17 de abril de 2015

C-92-2015

 

Mba. Sirelda Blanco Rojas

Gerencia General     

Instituto Nacional De Seguros

 

Estimada señora:

 

 

            Me refiero a su atento oficio N. G-01164-2015 de 11 de marzo de 2015, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General en relación con el alcance del artículo 331 del Código de Trabajo, a efecto de otorgar tarifa al costo para las empresas del Estado. Consulta que plantea en razón de los cambios operados en el mercado de seguros luego del año 2008, lo que hace necesario conocer cuál es el concepto de Estado que debe ser utilizado para efectos de establecer las tarifas del seguro de riesgos de trabajo. A partir del criterio legal interno, dado que la Institución se encuentra obligada a otorgar prestaciones en dinero, médico sanitario y de rehabilitación y a mantener la solidez financiera del régimen y por el hecho de que es un participante en el mercado de seguros, solicita Ud. se le indique si las empresas del Estado que son propiedad de otras empresas pueden recibir aplicación del referido numeral. Agrega que la unicidad del Estado implica una especie de obligación de contratar con el INS los seguros siempre que sea la mejor opción, por lo que resultaría desequilibrado hacer una aplicación a favor de la teoría de la unidad del Estado para algunos seguros y para otros no. Añade que en ambos sistemas de tarifación, se cumple con la obligación de ser suficientes para el riesgo que se asume. La consulta señala que la apertura del mercado de seguros obliga a interpretar el artículo 331 del Código de Trabajo ajustada a la realidad actual del mercado. Realidad en la cual el seguro obligatorio de riesgos del trabajo puede ser ofrecido por otras empresas aseguradoras y las tarifas son autorizadas por la Superintendencia General de Seguros.

 

Transcribe Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica del INS, DJUR-0252-2011, en el cual se concluye que el sistema aplicable a RECOPE debe ser el establecido en el artículo 331 del Código de Trabajo, sustentado en el dictamen C-132-2010.

 

            El objeto de la consulta es, entonces, determinar si al establecer el legislador el principio de unidad del Estado para efectos de contratación con el Instituto Nacional de Seguros, este está obligado a establecer tarifas diferenciadas para todo ente público. Es decir, si todo ente público, especialmente empresarial, por resultar obligado a contratar con el Estado tiene derecho a obtener una tarifa diferenciada.

 

            No obstante que mantiene características específicas, el seguro obligatorio de riesgos de trabajo se desenvuelve en un mercado abierto y competitivo, ámbito que debe ser considerado para efectos de establecer cuándo el Instituto Nacional de Seguros pude establecer tarifas diferenciadas para los entes públicos.

 

 

A-. UN SEGURO OBLIGATORIO EN UN MERCADO ABIERTO Y COMPETITIVO

           

El Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana - Centroamérica - Estados Unidos (TLC), Ley 8622 de 21 de noviembre de 2007, dispuso en materia de seguros la “apertura total del sector”, comprensiva tanto de los seguros voluntarios como de los obligatorios. Un proceso de apertura gradual y regulada.  De acuerdo con el calendario establecido, a más tardar el 1 de enero de 2008 se permitiría el establecimiento de compañías aseguradoras que podrían ofrecer todos los seguros menos los obligatorios. Y a más tardar el 1 de enero de 2011 se permitiría la competencia en orden a los seguros obligatorios, sea el seguro obligatorio de vehículos y el seguro obligatorio de riesgos de trabajo. Una competencia que se califica de “efectiva” y no discriminatoria (sub inciso b) del artículo III.2, de la Sección H, del Anexo 12.9.2, del Capítulo 12 “Servicios Financieros).

            Esta apertura del mercado de seguros se concretiza con la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, Ley N. 8653 de 22 de julio de 2008,  que rompe el monopolio de seguros creado desde la Ley N ° 12 de octubre de 1924, Ley de Monopolios y del Instituto Nacional de Seguros. Se propugna por un mercado competitivo en el que se permita la competencia efectiva entre diversos entes participantes. Para lo cual se establecen las normas que permitirán la autorización y el funcionamiento de entidades aseguradoras, reaseguradoras, intermediarias de seguros o prestadoras de servicios auxiliares.

 

   El Instituto Nacional de Seguros pierde la condición monopólica derivada de las leyes 12 y 6082 (Ley de Reaseguros), pero es uno de los objetivos de la Ley su modernización y fortalecimiento “para que pueda competir eficaz y eficientemente en un mercado abierto, sin perjuicio de su función social dentro del marco del Estado social de derecho que caracteriza a la República de Costa Rica”. La participación del Instituto en el mercado se plantea no en términos de monopolio o exclusividad, sino en relación con un mercado competitivo, integrado por empresas privadas. Por demás, el Estado sólo puede ejercer la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre los bancos públicos y el Instituto. No obstante lo cual, se reconoce al INS como única empresa de seguros del Estado, aquélla a la cual el Estado contratará los seguros que necesita.

 

La apertura alcanza también los seguros obligatorios y, en concreto, el seguro de riesgos de trabajo. En efecto, en ejecución del Tratado la Ley del Mercado de Seguros dispone al efecto:

 

“TRANSITORIO III.- Apertura en la prestación de seguros obligatorios

El Estado mantendrá el monopolio de los seguros de Riesgos del Trabajo y Seguro Obligatorio Automotor, administrados por el Instituto Nacional de Seguros, de conformidad con lo indicado en el título IV del Código de trabajo y la Ley de tránsito por vías públicas terrestres, respectivamente.

A partir del 1º de enero de 2011, la Superintendencia otorgará, cuando así lo soliciten, autorización administrativa para el ejercicio de la actividad aseguradora en los ramos de Seguro Obligatorio de Vehículos y del Seguro Obligatorio de Riesgos del Trabajo, a las entidades señaladas en los incisos a) y b) del artículo 7 de esta Ley, siempre y cuando cumplan los términos, las condiciones y las especificaciones que se establecerán en el reglamento que para tal efecto dicte el Consejo Nacional, de acuerdo con la legislación nacional.”

Con lo que se reafirma la apertura del mercado de seguros obligatorios a partir de 1 de enero de 2011. Apertura que para la Sala Constitucional es constitucionalmente válida, en el tanto en que:

 

“…el constituyente originario estableció un sistema para regular constitucionalmente los riesgos de trabajo para que puedan ser objeto de diversos diseños o estructuras jurídicas y prestacionales, basado en la libertad de configuración del legislador. Lo anterior claramente como parte de la gran cantidad de actividades económicas productivas, así como los empleos y riesgos que pueden existir en cada uno de ellos. Precisamente, ello permitió, por una decisión legislativa, optar para que el Instituto Nacional de Seguros ejerciera esta actividad en régimen de monopolio, lo que implicó un rumbo diferente para los seguros obligatorios de riesgos de trabajo a aquellas regulaciones de la Caja, y sin embargo, ello no lo hacía ni lo haría inconstitucional, como tampoco, una mayor apertura en la escogencia del Patrono, frente a una oferta mayor de operadores de los seguros de riesgos profesionales. 

Se desprende de lo anterior otras consecuencias importantes, en las que se pasa de una Institución en la cual operaba bajo un sistema de explotación de seguros monopolizado, consecuentemente un mercado fuertemente intervenido, y luego se optó por uno distinto de apertura, con una autoridad reguladora imparcial, con poderes adecuados, con protección legal y recursos financieros para ejercer sus funciones y poderes. Se previó así un órgano regulador que debe velar e impedir el perjuicio para el trabajador. En consecuencia, la tesis del accionante puede mantener una errónea concepción de que el Estado desapareció por completo dentro del mencionado esquema patrono-trabajador-riesgos de trabajo. Está reconocido por el Derecho Público que el Estado, a través de una decisión legislativa, puede declarar determinados servicios que se presten en régimen de monopolio, o se presten en un régimen de libre competencia, sin que ello –necesariamente- signifique detrimento en el servicio. De tal manera, puede liberar ciertas actividades para que operen bajo la modalidad del mercado”. Sala Constitucional, resolución N. 16628-2012 de 16:30 hrs. De 28 de noviembre de 2012.

Un seguro que, no obstante, la apertura, mantiene “su carácter obligatorio, universal y forzoso”. Dada su vinculación a la seguridad social, no es de extrañar que los seguros obligatorios no se sometan a las regulaciones generales de los contratos de seguros, contenidas en la Ley Reguladora del Contrato de Seguros, Ley 8956 de 17 de junio de 2011. Ley que dispone en el segundo párrafo del artículo 1 que el seguro de riesgos del trabajo se regirá por su ley específica y supletoriamente por lo dispuesto en la ley, el Código de Comercio y el Código Civil. En consecuencia, se rige por el Código de Trabajo, que mantiene su carácter de norma especial respecto de otros seguros. 

 

No obstante, el seguro de riesgos de trabajo puede ser ofrecidos por toda entidad de seguros, independientemente de su especialidad, según lo dispone el Reglamento, sobre Autorizaciones, Registros y Requisitos de Funcionamiento de Entidades Supervisadas por la Superintendencia General de Seguros, N. 744 de 18 de septiembre de 2008, emitido por el CONASSIF. Por consiguiente, el aseguramiento de riesgos de trabajo deja de ser una actividad estatal monopólica, para abrirse al mercado.

 

Este aspecto es importante porque toda la regulación del Código de Trabajo en materia de riesgos profesionales parte de la competencia monopólica del INS en esta materia. Por tanto, como señaló la Sala Constitucional en la resolución transcrita parcialmente, esa regulación debe ser interpretada y aplicada en consonancia con el proceso de apertura: “…una verdad de Perogrullo es que el Código de Trabajo debe ser interpretado conforme a la apertura del mercado, de manera que si en el artículo 205 del Código de Trabajo establece al Instituto Nacional de Seguros como el ente administrador del seguro, ello claramente fue modificado por el Tratado y la Leyes de implementación, para dar lugar a la SUGESE y sus competencias”. 

 

  De modo que si bien el artículo 1 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros, reformada por la Ley Reguladora del Mercado de Seguros dispone que la actividad aseguradora del Instituto Nacional de Seguros incluye la administración del Seguro de Riesgos del Trabajo y del Seguro Obligatorio de Vehículos Automotores, lo cierto es que esa administración debe entenderse restringida al servicio que ofrece y sujeta a la regulación y supervisión del Superintendencia General de Seguros, que debe “velar por la estabilidad y el eficiente funcionamiento del mercado de seguros”, inciso f) artículo 1 de la Ley del Mercado de Seguros y garantizando información a los asegurados, artículo 29 íbidem.

 

            Es bajo ese marco que se debe interpretar, entonces, el artículo 331 del Código de Trabajo.

 

 

B-. LA DIFERENCIACIÓN DE TARIFAS ES APLICABLE A LAS EMPRESAS DEL ESTADO

 

De conformidad con los términos de la consulta, el principio de unicidad del Estado llevaría a considerar que una diferenciación de tarifas (costo real) puede ser otorgada a empresas públicas, independientemente de la forma de organización de esa empresa y de quién sea su propietario.

 

Dispone el artículo 331 del Código de Trabajo:

                                                           

 

“ARTICULO 331.- El sistema de tarifas que se aplicará al caso del Estado, instituciones públicas y municipalidades se basará en primas retrospectivas, fundamentado en el costo real que anualmente se determine para los grupos de empleados públicos asegurados.

En cada presupuesto ordinario que apruebe la Asamblea Legislativa, deberá consignarse siempre la partida que ampare las primas retrospectivas correspondientes a cada ejercicio económico.

La Contraloría General de la República modificará los presupuestos anuales de las instituciones públicas y municipalidades, que no incluyan la asignación presupuestaria suficiente para cubrir dichas primas.

El Instituto Nacional de Seguros determinará, para el caso del Estado, instituciones públicas y municipalidades, el monto anual de esas primas retrospectivas”.(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Sobre Riesgos del Trabajo, Nº 6727 de 9 de marzo de 1982)

            Los sujetos beneficiarios de la norma son el Estado, las instituciones públicas y las municipalidades. Es respecto de estos organismos que el Instituto puede establecer una tarifa diferenciada y, consecuentemente, los únicos que podrían alegar en su favor el derecho a obtener una tarifa establecida a partir del costo real determinado anualmente para los grupos de empleados públicos asegurados. Determinación de costo que, de acuerdo con la literalidad del artículo, hace el propio INS.

 

            Del primero y del último párrafo de este numeral se deriva que la tarifa diferenciada no está establecida respecto de todo ente público. En efecto, para que dicha tarifa pueda ser otorgada se requiere que el seguro sea concertado por el Estado, por una institución pública o por una municipalidad. Por ende, un ente público que no pueda ser incluido dentro de estos organismos no puede ser acreedor de una tarifa diferenciada. Además, se sigue de dicho texto que Estado no se confunde con ente público ni con institución pública; ello por cuanto el numeral se refiere a Estado e instituciones públicas, lo que implica que estas no están comprendidas en el término Estado; e igualmente, Estado no comprende municipalidades, las cuales están comprendidas en su condición de tales. Sobre este punto indicamos en el dictamen C-144-2000 de 26 de junio de 2000:

 

“El término utilizado por el legislador es de "instituciones públicas", que en el caso en examen consideramos que no puede ser utilizado como sinónimo de ente público. De allí que no pueda afirmarse que el régimen tarifario se aplica a todo ente público, con prescindencia de su forma de organización. Tomamos en cuenta, incluso, que si esa identidad existiere, no sería necesario que el artículo mencionara a las Municipalidades, porque si bien estas no son entes institucionales, sí son entidades públicas, de modo que si institución fuese sinónimo de entidad o ente, ya las corporaciones municipales estarían comprendidas en el término. Además, de la lectura del Título sobre riesgos de trabajo se desprende que el legislador utilizó el término "instituciones públicas" para referirse a las entidades autónomas (artículo 228, por ejemplo), quizás porque se les establecen obligaciones relacionadas con los riesgos del trabajo y la atención que a éstos deben otorgar entes asistenciales.

Asimismo, cabe considerar que, salvo para el establecimiento de obligaciones especiales a cargo de determinados entes, el Título Cuarto es de aplicación general a todo "patrono" con prescindencia del carácter público o privado. Frente a esa uniformidad de régimen, el artículo 331 constituye una excepción, en cuanto permite un sistema tarifario diferente al que rige para el resto de los trabajadores. Sistema que se establece en relación con el costo real que se determine para los empleados públicos asegurados. Como norma de excepción, el artículo 331 debe ser interpretado en forma restrictiva, por lo que no podría afirmarse, sin más, que cubre a todos los entes públicos o que deba ser aplicado conforme el criterio del "Estado-patrono único", puesto que son otros los intereses que subyacen en su articulado”.        

Elemento de diferenciación que llevó a considerar que el artículo 331 comprende a las empresas públicas organizadas bajo una forma de Derecho Público (instituciones, particularmente las autónomas), pero no a aquellas empresas organizadas bajo una forma de Derecho Privado, en particular bajo forma societaria:

 

“La empresa pública puede ser, a su vez, clasificada en dos tipos fundamentales: la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Público y la empresa pública organizada bajo formas de Derecho Privado, concretamente las sociedades mercantiles. Como no existe un mandato unívoco e imperativo de que el legislador organice las empresas públicas del Derecho Público bajo una organización determinada, tendríamos que existe una discrecionalidad legislativa en el punto. Empero, pareciera que la categoría de ente institucional es el que más se ajusta como forma de organización adecuada para la empresa pública-persona pública.

De lo anterior se desprende que no es posible hacer una contraposición absoluta entre "instituciones " y "empresas públicas". Habrá empresas públicas que sean instituciones, pero no toda empresa pública será una institución ni toda institución será una empresa.

En consecuencia, para que el término "institución" pueda ser empleado en relación con empresas públicas se requiere que la forma de organización de la empresa sea de Derecho Público. Ergo, si la empresa está organizada bajo formas de Derecho Privado no podría entenderse comprendida en el concepto de institución”.

            Criterio que determinó que RECOPE, empresa pública organizada bajo forma societaria, no fuera “acreedora del régimen tarifario especial que el numeral de mérito autoriza”.

            El dictamen de mérito hizo énfasis en cuanto que, al autorizar una tarifa diferenciada exclusiva para determinados entes públicos, el artículo 331 del Código de Trabajo constituye una norma especial y como tal debe ser interpretada. La regla general en el Código es que, fuera de los supuestos que regula, la tarifa es general; se exceptúa el caso de los organismos públicos que se indica expresamente, para los que se permite una tarifa especial. En sus términos, la tarifa es para el Estado, entes institucionales y municipalidades. No comprendería entes públicos no estatales que no pueden ser considerados instituciones, así como tampoco ninguna sociedad mercantil de naturaleza pública.

            Ahora bien, se afirma que este criterio no puede ser mantenido en la actualidad en virtud de que la Ley Reguladora del Mercado de Seguros establece el principio de unicidad del Estado. Principio que llevaría a considerar que toda entidad pública es “Estado” y consecuentemente, puede ser acreedora de una tarifa diferenciada.

            El concepto de “unicidad del Estado” es establecido en el artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, al disponer que el Instituto Nacional de Seguros es la empresa por medio de la cual el Estado ejerce actividad aseguradora, por lo que es  la aseguradora del Estado. Se dispone:

 

            “ARTÍCULO 7.-         Autorización administrativa

 

(…).

 

El Estado ejercerá la actividad aseguradora por medio del INS y las sociedades anónimas que se establezcan entre bancos públicos y el INS.  En virtud del principio de unicidad del Estado, tanto el Gobierno central como las demás instituciones del Sector Público, reconocen al INS como la única empresa de seguros del Estado.  Para ello, el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades, siempre que el INS ofrezca condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro”.

 

La Ley N° 12 en el primer párrafo del artículo 1 reafirma esa condición, ya que dispone que el Instituto es la institución autónoma aseguradora del Estado. Carácter de “única empresa de seguros del Estado” que debe ser reconocido tanto por el Gobierno Central como por las demás instituciones del Sector Público. En función de lo cual se establece una limitación a la libertad de elección del Estado, en el sentido de que este no es libre para escoger y contratar con cualquier otro asegurador en el país, sino que debe hacerlo con el INS.

 

Empero, no se trata de una obligación absoluta, sino condicionada. Para que el Estado devenga obligado a contratar con el INS este debe ofrecerle condiciones más favorables considerando prima, deducible, cobertura y exclusiones, así como la calidad del respaldo financiero y respaldo de reaseguro. Sea, entre las condiciones determinantes de la contratación exclusiva opera una prima más favorable.

 

Elemento fundamental de ese condicionamiento es que el carácter más favorable de las condiciones se determina en un mercado y más específicamente, en un mercado competitivo.  Así, el parámetro para establecer si existe obligación de contratar es el propio mercado, por lo que el carácter más favorable de los seguros del INS debe analizarse en relación con las condiciones que ofrecen otros aseguradores en el país.

 

Por otra parte, se parte de que en ese mercado todos los aseguradores participantes son libres para establecer la prima, deducible, cobertura y exclusiones, pudiendo entonces determinar qué condiciones ofrecen al respecto a sus clientes y, en concreto, al Estado y las instituciones del sector público. Estos escogerán al Instituto si las condiciones son las más favorables en el mercado del seguro respectivo.

 

Por demás, la disposición está referida a los diversos seguros que puedan ser ofrecidos en el país, sin que la norma haga diferencia alguna respecto de un determinado seguro. No obstante, si respecto de un seguro X existen regulaciones especiales estas son las que se aplican.

 

Resumiendo, el supuesto es que independientemente del seguro de que se trate, las distintas aseguradoras ofrecen sus condiciones en el mercado y que si las condiciones más favorables son las INS, el Estado e instituciones del sector público deben contratar con éste.

 

Pero, qué debe entenderse por Estado.

 

            El concepto de Estado para efectos de la obligación de contratar con el Instituto fue objeto de pronunciamiento por parte de la Procuraduría. En dictamen C-132-2010 de 6 de julio de 2010 se calificó esta reserva de contratación como excepcional y condicionada. Condicionada por lo antes indicado y excepcional porque está referida al ámbito de lo público, sin que una disposición en sentido similar pueda establecerse para sujetos privados. Por lo que la reserva de contratación se aplica exclusivamente al Gobierno Central y demás instituciones del Sector Público. Unicidad del Estado para efectos de contratación con el INS no significa que este es el asegurador de todo ente público:

 

 

 “Es por ello que al disponer el artículo 7 que “el Estado contratará directamente con el INS todos los seguros necesarios para la satisfacción de sus necesidades”, no puede entenderse Estado como sinónimo de sector público. Por el contrario, debe considerarse que “Estado” abarca la persona estatal así como los entes estatales, sean  instituciones y empresas públicas estatales. De lo que se sigue que el término Estado no abarca las Municipalidades y entes públicos no estatales y las empresas que estos entes tengan. Por consiguiente, las Municipalidades y entes públicos no estatales no estarían obligados a contratar con el INS. Obligación que sí se derivaría si el legislador hubiera indicado que el sector público queda obligado a contratar con el INS los seguros requeridos. 

 

No obstante, procede recordar que los fondos con que los entes municipales contratan la actividad aseguradora constituyen fondos públicos, situación que también puede presentarse en relación con ciertos entes públicos no estatales y en razón de esa naturaleza, dichos entes deberán contratar con el INS en tanto este ofrezca las mejores condiciones del mercado en cuanto a seguridad, respaldo, calidad y respecto de la prima, deducible, cobertura y exclusividad, de manera de lograr el uso más razonable y económico de los fondos públicos. “

 

De modo que el ámbito cautivo exclusivo del Instituto Nacional de Seguros está referido a la contratación de los seguros con el Estado, entendido no solo por los tres Poderes del Estado y sus órganos desconcentrados sino como las instituciones estatales y empresas públicas estatales. Consecuentemente, una limitación a la libertad de elección de los sujetos privados no encuentra asidero en la Ley.

 

La Procuraduría no ha considerado que la obligación del Estado de contratar con el INS esté referida a todo ente público.  No obstante lo cual se interpretó en forma amplia el concepto de Estado para hacerlo comprensivo de las empresas estatales, es decir, empresas creadas directamente por el Estado, independientemente de su forma de organización. Por lo que Estado comprendería a las empresas estatales organizadas como sociedades mercantiles, verbi gratia, RECOPE.

 

Si el término “unicidad del Estado” no comprende todo ente público, se sigue como lógica consecuencia que dicha unicidad no podría ser invocada para efectos de determinar que todo ente público, verbi gratia, toda empresa pública es beneficiaria del artículo 331 del Código de Trabajo. Así como tampoco podría considerarse que es beneficiario de dicha tarifa todo el sector público. Es decir, la unicidad del Estado no puede ser invocada para argumentar en favor del reconocimiento de una tarifa diferenciada para todo ente público, precisamente porque unicidad del Estado no se refiere a todo ente público.

 

En torno a la improcedencia de considerar unicidad del Estado como sinónimo de ente público, debe considerarse, además, que las condiciones en que opera el artículo 331 son diferentes a lo dispuesto en forma general por el artículo 7 de la Ley del Mercado de Seguros.

De acuerdo con el artículo 331 del Código de Trabajo el sistema diferenciado de tarifas se aplica al Estado, instituciones públicas y municipalidades. Según lo indicado anteriormente, la obligación de contratar con el INS del artículo 7 no abarca las municipalidades.

La obligación de contratar opera en un mercado competitivo, en que las partes fijan sus condiciones, incluidas las tarifarias. En el caso del seguro obligatorio de riesgos de trabajo, las tarifas no son fijadas libremente por las aseguradoras. Por el contrario, la competencia última la tiene la Superintendencia General de Seguros, de conformidad con el artículo 29 de la Ley del Mercado de Seguros, que dispone en lo que interesa:

 

“ e)      En el caso de los seguros obligatorios, la Superintendencia autorizará las tarifas de las primas, de conformidad con el título IV del Código de Trabajo y el capítulo II del título I de la Ley de tránsito por vías públicas y terrestres”.

Por lo que corresponde a la Superintendencia autorizar, denegar o en su caso modificar las tarifas que propongan las distintas aseguradoras de acuerdo con las bases técnicas del seguro obligatorio.

            Dado que la norma no hace excepción respecto del Instituto Nacional de Seguros, se sigue que las modificaciones a las tarifas que este establezca en orden al seguro de riesgos de trabajo deben ser autorizadas por la Superintendencia de Seguros. Lo que implica que la modificación de la tarifa diferenciada que el INS otorgue al Estado e instituciones públicas está sujeta a aprobación de la Superintendencia.

            Para ese efecto debe tomarse en cuenta que el “Reglamento de Requisitos de Funcionamiento de los Seguros Obligatorios”, aprobado por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF),  mediante el artículo 8, numeral 1, de la sesión 894-2010 del 10 de diciembre de 2010, establece en lo que interesa:

 

 

“Artículo 29 bis.-Solicitud de la prima o tarifa de seguro obligatorio. La solicitud de autorización de prima o tarifa de seguro obligatorio, sea inicial o revisión posterior, debe cumplir la información que se detalla en el Anexo 23.

Para la autorización de la tarifa de seguro obligatorio el solicitante debe suministrar a la Superintendencia una versión de la nota técnica actualizada. Si la metodología ha sufrido variaciones el solicitante deberá revelar de manera explícita los cambios incorporados. En caso contrario, debe declarar que la metodología inscrita en la nota técnica no ha sufrido variaciones.

De conformidad con lo establecido en los artículos 208 del Código de Trabajo y 44 de  la Ley de Tránsito, la vigencia de los seguros obligatorios será anual. El monto de las primas o tarifas deberá ser revisado anualmente por las entidades aseguradoras, y de ser el caso someterse ante la Superintendencia General de Seguros (SUGESE) la respectiva solicitud de autorización de tarifa. Los documentos que sustentan la revisión anual de tarifa, en caso de no requerirse su variación, deberán estar disponibles para la SUGESE”. (Así adicionado mediante sesión N° 894-2010 del 10 de diciembre de 2010)

Artículo 39 bis.-Criterios para valorar la prima o tarifa de los seguros obligatorios. Los criterios para valorar la solicitud de prima o tarifa a que refiere el artículo 29 bis son los siguientes:

a)         Suficiencia de tarifa: La tarifa solicitada es suficiente para cubrir el riesgo que se pretende suscribir, los gastos administrativos, comerciales y demás cargos imputables al seguro.

b)         Metodología de tarifa: La nota técnica define el cálculo de la prima o tarifa de riesgo, y demás componentes de la prima o tarifa comercial, en cumplimiento con los formatos y revelación exigida en el Anexo 23.

c)         Formalidad de documentos: Los documentos remitidos se encuentran firmados por los profesionales en actuaría y derecho acreditados por el solicitante ante la Superintendencia según lo dispuesto en el artículo 48.- Acreditación de profesionales, de este reglamento.

d)         Formatos de presentación: Se respetan los formatos de revelación de los componentes de la prima o tarifa definidos en el anexo 23”.

            El establecimiento de una tarifa diferenciada no puede poner en riesgo la suficiencia de la tarifa ni afectar la solidez financiera y el equilibrio en torno al sistema del seguro de riesgos del trabajo.

            La competencia de la SUGESE respecto de todo seguro de riesgos de trabajo que se ofrezca en el país, podría llevar a considerar que hay una identidad entre el INS y el resto de aseguradoras que ofrecen el seguro obligatorio de riesgos del trabajo, en cuanto que sus tarifas en materia del seguro de riesgos del trabajo están sujetas a aprobación. Empero, el punto es que para estas últimas, las privadas, no se aplica el artículo 331. Por ende, respecto de ellas el Estado, municipalidades e instituciones públicas no podrían pretender una tarifa diferenciada. Por el contrario, para el caso de los seguros de riesgos de trabajo que ofrezca al Estado, municipalidades e instituciones públicas, el INS está obligado a basar la tarifa en primas retrospectivas, fundamentadas en el costo real que se determine para grupos de empleados públicos asegurados. Y precisamente porque es una forma excepcional, diferenciada de establecer las tarifas, solo es aplicable a las entidades que expresamente indica la norma. El seguro de riesgos de trabajo mantiene sus especificidades y una de estas es la tarifa diferenciada del artículo 331, aplicable con prescindencia de las condiciones del mercado.

            Especificidades que determinan, en nuestro criterio, la imposibilidad de ampliar el ámbito del artículo 331 de manera que cubra a toda empresa constituida por un ente público. A lo sumo, lo que puede invocarse es la improcedencia de diferenciar al interno de las empresas estatales entre aquéllas organizadas como instituciones y aquéllas organizadas como sociedades mercantiles, que en tanto empresas estatales son parte del Estado. De manera que Estado en el artículo 331 del Código de Trabajo, al igual que en el 7 de la Ley del Mercado de Seguros, comprenda las empresas estatales, independientemente de su forma de organización institucional o societaria. Con lo cual RECOPE, Correos de Costa Rica S. A., por ejemplo, pueden ser acreedoras de la tarifa diferenciada del artículo 331 de cita. Lo que no implica que posibles subsidiarias de estas empresas estatales sean acreedoras de la tarifa diferenciada.

El legislador puede autorizar a una empresa pública para que constituya empresas filiales, subsidiarias. Es el caso del Instituto Costarricense de Electricidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 8660 de 8 de agosto de 2008, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector de Telecomunicaciones. Dicho numeral no solo reconoce como empresas del ICE a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A., a Radiográfica Costarricense S. A. y Compañía Radiográfica Internacional Costarricense S.A., sino que expresamente lo autoriza para que constituya o adquiera, con una participación no menor del 51% del capital accionario, otras empresas; en general para “constituir y capitalizar empresas, filiales y sucursales, tanto en el territorio nacional, como fuera de él, con el fin de cumplir los propósitos que señale el ordenamiento jurídico”. Estas empresas son del ICE en tanto persona jurídica independiente del Estado. Por consiguiente, no pueden ser consideradas empresas del Estado aunque sí pueden ser empresas públicas. Conclusión que es válida para toda empresa constituida por cualquier otra entidad pública, independientemente de su forma de organización. Por ende, las empresas constituidas por el INS con otros entes públicos no pueden ser consideradas empresas del Estado.

 

            Puesto que esas empresas no pueden ser consideradas empresas estatales, no son parte del Estado. No están comprendidas en la obligación de contratar con el Instituto. Por otra parte, dado que el acto de creación de estas empresas no es la ley sino una decisión administrativa del ente correspondiente, tampoco podrían ser consideradas como instituciones públicas; máxime cuando están organizadas como sociedades anónimas. Ello aún cuando constituyan, en razón de que su capital social es dominado por un ente público, entes públicos empresas públicas y como tales integrantes del Sector Público de la economía.  Empero, al no ser empresas del Estado ni poder ser consideradas instituciones no pueden beneficiarse de una tarifa diferenciada con base en el 331 del Código de Trabajo.

 

            En último término, cabe recordar que para efecto de que el INS participe en condiciones de competitividad con el resto de aseguradoras, el legislador decidió eliminar las cargas o contribuciones económicas ajenas a su actividad. Mantuvo los aportes directamente relacionados con los seguros obligatorios, por el carácter obligatorio y universal de estos, artículo 11 de la Ley del Instituto Nacional de Seguros y porque estos seguros se consideran expresión de la función social que corresponde al Instituto dentro del marco del Estado Social de Derecho, artículo 1, inciso d) de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros. Pero esa función social se cumple en relación con la sociedad y la población asegurada, no necesariamente a través de la tarifa diferenciada en favor de todo organismo público.

 

CONCLUSION:

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República que:

 

1.                   La Ley Reguladora del Mercado de Seguros establece no solo la apertura del mercado, sino que declara legalmente al Instituto Nacional de Seguros como única empresa aseguradora del Estado, declaración presente en el artículo 7 de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros y en el 1° de la Ley del Instituto Nacional de Seguros. Carácter que debe ser reconocido por el Gobierno Central e instituciones del Sector Público.

 

2.                   La calidad de empresa del Estado fundamenta una limitación a la libertad de elección del Estado e instituciones del sector público en orden a la selección de la aseguradora.

 

3.                   Limitación que no es absoluta ya que no se aplica a todo ente público y para los que se aplica depende de que la oferta de seguros del Instituto Nacional de Seguros sea la más favorable entre las distintas que se ofrezcan en el mercado. Por consiguiente, si las condiciones que el INS ofrece en materia de prima, deducibles, cobertura, exclusiones, calidad del respaldo financiero y del reaseguro, no son las más favorables del mercado, las instituciones públicas podrían seleccionar otra empresa aseguradora.

 

4.                   Supuesto bajo el cual las distintas empresas aseguradoras son libres para determinar qué condiciones ofrecen a sus clientes y, en concreto, al Estado para los distintos seguros que ofertan en el mercado. En ese sentido, que el establecimiento de estas condiciones y, en particular, de las tarifas no está sujeto a autorización de otro organismo público. 

 

5.                   En efecto, la regla en materia de tarifas es la determinación por la aseguradora. Una autorización de tarifas solo está prevista para los seguros obligatorios.

 

6.                   De conformidad con el artículo 29, inciso e) de la Ley Reguladora del Mercado de Seguros, corresponde a la Superintendencia General de Seguros autorizar las tarifas de las primas de los seguros obligatorios; por consiguiente del seguro de riesgo de trabajo. Competencia que se ejerce con independencia de la entidad aseguradora que ofrece el seguro de riesgos de trabajo.

 

7.                   Por consiguiente, la tarifa del seguro de riesgos del trabajo que oferte el Instituto Nacional de Seguros está sujeta a autorización de la SUGESE.

 

8.                   El proceso de apertura del mercado de seguros no modifica el “carácter obligatorio, universal y forzoso” del seguro obligatorio de riesgos del trabajo. Así, aunque dicho seguro puede ser ofrecido por toda entidad aseguradora en el país, independientemente de su especialidad, continúa rigiéndose por las regulaciones del Código de Trabajo, salvo disposiciones expresas de la Ley del Mercado de Seguros.

 

9.                   Dada esa remisión legal se mantiene lo dispuesto en el artículo 331 del Código de Trabajo, que permite al Instituto Nacional de Seguros ofrecer una tarifa diferenciada, que se determina a partir del costo real determinado anualmente para los grupos de empleados públicos asegurados.

 

10.               Los sujetos beneficiarios de esta tarifa diferenciada son el Estado, instituciones públicas y municipalidades. Dado el texto del artículo 331, no puede concluirse que todo ente público por su condición de tal, sea beneficiario de esa tarifa diferenciada; así como tampoco puede invocarse la “unidad del Estado” y la obligación de contratar con el INS para obtener esa tarifa, precisamente porque la obligación de contratar no cubre a todo ente público. 

 

11.               Las empresas públicas estatales organizadas bajo forma societaria, no solo las institucionales, como parte del Estado, son beneficiarias de dicha tarifa diferenciada. Conclusión en la cual se modifica el dictamen C-144-2000 de cita.

 

12.                           Por el contrario, las empresas filiales o subsidiarias de otros entes públicos, en tanto no pueden ser consideradas empresas estatales, no benefician de esa tarifa diferenciada.

 

13.               El establecimiento de una tarifa diferenciada en el seguro de riesgos de trabajo que ofrece el INS a las entidades que indica el artículo 331 del Código de Trabajo no puede poner en riesgo la suficiencia de la tarifa ni afectar la solidez financiera y el equilibrio en torno al sistema del seguro de riesgos del trabajo.

Atentamente,

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

 

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