22 de abril de 2015

C-094-2015

 

Señor

Omar Villalobos Hernández

Auditor Municipal

Municipalidad de Orotina

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio N° AI-128-2014 de fecha 22 de abril de 2014, por medio del cual solicita el criterio técnico jurídico de este Despacho respecto de las siguientes interrogantes:

 

1.                 Partiendo del supuesto de que se proyecte el desarrollo de una construcción con destino comercial con una medida de 115 metros cuadrados como debería interpretarse el Artículo XVII.2 del Reglamento de Construcciones Publicado en la Gaceta N° 56, Alcance 17 del 22 de marzo de 1983 en el capítulo 18, en cuanto a la exigencia de parqueos.

2.                 El vicealcalde tiene dentro de sus funciones claramente definidas, la sustitución del alcalde titular en sus ausencias temporales y definitivas, funciones para las cuales el legislador ha definido en el artículo 20 del Código Municipal su salario, en razón de lo cual pregunta puntualmente esta Auditoría, si ¿ Cómo producto de esas ausencias temporales o definitivas (incapacidades, permisos con goce o sin goce de salario, vacaciones, ausencias definitivas), debe reconocerse al vicealcalde algún tipo de ajuste salarial tendente a igualar durante las sustituciones su salario al alcalde titular?   

3.                 En relación con el artículo 74 del Código Municipal y bajo el supuesto de que una municipalidad preste el servicio de recolección de basura domiciliar, se consulta puntualmente:

§     En el caso de que en un lote baldío se otorgue un permiso para la construcción de una vivienda, a partir de qué momento se debe compulsar el cobro por concepto de recolección de basura, ¿A partir del momento del otorgamiento del permiso constructivo?, o ¿A partir del momento en que se acredita la finalización de la construcción de la vivienda, quedando esta por consiguiente lista para ser habilitada?

§     En el caso de que una vivienda este ocupada o desocupada en forma cíclica ¿Debe cobrarse el servicio solo cuando se compruebe la ocupación de la misma o en todo momento, independientemente de la ocupación o no de esta?

§     En el caso de un edificio de apartamentos ¿Debe cobrarse la tasa de recolección de basura domiciliar por cada uno de los apartamentos del edificio o una tasa que cubra la totalidad de apartamentos? En caso de que la tasa sea individual, ¿Se requiere para su cobro la ocupación del apartamento, o se puede cobrar aun cuando no esté desocupada?

4.                 Bajo la claridad de que los impuestos se pagan en forma trimestral y bajo el supuesto del otorgamiento o aceptación de la renuncia de una patente en un período intermedio del trimestre como puede ser por ejemplo 15 de febrero de cualquier año, se consulta puntualmente. ¿Debe cobrarse al patentado el trimestre completo o la parte proporcional del trimestre sobre la cual hará uso de la patente en el caso de la patente nueva o hizo uso de la misma en el caso de renuncia?

5.                 Sobre el cálculo del aguinaldo, la ley N° 1981, señala en su artículo 2 que el cálculo deberá realizarse con base en el promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados durante los doce meses anteriores al 1° de diciembre del año en que se trate. En razón de lo anterior se consulta puntualmente:

·                    ¿Existe o no la posibilidad de que con fundamento en el precepto de Autonomía Municipal y lo indicado en el artículo 61 del Código Municipal en el sentido de que el año económico municipal se inicia cada primero de enero, una municipalidad pueda modificar la forma de cálculo del aguinaldo al promedio de salarios recibidos por el trabajador durante los 12 meses naturales del año de que se trate.

·                    ¿Podría esta forma de cálculo constituirse en un derecho del trabajador o en definitiva tendría que realizarse los ajustes de cálculo necesarios para ajustar el sistema a lo establecido en el artículo 2? De ser así  ¿Cuál sería el procedimiento para ello tomando en consideración que de realizarse este ajuste, el aguinaldo efectivo recibido por el trabajador durante el año en que se realice el ajuste, necesariamente se vería disminuido en un doceavo del que regularmente venía recibiendo, con la consecuente afectación patrimonial que de ello se desprende?

6.                 Partiendo del supuesto de que un ciudadano se presenta a una Municipalidad a tramitar la licencia constructiva para una construcción de 200 metros cuadrados, la cual una vez verificado el cumplimiento de requisitos y hecho efectivo el correspondiente pago del impuesto que al efecto establece el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana N° 4240 le es otorgada y meses después el ciudadano se presenta a la institución aduciendo que de esos 200 metros de construcción autorizados solo construyó 100 o bien que por cualquier circunstancia que nos podamos imaginar del todo no realizó la construcción, por lo que solicita según corresponda la devolución total del impuesto pagado (caso de no construir) o la devolución proporcional del impuesto correspondiente al metraje no construido; se consulta: ¿Existe obligación de la Municipalidad de realizar dichas devoluciones ya sea parciales o totales?

 

Se adjunta a la presente consulta el oficio AI-146-2014 de fecha 16 de mayo de 2014 emitido por el Licenciado Omar Villalobos Hernández, a efectos de aclarar la relación que existe entre lo consultado mediante el oficio AI-128-2014 de fecha 22 de abril de 2014 y el plan de trabajo de fiscalización que desarrolla la Auditoría interna de la Municipalidad de Orotina.

 

            De previo a entrar al análisis de la consulta planteada, es necesario advertir que en el desarrollo de la labor consultiva la Procuraduría General de la República ha sido consistente en señalar que las consultas que se nos plantean deben versar sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, sin que se pueda identificar un caso concreto que esté en estudio o que vaya a ser decidido por la Administración consultante.

 

            Por esta razón, nos referiremos a las interrogantes planteadas de forma general obviando la situación particular planteada, con el único afán de colaborar con la municipalidad en la formación de la decisión administrativa correspondiente.

 

 

SOBRE EL FONDO

 

En relación con la pregunta N° 1, referente a la exigencia de espacios de estacionamiento en la construcción de negocios comerciales, debe indicarse que el artículo XVIII.2 del Reglamento de Construcciones, es claro y preciso y no presenta ninguna controversia en cuanto a su interpretación, ya que la norma expresamente dispone que en los edificios de uso comercial, se debe considerar un estacionamiento sobre el exceso de 100 metros cuadrados de construcción, por cada cincuenta metros de construcción de área comercial, neta o fracción mayor de 25 metros cuadrados adicionales. Ello implica, por ejemplo que en una construcción de edificio comercial de 115 metros cuadrados, no se debe exigir estacionamiento, por cuanto la cantidad de metros cuadrados que sobrepasa los primeros 100 metros cuadrados de construcción no excede de 50 metros cuadrados de construcción.

 

En cuanto a la pregunta  N° 2, referente a la figura del vicealcalde regulado en el artículo 14 del Código Municipal (Ley N° 7794), esta Procuraduría General de la República en el dictamen C-109-2008 del 8 de abril del año 2008 manifestó lo siguiente:

 

“El artículo 14° regula lo relativo a las figuras del acalde municipal y de los dos vicealcaldes, mientras que el artículo 20° estipula la forma en que ha de determinarse el salario que les corresponde percibir a los funcionarios mencionados.

Conforme se observa, el numeral 14° plantea una regulación clara respecto de las cuestiones que ahora se consultan. En términos generales, se desprende lo siguiente:

·                    El vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución.

·                    Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo.

·                    En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado.

Ahora bien, el artículo 20° por su parte regula, como cuestión esencial, lo relativo al salario que le corresponde percibir al alcalde municipal. Tal y como se menciona en la norma, el salario se fija siguiendo una tabla que determina el monto del salario de acuerdo con el presupuesto ordinario municipal.

Por último, es importante rescatar que el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario–el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado.” (El resaltado no es del original)

 

A efecto de dar respuesta a la pregunta planteada, este  Órgano Asesor reitera el criterio emitido en el dictamen anteriormente citado, pues como bien lo dispone la norma el vicealcalde primero es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario durante el tiempo que realice las sustituciones del alcalde municipal, el cual se determina en la forma que dispone el numeral 20 de la ley N° 7794.

 

            En cuanto a las interrogantes 3, 3.1,  3.2, 3.3 y 6 formuladas por el señor xxx, es menester recordar lo establecido en el artículo 169 de nuestra Constitución Política, el cual dispone que le corresponderá a las municipalidades la administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, de ahí que el legislador en el Código Municipal autoriza a las entidades municipales a fijar y cobrar tasas y precios por los servicios municipales que brinden. En lo que interesa el artículo 74 del Código Municipal establece:

 

“Artículo 74. —

Por los servicios que preste, la municipalidad cobrará tasas y precios, que se fijarán tomando en consideración el costo efectivo más un diez por ciento (10%) de utilidad para desarrollarlos. Una vez fijados, entrarán en vigencia treinta días después de su publicación en La Gaceta.

Los usuarios deberán pagar por los servicios de alumbrado público, limpieza de vías públicas, recolección de basuras,mantenimiento de parques y zonas verdes, servicio de policía municipal y cualquier otro servicio municipal urbano o no urbano que se establezcan por ley, en el tanto se presten, aunque ellos no demuestren interés en tales servicios.

Se cobrarán tasas por los servicios *(de policía municipal), y mantenimiento de parques, zonas verdes y sus respectivos servicios. Los montos se fijarán tomando en consideración el costo efectivo de lo invertido por la municipalidad para mantener cada uno de los servicios urbanos. Dicho monto se incrementará en un diez por ciento (10%) de utilidad para su desarrollo; tal suma se cobrará proporcionalmente entre los contribuyentes del distrito, según la medida lineal de frente de propiedad. La municipalidad calculará cada tasa en forma anual y las cobrará en tractos trimestrales sobre saldo vencido. La municipalidad queda autorizada para emanar el reglamento correspondiente, que norme en qué forma se procederá para organizar y cobrar de cada tasa.” (El resaltado no es original)

 

Como se logra precisar de la lectura de dicha norma, los servicios prestados por las municipales requieren de una fuente de financiamiento que le permita la prestación efectiva o potencial del servicio. Sobre el tema la Sala Constitucional en el Voto N° 10.134-99 de las 11:00 horas del 23 de diciembre de 1999 manifestó lo siguiente:

 

"Calificada doctrina del Derecho financiero habla de tasa cuando la Administración trata de satisfacer una necesidad colectiva, por medio de una actividad que despliega en prestaciones individualizadas, dirigidas a sujetos determinados y que deben ser pagadas por éstos. La actividad la realiza la Administración por la utilización del dominio público o por otros medios que afecte o beneficie, de modo particular al sujeto pasivo. El hecho imponible consiste en la prestación de los servicios, sea por requerirlo así el sujeto o por la recepción obligatoria del mismo, como por ejemplo en el caso de la recolección de basura, en que se puede o no requerir del servicio, pero siempre se está obligado a pagarlo; y por otro lado, la Administración debe estar habilitada, por ley, para prestar el servicio y cobrar por él. (…)

 

El hecho impositivo que genera la obligación de pagar la tasa prevista en el párrafo segundo del referido artículo 74, surge en la medida en que se dé la prestación efectiva o potencial del servicio municipal en una determinada localidad, independientemente de si el usuario quiere o no que se le de ese servicio. A contrario sensu, si ese servicio no se presta, debemos entender que no se da el presupuesto fáctico que está previsto en la norma como hecho generador de la obligación tributaria, y consecuentemente la Municipalidad no estaría facultada para realizar el cobro de la tasa correspondiente.

 

Como corolario, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 74 del Código Municipal, la tasa correspondiente por concepto de aseo de vías y recolección de basura solamente podrá cobrarse en la medida en que se produzca el hecho generador previsto en esa norma, sea la prestación efectiva o potencial del servicio municipal que beneficie o afecte al sujeto pasivo.

 

Ahora bien, si la entidad municipal brinda el servicio público correspondiente, a efecto del cobro de la respectiva tasa debe definir quién es el sujeto pasivo. Si bien el artículo 74 del Código Municipal dispone que el pago de los servicios públicos que brinda la entidad municipal corresponde a los usuarios, es lo cierto que debe entenderse como propietario o poseedor del inmueble donde se brindan los servicios, independientemente que el costo de los mismos sean trasladados a los arrendatarios de los inmuebles, de ahí que carece de relevancia en el caso de construcciones nuevas determinar si el impuesto se cobra a partir del permiso de construcción o de finalización de la obra, ya que lo fundamental es que el servicio se preste en forma efectiva o potencial y definir el sujeto pasivo de la tasa.

 

En relación con la pregunta referida al pago del impuesto de construcciones, cabe precisar que el impuesto sobre las construcciones surge con la Ley de Construcciones, N° 833 del 2 de noviembre de 1949, y la Ley de Planificación Urbana, N° 4240 de 15 de noviembre de 1968, que le otorgan a los gobiernos locales la potestad de control sobre las construcciones que se realicen en las diferentes poblaciones de la República, así como la planificación regional, tal y como se desprende de los artículos 1 y 87 de la Ley de Construcciones y 15 de la Ley de Planificación Urbana.

 

Por su parte, el artículo 70 de la Ley de Planificación Urbana, ley N°4240 del 15 de noviembre de 1968, autoriza a los gobiernos locales para establecer un impuesto sobre el valor de las construcciones y urbanizaciones que se realicen dentro de la jurisdicción territorial de cada cantón. En el citado numeral, el legislador estableció los elementos esenciales del impuesto sobre las construcciones, a saber; Hecho Generador: la realización de construcciones o urbanizaciones; Sujeto Pasivo: quien realice las construcciones o urbanizaciones dentro de la jurisdicción territorial de la Municipalidad, quien se constituye en sujeto activo o acreedor del tributo; la Base Imponible: el valor de las construcciones, y la tarifa que es hasta un 1% sobre el valor de las construcciones. Dice en lo que interesa el artículo 70:

 

“Articulo 70.- Se autoriza a las municipalidades para establecer impuestos, para los fines de la presente ley, hasta el 1% sobre el valor de las construcciones y urbanizaciones que se realicen en el futuro, y para recibir contribuciones especiales para determinadas obras o mejoras urbanas. Las corporaciones municipales deberán aportar parte de los ingresos que, de acuerdo con este artículo se generen, para sufragar los gastos originados por la centralización que de los permisos de construcción se realice. No pagarán dicha tasa las construcciones del Gobierno Central e instituciones autónomas, siempre que se trate de obras de interés social, ni las de instituciones de asistencia médico-social o educativas.” (El subrayado no es del original).

 

De lo expuesto se tiene entonces, que en la determinación del impuesto de construcción se tiene como base imponible el valor de las construcciones y urbanizaciones, para lo cual el sujeto pasivo debe presentar los correspondientes planos constructivos ante la entidad municipal para el otorgamiento del llamado permiso de construcción. El hecho de que a un contribuyente se le haya otorgado permiso para la construcción de una obra de x metros cuadrados pagando el impuesto sobre el valor estimado de la obra, no lo legitima para reclamar un reintegro de impuesto si decidió construir una obra menor, o bien no construyó del todo, salvo que la entidad municipal al emitir el reglamento para el otorgamiento de licencias de construcción haya dispuesto otra cosa.  

 

En cuanto a la interrogante que se plantea respecto del cobro de la tasa por servicios municipales en relación con edificios de apartamentos, cabe indicar que si se trata de apartamentos en que estén registralmente  identificados  cada uno de los propietarios, por principio el cobro debe de hacerse individualmente.

 

Ahora bien, si se trata de apartamentos organizados bajo el régimen de condominio para el cobro de la tasa de recolección de basura domiciliar, es necesario recordar que la propiedad en condominio posee una  naturaleza especial, por cuanto se encuentra sujeta a una serie de limitaciones y regulaciones que no se encuentran en el régimen jurídico que regula la propiedad común u ordinaria.

 

Sobre el tema, la Sala Constitucional, en el voto N.° 2336-2002 de las 15:23 horas del 6 de Marzo del 2002, manifestó lo siguiente:

 

(…)” Es claro entonces, que al derecho de propiedad que surge del régimen de propiedad horizontal no se le pueden aplicar los mismos criterios que se le aplican al derecho de propiedad ordinario, pues desde su origen está sometido a diversas limitaciones producto de la ‘comunidad’ de que participa. Así, en esa institución coexisten un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio delimitado y un derecho de copropiedad sobre los restantes elementos y servicios del edificio. Ambos derechos, aunque de distinto alcance y caracteres, están inseparablemente unidos. De esa dualidad de derechos surgen entonces, al menos, dos tipos de relaciones jurídicas: las derivadas de su condición de propietarios individuales y las que dimanan de ser copropietarios de elementos y servicios comunes. El derecho de propiedad singular y exclusivo que cada condómino tiene sobre su propiedad opera hacia lo interno y está integrado por los mismos atributos que el derecho de propiedad ordinario, sea de libre disposición y aprovechamiento, pero respetando las limitaciones que impone la ley –o el respectivo reglamento-, en cuanto a modificación de fachadas, destino general de la edificación, pagos de cuotas de mantenimiento, etc. Por ello es evidente que el derecho de propiedad que surge del sometimiento al régimen de propiedad horizontal tiene diferente naturaleza. Las limitaciones a algunos de los atributos derivados del derecho de propiedad están contenidas en una ley, tal y como lo exige el artículo 45 Constitucional; por otra parte, esas limitaciones, básicamente referidas a algunos aspectos del uso y disfrute del inmueble y de las áreas comunes, están acordes con esa naturaleza particular del régimen, y no lesionan el contenido del derecho de propiedad”. (El subrayado no es del original)

 

Por otra parte la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio (Ley N° 7933) establece en forma clara y precisa que los impuestos y tasas nacionales son un gasto común que afectan la propiedad común, así como los cánones correspondientes a los derechos administrativos de concesión, en su caso, y cualquier otra carga obligatoria; sin perjuicio, que las oficinas nacionales o municipales encargadas del cobro de impuestos o tasas, lleven una cuenta independiente para cada filial, en lo que interesa el numeral 19 inciso a), de la ley de cita establece lo siguiente:

 

ARTÍCULO 19.- Son gastos comunes:

a)                 Los impuestos y tasas nacionales y municipales que afecten la propiedad común, así como los cánones correspondientes a los derechos administrativos de concesión, en su caso, y cualquier otra carga obligatoria. Sin embargo, las oficinas nacionales o municipales encargadas del cobro de impuestos o tasas, deberán llevar una cuenta independiente para cada filial. (El resaltado no es del original)

 

Se tiene entonces que, el legislador estableció que para efectos del cobro los impuestos y tasas municipales que afectan la propiedad común, existe un solo sujeto pasivo de la obligación tributaria, sin perjuicio del deber de la Administración Tributaria de llevar una cuenta independiente para cada filial.

 

Asimismo, las obligaciones a cargo del propietario lo exigirán en forma directa, aunque no ocupe personalmente el inmueble. En este caso, cuando el propietario no lo habite, utilice ni ocupe, quienes lo habiten, utilicen u ocupen responderán de las infracciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil solidaria del propietario, según lo establecido en el artículo 22 de la Ley Reguladora de la Propiedad en Condominio.

 

En relación con la pregunta N° 4, de si en el caso del impuesto de patente municipal, debe cobrarse el impuesto por un trimestre completo aunque haya sido renunciada la patente antes de completar el período trimestral, valga indicar, que como el impuesto de patente municipal se determina considerando los ingresos brutos, la renta neta o las ventas ( según la ley de patente de cada entidad municipal ), en casos en que no se haya completado el período impositivo debe procederse al cobro en relación con esos montos, lo anterior de conformidad con el artículo 79 del Código Municipal, el cual establece que el impuesto se pagará durante todo el tiempo en que se haya ejercido la actividad lucrativa o por el tiempo que se haya poseído la licencia.

 

En relación con la pregunta N° 5, en que se plantea la interrogante de si es posible que una municipalidad por su condición de entidad autónoma, pueda modificar la forma de cálculo del aguinaldo partiendo del promedio de salarios recibidos por el trabajador durante el año económico municipal, que va del 1° de enero al 31 de diciembre del año de que se trate, valga indicar que si bien las entidades municipales gozan de autonomía conforme al artículo 170 de la Constitución Política, esa autonomía no implica la no sujeción a disposiciones específicas como lo es la Ley N° 1981 que regula el pago del aguinaldo de las entidades autónomas, incluyendo a las entidades  municipales, ello por el carácter preminente de la ley al regular una situación concreta, como lo es el pago del aguinaldo a los funcionarios de las entidades autónomas incluyendo las corporaciones municipales. (En relación con el carácter preminente de la Ley N° 1981, véase el dictamen C-381-2014 de 5 de noviembre del 2014). Siendo así, y salvo que una ley lo disponga, las corporaciones municipales no pueden variar el procedimiento de cálculo del aguinaldo y ajustarlo al año económico, máxime si del mismo se deriva un perjuicio para el trabajador.

 

Queda en esta forma evacuada la consulta presentada.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Licdo. Juan Luis Montoya Segura                                    Estefanía Villalta Orozco

Procurador Tributario                                                       Abogada de Procuraduría

 

 

 

JLMS/EVO/Kjm

Código: 5945-2014