatales "[...] participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas [...]." (Sentencia n.º 5483-95, de las 9:33 horas del 5 de octubre de 1995). Por ello, únicamente en tal ámbito estarían sujetas a los indicados bloque y principio de legalidad; fuera del mismo, actúan sin estar revestidas de potestades de imperio, vinculándose con otros sujetos sobre la base del principio de autonomía de la voluntad y dando lugar a relaciones disciplinadas por el Derecho Privado.

La Procuraduría General de la República, en diversos pronunciamientos (dictámenes y opiniones jurídicas), ha tenido oportunidad de definir qué debe entenderse  por un ente público no estatal. Por ejemplo, en la O.J.-015-96, del 17 de abril de 1996, en lo que interesa, se afirma:

“La distinción de los entes públicos en estatales o no estatales tiene su origen en la doctrina sudamericana, particularmente en Sayagués Laso. Este autor, a partir de la observación de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés, que reconoce la titularidad de una función administrativa en entes privados (arrets Monpeurt, Bouguen, Comité de défense des libertés professionnelles des experts comptables, Magnier, entre otros) normalmente de naturaleza corporativa o profesional, concluye que existen entes públicos que no se enmarcan en el Estado, por lo que considera que no integran la Administración Pública, pero que están sujetos, total o parcialmente, a un régimen publicístico en razón de las funciones que desempeñan:

«Pero además de esas entidades existen otras personas colectivas que indudablemente no son estatales, que no pertenecen a la colectividad ni integran la administración pública, sea porque el legislador las creó con ese carácter, sea porque su propia naturaleza resulta incompatible con la calidad estatal. No obstante, dichas instituciones en todo o en parte se regulan por normas de derecho público [...].» E, SAYAGUES LASO: Tratado de Derecho Administrativo, I, Montevideo, Martin Bianchi Altuna, 1953, p. 175.“ (C-070-2007 del 5 de marzo del 2007, lo resaltado en negrita no es del original.)

 

A partir de lo expuesto, podemos señalar que los entes públicos no estatales tienen un régimen jurídico mixto, ya que son regulados por el derecho privado en la mayoría de las actividades que desarrollan y excepcionalmente se encuentran vinculados al derecho público cuando ejerzan las potestades públicas que le han sido asignadas por ley.

 

 

Cabe señalar que este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ya había señalado la naturaleza laboral privada de la relación existente entre los trabajadores de los entes públicos no estatales.

 

“Del análisis del acápite anterior, se puede desprender, sin forzamiento alguno, que pese el carácter jurídico mixto de los Colegios Profesionales, -y en concreto el del Colegio de Contadores Públicos, según  Ley No. 1038 que lo crea- ciertamente para la realización de las actividades o tareas diarias de su competencia,  éstas son encomendadas o realizadas al trabajador o empleado contratado bajo una relación de trabajo común, es decir regido por el Código de Trabajo, tal y como reiteradamente lo ha señalado la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia. Por ejemplo, al  computar el tiempo laborado de un trabajador del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica, para los efectos del otorgamiento de una pensión del Estado, determinó en lo atinente:

"...Este régimen no pudo haber cubierto al accionante, toda vez que únicamente cubría a los que fuesen funcionarios públicos del Estado y sus instituciones a la citada fecha de promulgación de la ley No. 7013, o durante su vigencia, lo cual no se verifica en el caso sub júdice, pues para ese momento, el accionante laboraba como empleado del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos de Costa Rica. Nótese que si bien ese ente profesional se cataloga como una corporación de derecho público o bien, como un ente público no estatal, ello no significa, según opinión de las diversas corrientes imperantes en nuestro medio, que formen parte del Estado o sus instituciones, o lo que es igual, no son administración pública a pesar de constituirse por voluntad legislativa (personalidad jurídica pública), poseer ciertos fines y prerrogativas públicas (administrativas, normativas y disciplinarias) y en consecuencia regirse en ese actuar conforme al derecho público. Las relaciones de empleo entre los trabajadores y el colegio profesional que se trate, son típicamente de derecho privado…” (Ver, Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, No. 52 de las diez horas del 14 de febrero de 1996. Ordinario Laboral de R. S. M. contra el Estado)   (Lo resaltado en negrilla no es del texto original) “  (Criterio C-370-2005 del 27 de octubre del 2005, en sentido similar, es posible ver el pronunciamiento C-354-2001 del 20 de diciembre del 2001)

 

Así mismo, el dictamen C-243-2007 del  20 de julio del 2007, expresamente señalo, lo siguiente:

 

 

“Las características anteriores deben ser consideradas al determinar el régimen de empleo que rige en la Promotora de Comercio Exterior.   Como regla de principio, hemos señalado que a partir de su naturaleza, los entes públicos no estatales no forman parte de la Administración Pública, salvo en aquellos aspectos en los que desarrollan las potestades públicas que les han sido delegadas[1],  Bajo esta inteligencia, el régimen jurídico es mixto, ya que son regulados por el derecho privado en la mayoría de las actividades que desarrollan y excepcionalmente se encuentran vinculados al derecho público, pero únicamente cuando ejerzan las potestades públicas que le han sido asignadas por ley, por lo que hemos concluido que el régimen que regula las relaciones de trabajo en estos entes es de derecho privado, en el tanto el ámbito laboral  escapa a las prerrogativas y potestades administrativas otorgadas por la legislación a la corporación.”

 

En razón de lo expuesto, debemos señalar que el régimen jurídico que regula las relaciones de trabajo del Banco Hipotecario de la Vivienda es de derecho privado, con la excepción de los servidores que realizan las potestades públicas asignadas por ley.

 

II.                      SOBRE EL FONDO

 

Una vez aclarado el concepto citado en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por el Banco Hipotecario de la Vivienda

 

No obstante, la norma del Estatuto de Personal, se realizaron pagos a funcionarios que sustituyeron por ausencias temporales, al titular de un puesto determinado, en periodos inferiores a los 20 días establecidos, sin autorización expresa  de la Junta Directiva. De lo que podría establecerse la obligación de solicitar a dichos funcionarios beneficiados, que reintegren al BANHVI, los pagos recibidos en contravención de la norma anotada, además, de las acciones administrativas que podrían derivarse.

Por lo anterior, y debido a que existen otras normas tanto en la Constitución Política y la Ley General de la Administración Pública, relacionada con este tema, surge la inquietud referente a la legalidad o sustento jurídico de la aplicación del artículo 22 del Estatuto de Personal para solicitar dichos reintegros”

 

 

El artículo 22 del Estatuto de Personal del Banco Hipotecario de la Vivienda regula el recargo y sustitución de funciones al expresar lo siguiente:

Artículo 22.-Recargo y sustitución de funciones: El Banco reconocerá el pago por recargo y sustitución de funciones superior a veinte días hábiles, al amparo de las disposiciones que para ambos casos emita la Gerencia General. Lo anterior, con excepción de los recargos y sustituciones superiores a cinco días hábiles e inferiores o iguales a veinte días hábiles, los cuales por excepción podrá autorizar la Junta Directiva en casos que considere calificados".

(Así reformado mediante sesión  N° 39 del 14 de junio de 2007) 

La norma anteriormente citada es clara en señalar la forma en que el Banco Hipotecario de la Vivienda va a reconocer a sus empleados el pago por el recargo y sustitución de funciones, sin embargo, la normativa es omisa en cuanto al procedimiento para recobrar los dineros que se paguen de más, en exceso o por error a los servidores.

De conformidad con la autonomía administrativa con que cuenta el Banco Hipotecario de la Vivienda, es criterio de este Órgano Asesor que dicho ente  tiene la potestad de recobrar los dineros que pague de más a sus servidores.

 

Ahora bien en cuanto a que procedimiento debe seguir el Banco Hipotecario de Vivienda para recobrar dichos dineros, debemos señalar que  el BANHVI no es parte del Estado ni de la Administración Pública, pues, la gestión administrativa que realiza es excepcional y se encuentra restringida al ejercicio de las potestades que le han sido encomendadas por ley, por lo que únicamente integra la Administración Pública en el tanto ejerza dichas potestades.

   A partir de esta naturaleza jurídica, los empleados del BANHVI,  no son trabajadores del Estado y sus Instituciones, pues el ente para el cual se desempeñan no tiene el carácter estatal salvo aquellos que realizan las potestades públicas establecidas en la ley, por lo que al tener el BANHVI un régimen de empleo mixto, es necesario que antes de iniciar el proceso de cobro correspondiente analice cada caso en concreto para determinar a qué régimen pertenece cada funcionario al que se le pago erróneamente.

En el caso de aquellos servidores regidos por el régimen de derecho privado, de conformidad con el artículo 173 párrafo segundo del Código de Trabajo, podría el Banco Hipotecario de la Vivienda cobrarle al funcionario el dinero pagado de más mediante un arreglo de pago, por medio del cual se le rebaje al servidor de su salario una cuota que sea proporcional y razonable en cada caso, siguiendo lo establecido en el artículo 172 del Código de Trabajo. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

ARTICULO 173.-

“(..)

Las deudas que el trabajador contraiga con el patrono por concepto de anticipos o por pagos hechos en exceso, se amortizarán durante la vigencia del contrato en un mínimo de cuatro períodos de pago y no devengarán intereses. Es entendido que al terminar el contrato el Patrono podrá hacer la liquidación definitiva que proceda. “

(Así reformado por el artículo 2° de la ley N°  3636 de 16 de diciembre de 1965, "Ratifica Convenio OIT Nº 117 Sobre Normas de Política Social")

ARTICULO 172.-

“Son inembargables los salarios que no excedan del que resultare ser el menor salario mensual establecido en el decreto de salarios mínimos, vigente al decretarse el embargo. Si el salario menor dicho fuere indicado por jornada ordinaria, se multiplicará su monto por veintiséis para obtener el salario mensual.

Los salarios que excedan de ese límite son embargables hasta en una octava parte de la porción que llegue hasta tres veces aquella cantidad y en una cuarta del resto.

Sin embargo, todo salario será embargable hasta en un cincuenta por ciento como pensión alimenticia.

Por salario se entenderá la suma líquida que corresponda a quien lo devengue una vez deducidas las cuotas obligatorias que le correspondan pagar por ley al trabajador. Para los efectos de este artículo las dietas se consideran salario.

Aunque se tratare de causas diferentes, no podrá embargarse respecto a un mismo sueldo sino únicamente la parte que fuere embargable conforme a las presentes disposiciones.

En caso de simulación de embargo se podrá demostrara la misma en incidente creado al efecto dentro del juicio en que aduzca u oponga dicho embargo. Al efecto los tribunales apreciarán la prueba en conciencia sin sujeción a las reglas comunes sobre el particular. Si se comprobare la simulación se revocará el embargo debiendo devolver el embargante las sumas recibidas “

(Así reformado por el artículo 2º de la ley N°  6159 de 25 de noviembre de 1977).

Ahora bien, en relación al procedimiento de reintegro de dineros pagados de más, en exceso o por error de los funcionarios del Banco Hipotecario de la Vivienda  que si son considerados empleados públicos, cabe reiterar que  este Órgano Asesor ha indicado que la Administración está obligada  a recuperar los dineros que haya cancelado en forma indebida, en razón de lo expuesto, nos permitimos reiterar lo señalado en el Dictamen C-054-2014 del 06 de marzo de 2012, el cual expresamente establece:   

 

“II.- Sobre la recuperación de pagos indebidos, erróneos o en exceso.

 

Tanto el trámite para recobrar sumas dinerarias pagadas de más, como el plazo de prescripción dentro del cual debe ejercerse aquella acción cobratoria por parte de la Administración Pública, han sido temas recurrentes en nuestra jurisprudencia administrativa (Véanse al respecto los dictámenes C-052-90 de 2 de abril de 1990, C-061-96 de 6 de agosto de 1996, C-137-96 de 6 de agosto de 1996, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-226-97 de 1º de diciembre de 1997, C-250-97 de 24 de diciembre de 1997, C-135-2000 de 15 de junio del 2000, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, el pronunciamiento OJ-252-2003 de 1º de diciembre de 2003, así como los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-068-2006 de 20 de febrero de 2006, C-126-2008 de 18 de abril de 2008, C-084-2009 de 20 de marzo de 2009, C-174-2009 de 22 de junio de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009, C-333-2009 de 3 de diciembre de 2009, C-072-2010 de 19 de abril de 2010).

 

Por la amplitud, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esas materias, estimamos innecesario ahondar en vastas exposiciones al respecto, más que no existen elementos de juicio que nos inclinen a cambiar nuestra posición sobre esos temas. Será suficiente entonces, extraer de nuestra doctrina administrativa –basada especialmente en la jurisprudencia vinculante constitucional- los siguientes corolarios de interés para abordar, de algún modo, la puntual respuesta a sus interrogantes.

 

Dichos corolarios son los siguientes:

 

1)    De la integración normativa de lo dispuesto por los artículos 803 del Código Civil, 173, párrafo segundo del Código de Trabajo y 51 del Estatuto de Servicio Civil y 203, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública, la Administración Pública, en su condición de entidad patronal, está obligada a recuperar los pagos efectuados en exceso o por error a favor de sus servidores; esto como resguardo oportuno de los fondos públicos puestos a su alcance (pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit).

 

2) Para efectos de recuperación de sumas dinerarias pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, independientemente de que éstas sean o hayan sido giradas a favor de servidores públicos o ex servidores, con base en lo dispuesto por los numerales 198, 207 y 208 de la Ley General de la Administración Pública, se tendrá siempre un plazo de cuatro años como límite para gestionar la acción cobratoria respectiva, ya sea a través del cobro administrativo pertinente (arts. 308 y siguientes, en relación con el 148 y siguientes, todos de la Ley General de la Administración Pública)  o bien, en caso de resultar infructuoso aquél, planteando el proceso ejecutivo correspondiente en sede jurisdiccional  (Dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004. Y en sentido similar, los dictámenes C-376-2004 de 13 de diciembre de 2004, C-111-2002 de 7 de mayo de 2002, C-250-97 y C-226-97, respectivamente, de 24 y 1° de diciembre de 1997, C-124-97 de 8 de julio de 1997, C-061-96 y C-137-96 ambos de 6 de agosto de 1996, así como el C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

 

3) De previo a que la Administración decida iniciar cualquier gestión cobratoria, es aconsejable  que analice y valore detenidamente, si aquél pago indebido o en exceso se fundamenta o no formalmente en un acto declaratorio de derechos, pues la existencia o no de aquella manifestación formal de la voluntad administrativa determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria aludida en el párrafo anterior, la potestad de autotutela administrativa para revertir aquel acto administrativo, según corresponda en atención del grado de disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico que contenga, ya sea a través del instituto de la lesividad  (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General); procedimientos diferenciados que deberán de seguirse con estricto respeto del principio constitucional de intangibilidad de los actos propios y siempre dentro del plazo de caducidad previsto por el ordenamiento (artículos 173.4 de la citada Ley General y 34.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo). (Dictámenes C-068-2006 y el C-126-2008 op. cit.).

 

       En estos supuestos, en tratándose eventuales actos administrativos emanados de las corporaciones municipales, el “órgano superior supremo” de esos entes territoriales es el Concejo Municipal; por lo que es dicho cuerpo colegiado el que tiene atribuida la competencia, y por ende, la legitimación para declarar la nulidad, en vía administrativa o judicial, de un acto favorable al Administrado, incluso aquellos relativos a la materia laboral o de empleo municipal (dictamen C-321-2011 de 19 de diciembre de 2011).

4) Si el pago efectuado indebidamente deviene de un simple error aritmético o material de la Administración no es necesario seguir alguno de los trámites antes mencionados (Resolución Nº 2006-11972  de las 15:45 horas del 16 de agosto de 2006, Sala Constitucional). La recuperación de esos dineros puede hacerse mediante rebajos directos de planilla, aplicados de forma proporcional a sus salarios, en al menos cuatro tractos y sin intereses (art. 173, párrafo segundo del Código de Trabajo). Pero sí se debe, al menos, comunicar previamente al funcionario el monto adeudado, el número de tractos en los que se procederá a realizar el reintegro y se requiere que la suma a deducir del salario del funcionario sea razonable y proporcional, de modo que el resto de su sueldo le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, toda vez que el particular no tiene por qué soportar en forma desproporcionada los errores de la Administración (Resoluciones Nºs 2002-4842 de las 16:12 horas del 21 de mayo del 2002 y 2006-010132 de las 14:55 horas del 19 de julio de 2006).

 

Si bien la determinación de cuántos tractos y qué monto se va a rebajar, es un asunto de resorte exclusivo de la Administración Activa, que deberá resolver atendiendo a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad para cada caso (Pronunciamiento OJ-252-2003 y dictamen C-126-2008 op. cit.), nos interesa indicar que en esos casos, la Sala Constitucional y esta Procuraduría General han considerado de oportuna aplicación, la regla definida en el artículo 172 del código de Trabajo, en lo relativo a la proporción embargable del salario que excede el mínimo establecido, a efecto de proporcionar un parámetro objetivo de obligatoria observación para los empleadores al momento de realizar los rebajos a sus trabajadores, eliminándose así, el margen de discrecionalidad con que cuentan para realizarlos (Resolución Nº 2008-02653 de las 10:43 horas del 22 de febrero del 2008 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

 

Este criterio procede –ha insistido la Sala y la propia Procuraduría General- en defecto de un arreglo de pago entre el patrono y el trabajador, ya que ante la existencia de un acuerdo de esa naturaleza, debe prevalecer éste en donde ha mediado la participación del empleado, quien -se supone- pactó la opción menos gravosa a sus intereses. (Resolución Nº 2008-02653 y pronunciamiento OJ-252-2003 op. cit.).

 

Cabe indicar que esta posibilidad de finiquitar por mutuo acuerdo un determinado arreglo de pago sobre sumas pagadas en exceso o indebida o erróneamente reconocidas por parte de la Administración Pública, podría darse incluso durante la tramitación formal de un procedimiento administrativo cobratorio, al tenor de lo dispuesto por el ordinal 317.1. e) de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto la breve alusión a esta posibilidad en el dictamen C-307-2004 de 25 de octubre de 2004).”

 

En razón de lo anteriormente señalado es claro para este Órgano Asesor que el Banco Hipotecario de la Vivienda de conformidad con la autonomía administrativa que posee, tiene la facultad de recobrar los dineros que pague de forma indebida, errónea o en exceso a sus servidores así como la competencia para determinar y establecer los mecanismos, procedimientos y acciones administrativas o judiciales, para recobrar dichos dineros, lo cual deberá de previo a iniciar el procedimiento cobratorio correspondiente, analizar cada caso en concreto y analizar si el funcionario al que se le pago indebidamente pertenece al régimen de empleo privado o al régimen de empleo público para así aplicar los procedimientos correspondientes atendiendo a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en resguardo de los fondos que están bajo su administración y control.

 

III.                   CONCLUSIONES.

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

Que el Banco Hipotecario de la Vivienda de conformidad con la autonomía administrativa que posee, tiene la facultad de recobrar los dineros que pague de forma indebida, errónea o en exceso a sus servidores así como la competencia para determinar y establecer los mecanismos, procedimientos y acciones administrativas o judiciales, para recobrar dichos dineros, lo cual deberá de previo a iniciar el procedimiento cobratorio correspondiente, analizar cada caso en concreto y analizar si el funcionario al que se le pago indebidamente pertenece al régimen de empleo privado o al régimen de empleo público para así aplicar los procedimientos correspondientes atendiendo a los principios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en resguardo de los fondos que están bajo su administración y control.

 

 

 

 Cordialmente,

 

 

 

Berta Marín González

Procuradora