4 de mayo de 2015

C-102-2015

 

Licenciado

Javier Paulino Cordero González

Auditor Interno

Radiográfica Costarricense S. A.

 

Estimado señor:

 

Mediante oficio N. AU-055-2015 de 23 de marzo del presente año, consulta Ud. si “¿es legalmente válida la actuación de esa Junta Directiva (de RACSA), de tomar el acuerdo de enviar el documento de Auditoría para su resolución final, al Consejo Directivo del ICE y no a la Asamblea de Accionistas, para que esta conociera y resolviera el asunto, como superior jerárquico de la Empresa y del Órgano Colegiado compelido, como lo recomendó la Auditoría Interna? Tiene el Consejo Directivo del ICE la competencia para tomar acuerdos cuyo propósito sea la generación de instrucciones directas a la Junta Directiva de RACSA y/o a su Gerencia General?”.

Para efectos de la consulta, debe tomarse en cuenta que Radiográfica Costarricense es una empresa del Grupo ICE, cuya dirección unificada la asegura el Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad y que en ausencia de una norma expresa en contrario, le corresponde fungir como asamblea de accionistas de las empresas subsidiarias del Instituto, así como adoptar decisiones fundamentales del Grupo ICE.

 

 

A-. RACSA: UNA EMPRESA DEL GRUPO ICE

Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima surge a la vida jurídica como una sociedad anónima mixta, propiedad por partes iguales del Instituto Costarricense de Electricidad y de la Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica, entidad privada. Posteriormente, Radiográfica Costarricense adquirió la totalidad de las acciones de Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica. Consecuentemente, Radiográfica Internacional pasó a ser propiedad de RACSA; a partir de esa escritura, el capital social de RACSA pertenecería el 50% al ICE y el 50% a la propia RACSA. Más tarde las acciones de RACSA fueron cedidas al ICE, con lo cual el ICE adquiere indirectamente todo el capital social de RACSA, que se convierte así, en una empresa de capital público organizada bajo una forma de derecho comercial (cfr. Dictamen C-073-84 de 14 de febrero de 1984). La Ley de Prórroga del Plazo Social de Radiográfica Costarricense S.A., N. 7298 de 5 de junio de 1992, reafirma esa propiedad pública en manos del ICE, artículo 3, al establecer que no requieren aprobación legislativa los contratos que no tiendan a introducir cambio alguna en esa propiedad que “ostenta totalmente el Instituto Costarricense de Electricidad”. Referencia que tiene como objeto remarcar el carácter público de la Empresa.

            Una titularidad que es afianzada por la Ley 8660, que en su artículo 5 menciona como empresas del ICE en primer término a “a) Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, en adelante denominada Racsa”. En dicha condición se le autoriza para operar dentro y fuera del país. Y como empresa del ICE, dicha Ley le faculta para prestar servicios de electricidad y telecomunicaciones, así como infocomunicaciones, productos y servicios de información y demás servicios en convergencia.

            Las regulaciones de esta Ley y de la Ley General de Telecomunicaciones acentúan la condición de Radiográfica Costarricense como parte del Grupo ICE. Corresponde recordar que la última Ley define el concepto de grupo económico y esa definición corresponde a un grupo empresarial o corporativo. De acuerdo con el artículo 6 de dicha Ley 8642:

“9) Grupo económico:  agrupación de sociedades que se manifiesta mediante una unidad de decisión, es decir, la reunión de todos los elementos de mando o dirección empresarial por medio de un centro de operaciones, y se exterioriza mediante dos movimientos básicos: el criterio de unidad de dirección, ya sea por subordinación o por colaboración entre empresas, o el criterio de dependencia económica de las sociedades que se agrupan, sin importar que la personalidad jurídica de las sociedades se vea afectada, o que su patrimonio sea objeto de transferencia”.

 

            Las distintas definiciones de grupo empresarial o económico enfatizan en la autonomía jurídica, la dirección unificada y la relación de dominación-dependencia entre las distintas empresas que conforman grupos económicos o financieros. Si bien el ICE no constituye una sociedad, es lo cierto que como propietario del capital social de las empresas a que refiere el artículo 5 de la Ley 8660 actúa como un centro director de operaciones, que se encarga de influenciar o determinar la actuación de las sociedades formalmente independientes.

 

            La condición de grupo es aseverada en el Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo N. 35148 de 24 de febrero de 2009. Reglamento que en su artículo 1, in fine, reitera que RACSA es parte del ICE, haciendo alusión al Grupo del ICE y disponiendo que:

 

“Para efectos registrales y de sana administración, el Consejo Directivo del ICE podrá constituir el consorcio denominado GRUPO ICE, conformado por el Instituto Costarricense de Electricidad, Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz Sociedad Anónima, la Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima y las empresas que se constituyan o adquieran de conformidad con el artículo 5º de la Ley Nº 8660”.

Esta integración al Grupo ICE incide en el funcionamiento y organización de RACSA. En efecto, el régimen jurídico de RACSA dispuesto en el artículo 11 de la Ley 3293 del 18 de junio de 1964, que autoriza la constitución de RACSA, ha sido ampliado como consecuencia de la Ley 8660. Así no se trata únicamente de lo dispuesto por la Ley 3293 y los estatutos de la Empresa y subsidiariamente por el Código de Comercio y Código Civil, sino que debe tomarse en cuenta el marco derivado de la Ley 8660, incluyendo las regulaciones corporativas.

 

 

B-. EN ORDEN A LA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DE RACSA

La consulta se motiva en que la Junta Directiva de RACSA habría remitido recomendaciones de la Auditoría Interna al Consejo Directivo del ICE y no a la Asamblea de Accionistas de RACSA, órgano superior jerárquico de la Empresa y de la Junta Directiva de RACSA.

Si bien RACSA tiene la autonomía jurídica producto de su condición de persona jurídica independiente, es lo cierto que en tanto subsidiaria del ICE, miembro de este Grupo se sujeta a la dirección unificada del Grupo ICE. Ello implica que el Instituto puede imponer sus decisiones a la sociedad, decisiones que podrían estar en función no de los intereses directos de RACSA sino del interés grupal. La capacidad de influencia o de dirección es asegurada porque al corresponder la totalidad de las acciones sociales de RACSA al ICE este integra y domina la asamblea de accionistas y porque en esa condición le corresponde nombrar a la junta directiva de RACSA.

Punto importante es qué órgano del ICE comparece como asamblea de accionistas de RACSA. En criterio de esta representación en virtud de que el órgano superior del ICE es su Consejo Directivo, la decisión sobre este tema corresponde a dicho Consejo. Este puede comparecer como asamblea de accionistas o bien, disponer por vía reglamentaria que dicha condición la asume otro órgano del ICE. En tanto asamblea de accionistas actuará, empero, como órgano de la sociedad anónima (las actuaciones como asamblea de accionistas se imputan a RACSA) y no en ejercicio de sus competencias propias. Cabe recordar que el artículo 146 del Código de Comercio dispone que los acciones pueden hacerse representar en las asambleas por apoderado generalísimo o general, o por carta poder otorgada a cualquier persona, sea socia o no.

La Ley 3293 previó que RACSA como sociedad anónima tendría entre sus órganos una junta directiva, la asamblea de accionistas y el comité de vigilancia. En su artículo 8 reguló la integración de la junta directiva y en el numeral 9 el Comité de vigilancia. En tanto que en el artículo 4 se limitó a señalar la existencia de la asamblea de accionistas, al disponer que esta no tendría injerencia en la política de inversiones que definiera la Junta Directiva. En ese sentido, la Ley 3293 no atribuye competencias específicas a la asamblea de accionistas de RACSA ni señala qué órgano actúa en esa condición. Atribución que tampoco deriva del Estatuto social de RACSA. Este se limita a señalar, cláusula 8 que la sociedad será administrada por una Junta Directiva que definirá la política de inversiones. En cuanto a la Asamblea la cláusula 10 señala cuándo se reúne la Asamblea de accionistas, tanto ordinaria como extraordinariamente. En ausencia de disposiciones específicas en la ley y en el Estatuto, rige lo dispuesto por el Código de Comercio. Conforme lo allí normado, las sesiones ordinarias de las asambleas de accionistas tendrán como objeto lo dispuesto en el artículo 155 del Código de Comercio. En tanto la asamblea se reunirá extraordinariamente para lo establecido en el numeral 156. Lo que obliga a remitirse a dicho Cuerpo normativo.

El principio establecido en el Código de Comercio es que la Junta Directiva de una sociedad anónima es su administrador superior: lo que no significa que sea el órgano superior de la sociedad. Por el contrario, de conformidad con lo dispuesto por ese cuerpo normativo, la asamblea de accionistas es el órgano supremo de la sociedad:

“ARTÍCULO 152.- Las asambleas de accionistas legalmente convocadas son el órgano supremo de la sociedad y expresan la voluntad colectiva en las materias de su competencia.

Las facultades que la ley o la escritura social no atribuyan a otro órgano de la sociedad, serán de la competencia de la asamblea”.

De acuerdo con el numeral 155 del Código de Comercio, la asamblea de accionistas debe nombrar y remover los miembros de la junta directiva, así como –por medio de asambleas ordinarias- le corresponde la aprobación o improbación del informe sobre los resultados del ejercicio anual y acordar, en su caso, la distribución de las utilidades. Funciones que en el caso de RACSA deben verse en relación con lo dispuesto en la Ley 8660, según se dirá. A través de asambleas extraordinarias, este órgano puede modificar el pacto social, artículo 156 del Código.

 

No ha autorizado el Código que la asamblea de socios participe en la gestión administrativa cotidiana de las sociedades anónimas. En particular, no se ha dispuesto que se sustituya a la Junta Directiva en el ejercicio de su función administradora, aunque sí pueda fijar lineamientos sobre el accionar de la sociedad, lo que no impide que sea la Junta quien ejerza la potestad reglamentaria. Por el contrario, la Junta y sus miembros son responsables ante la asamblea de accionistas, artículo 192, que podría revocar el nombramiento, artículo 156, inciso c del Código. A nivel reglamentario se ha establecido, además, que la asamblea de accionistas de las empresas del Grupo ICE defina los mecanismos de remuneración de los miembros de las Juntas Directivas de esas empresas, artículo 203 del Reglamento al Título II  de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones.

 

 De lo expuesto en la consulta pareciera, empero, que la recomendación de la Auditoría Interna de remitir el asunto a la asamblea de accionistas no tiene como objeto la exigencia de responsabilidad de los directores, sino que se motivaría en el interés de que no participen en la adopción de las decisiones a que se refieren esas recomendaciones. Lo que implicaría que, en criterio de la Auditoría, la asamblea de accionistas tendría competencia para adoptar decisiones en orden a esos puntos.  Aspecto que no queda claro en virtud de lo antes señalado y de la circunstancia de que se desconocen los temas sobre los que versan las recomendaciones emitidas. Ámbito que también es importante en relación con la competencia del Consejo Directivo del ICE respecto de RACSA.

 

 

C-. LAS COMPETENCIAS DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL ICE EN RELACIÓN CON RACSA

 

            De acuerdo con la consulta, las recomendaciones emitidas por la Auditoría Interna de RACSA fueron remitidas por la Junta Directiva de esa sociedad al Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad. En relación con lo cual, la Auditoría consulta si dicho Consejo puede generar instrucciones a los órganos de RACSA.

 

            Como se ha indicado reiteradamente, RACSA es una empresa del ICE. Pertenencia que ha determinado que el legislador atribuya a ese Ente una participación en decisiones de su subsidiaria.

 

            Así, acuerdos trascendentes en torno a la gestión empresarial de RACSA no han sido confiados a la asamblea de accionistas de esta como órgano de la Empresa, sino directamente al ICE y, por ende, corresponde a su Cuerpo Directivo adoptar las decisiones correspondientes. La Ley 3293 en su artículo 4 dispuso que la Junta Directiva de RACSA adoptaría la política de inversiones sin injerencia de la asamblea de accionistas. Sin embargo, en el artículo 10 confió al ICE la adopción de decisiones fundamentales en materia de inversiones. En efecto, dispuso:

“Artículo 10.- La nueva sociedad no podrá hacer inversiones adicionales para aumentar el servicio de telecomunicaciones en el área de Centro América y Panamá, sin contar con el previo permiso del Instituto Costarricense de Electricidad”.

De modo que se substrae de la competencia de la asamblea de accionistas la participación en la política de inversiones pero aspectos fundamentales del accionar de esta se sujetan a autorización del ICE.

Competencia del ICE que se afirma con la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Ley N. 8660 de 8 de agosto de 2008. Dicha Ley, artículo 17, inciso g) derogó el párrafo del artículo 4 relativo a la política de inversiones de RACSA. Derogación que no implica un mayor grado de autonomía para la Sociedad, sino que se explica por las disposiciones específicas en materia de inversión y endeudamiento por parte del ICE y sus empresas.

En efecto, el artículo 5 de la Ley 8660 somete a autorización del Consejo Directivo del ICE la decisión de las empresas del ICE de constituir o participar en otras empresas. Lo que implica que en caso de que RACSA tenga interés en participar en otra empresa, esa decisión fundamental no le corresponde a su asamblea de accionistas sino al Consejo Directivo del ICE, actuando como órgano supremo del Instituto.

Por otra parte, es el Plan estratégico del ICE, no el plan estratégico de sus empresas, el que determina el precio de los servicios de asesoría, consultoría, capacitación u otros afines a su competencia, que tanto el Instituto como esas empresas vendan en el mercado nacional e internacional. Esta disposición del artículo 9 primer párrafo de la Ley 8660 puede ser interpretada como una limitación a la capacidad de RACSA para fijar precios a los servicios que ofrece en el mercado.

Luego, el límite de endeudamiento no se establece sólo a partir de la situación de RACSA, sino que este se calcula con base en el total consolidado del valor de los activos totales de ICE y sus empresas al 31 de diciembre del año anterior, artículo 14. En caso de que dicho límite no sea suficiente, dicho incremento se sujeta a la autorización de un tercero al Grupo ICE, el Poder Ejecutivo.

El Reglamento a la Ley 8660 confirma las competencias del Consejo Directivo, al disponer que las decisiones de inversión y endeudamiento del ICE y sus empresas serán adoptadas por el ICE, artículo 7. Además, es el ICE el que fija los indicadores con los cuales se evaluará el desempeño y productividad de los funcionarios del ICE y sus empresas y, en general, la política de empleo, artículo 10 del Reglamento.

Por demás, la Ley 8660 prevé una Junta de Adquisiciones Corporativas, que se rige por un reglamento emitido por el Consejo Directivo del IC, artículo 20 de la Ley 8660.

A lo anterior se suma que la rendición de cuentas sobre la gestión de las empresas subsidiarias del ICE no le corresponde directamente a la Junta Directiva de la correspondiente empresa o bien, a su asamblea de accionistas. Por el contrario, el legislador ha impuesto el deber de rendición de cuentas al Consejo Directivo del ICE que actúa como órgano superior del ICE y no como asamblea de accionistas de cada una de las empresas. Así, el artículo 36 de la Ley 8660 preceptúa que el Consejo Directivo del ICE elabora un informe anual de rendición de cuentas para ser presentado ante el Consejo de Gobierno y a la Contraloría General de la República, de manera que estos órganos valoren no solo la gestión del ICE sino también la de sus empresas subsidiarias. Para lo cual el Consejo Directivo informa sobre el cumplimiento de los objetivos sociales propios de las empresas; la situación financiera y económica, incluyendo el origen y aplicación de los fondos; así como un balance de las acciones emprendidas para propiciar la solidaridad y universalidad en la prestación de los servicios, la participación ciudadana y el desarrollo local.  El incumplimiento del Plan Nacional de Desarrollo, de los planes sectoriales, de los fines legales del ICE y de las empresas, así como de los principios de eficacia y transparencia puede conducir a la revisión de los nombramientos de los miembros del Consejo Directivo del ICE, lo cual confirma la responsabilidad político administrativa de esos funcionarios, artículo 37.

Y a diferencia de lo que ocurre en una sociedad anónima, incluso pública, la evaluación del informe de gestión de Radiográfica escapa a la asamblea de accionistas para corresponder en último término al Consejo de Gobierno, a quien compete, entonces, ejercer una función propia de la asamblea de accionistas en sesión ordinaria. En efecto, el numeral 37 de la Ley 8660 atribuye al Consejo de Gobierno valorar la gestión no solo del ICE sino de sus empresas subsidiarias; así como aprobar o improbar el informe de gestión respectivo y recomendar acciones. La responsabilidad que los directores del Instituto asumen no es propia de una asamblea de accionistas común. Por el contrario, es funcional y administrativa ya que la gestión de la subsidiaria, RACSA, puede conducir a la remoción del miembro del Consejo Directivo del Instituto, según se indicó.

Lo cual implica que, en oposición a otros entes, RACSA como empresa no es la única responsable de su gestión, sino que esa responsabilidad la asume también el ICE. Lo cual es consecuencia de que al ser el ICE propietario de RACSA, esta carece de una absoluta y verdadera autonomía empresarial. Por el contrario, está sujeta a una relación de dependencia del ICE y consecuentemente, de su Consejo Directivo.

Por demás, el Consejo Directivo del ICE establece los lineamientos estratégicos del Grupo ICE y dicta normativa de gobierno corporativo que se aplica a Radiográfica y dentro de la cual puede disponerse la sujeción de RACSA a decisiones del citado Cuerpo Directivo

            De conformidad con las disposiciones citadas, el Consejo Directivo del ICE tiene atribuidas por ley determinadas competencias en materia de la gestión de RACSA. Por lo que no puede afirmarse que en tanto órgano supremo del Instituto resulte absolutamente incompetente para decidir en relación con la gestión de RACSA. Empero, no le corresponde a la Procuraduría entrar a analizar si las recomendaciones rendidas entran en la competencia del Consejo Directivo del ICE como l órgano superior del Ente propietario y controlador del Grupo ICE, para lo cual necesitaría entrar a conocer y analizar el contenido de las citadas recomendaciones, aspecto para el cual la Procuraduría no es competente.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

 

1.                  Radiográfica Costarricense es una sociedad anónima del Instituto Costarricense de Electricidad, condición por la cual forma parte del Grupo ICE, según se deriva de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, N. 8660 de 8 de agosto de 2008 y del Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo N. 35148 de 24 de febrero de 2009.

 

2.                  De ese hecho, el Consejo Directivo del ICE es competente para adoptar decisiones sobre la gestión y funcionamiento de Radiográfica Costarricense S. A., particularmente en el ámbito financiero y de endeudamiento.

 

3.                  Competencia que también reconoció la Ley que Traspasa Telecomunicaciones al ICE y éste se Asocia a RACSA, N. 3293 de 18 de junio de 1964, artículo 10.

 

4.                  Consecuentemente, el Consejo Directivo del Instituto Costarricense de Electricidad puede adoptar decisiones que se imponen a RACSA y a sus órganos.

 

5.                  En principio, salvo disposición en contrario, dicho Consejo Directivo como órgano supremo del Instituto asume la condición de asamblea de accionistas de RACSA, en cuyo caso actuaría como órgano de la sociedad anónima.

 

6.                  No corresponde determinar si las recomendaciones emitidas por la Auditoría Interna a la Junta Directiva de RACSA se enmarcan dentro de la competencia del Consejo Directivo del ICE como órgano supremo de este o bien si son propias de la asamblea de accionistas.

 

7.                  Procede recordar, empero, que en ausencia de disposiciones específicas sobre la asamblea de accionistas de RACSA en la ley N. 3293, dicho órgano se rige por lo dispuesto en el Código de Comercio. Cuerpo normativo que si bien señala que la asamblea es el órgano supremo de la sociedad, también dispone que la administración de esta corresponde a la junta directiva.

Atentamente,

 

 

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora General Adjunta

 

 

 

MIRCH/gap