23 de abril de 2015

C-099-2015

Doctora

María del Rocío Sáenz Madrigal

Presidenta Ejecutiva

Caja Costarricense de Seguro Social

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio 8764-7-15 del 23 de febrero de 2015, por medio del cual nos comunicó el acuerdo adoptado por la Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social en el artículo 7, de su sesión n.° 8764, celebrada el 17 de febrero de 2015.  Mediante ese acuerdo se decidió plantear una consulta a esta Procuraduría relacionada con la posibilidad de establecer, por vía reglamentaria, que el nombramiento en ciertos cargos en esa institución sea a plazo fijo.

I.                   Alcances de la consulta y criterio legal

            Concretamente, se nos consulta si “¿Puede la Caja Costarricense de Seguro Social, a través de disposición reglamentaria emitida por su Junta Directiva, con fundamento en la autonomía de gobierno y administración dispuesta en el artículo 73 de la Constitución Política, establecer que el nombramiento de un director (a) o subdirector (a) de un hospital o unidad asistencial sea a plazo fijo; o si dictar una norma reglamentaria en tales condiciones, sin que exista una Ley que defina la determinación de que dichos nombramientos sean a plazo fijo, implicaría una infracción o roce al beneficio de estabilidad en el cargo que consagra el artículo 192 de la Constitución Política”.

            Adjunto a la consulta se nos remitió copia del oficio DJ-0498-2015, del 4 de febrero de 2015, emitido por la Dirección Jurídica de la institución, donde se analizó el punto en consulta.   Según dicho estudio, los artículos 191 y 192 de la Constitución Política establecen el principio según el cual, los funcionarios públicos deben gozar de estabilidad y continuidad en el puesto, salvo que por disposición constitucional o legal expresa se excepcione esa regla.  Agrega que las plazas de director y de subdirector de un hospital son plazas regulares de la Administración, por lo que están afectas al principio de estabilidad y continuidad regulado en el artículo 192 de la Constitución Política.  Sostiene que de la revisión de las normas que regulan esos puestos, así como de las regulaciones legales que establecen la forma en que deben realizarse los nombramientos, se observa que no existen disposiciones de rango legal que permitan un nombramiento a plazo fijo en esos cargos.  Manifiesta que ante esa situación, no es jurídicamente posible hacer nombramientos a plazo determinado en los puestos a los que se refiere la consulta, ni existe fundamento para que la Administración emita una norma reglamentaria en ese sentido.

II.                Sobre el principio de estabilidad y la figura del nombramiento a plazo fijo en el sector público

De la lectura del artículo 192 de la Constitución Política resulta claro que en materia de empleo público la regla que debe regir es la de la estabilidad en el puesto.  No obstante, el propio artículo 192 citado abre la posibilidad de que el legislador introduzca excepciones a esa regla:

“Artículo 192.- Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”.

Precisamente, una de las excepciones que puede establecerse por vía legal es la que permite que el nombramiento de ciertos funcionarios públicos se realice a plazo fijo. Es claro que un nombramiento a plazo fijo constituye una excepción al principio de estabilidad, porque limita la permanencia en el puesto de la persona designada para ocuparlo. 

Con respecto al tema, la Sala Constitucional ha subrayado, por una parte, la excepcionalidad de someter ciertos cargos públicos a un régimen distinto al de la estabilidad; y por otra, la necesidad de evaluar, en cada caso concreto, si la excepción que haya decidido realizar el legislador, encuentra respaldo en alguna característica especial del cargo, mediante la cual pueda justificarse la razonabilidad de la disposición:

“… en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, ‘los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza’ (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general.  Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común.  El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen.  También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. (…) Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. Así ha de ser, pues por vía de excepción injustificada el legislador podría hacer nugatoria la disposición constitucional que tiende a la estabilidad laboral del empleado público y a la racionalidad del reclutamiento, como regla general. Pero si el cargo tiene alguna característica especial que lo justifique, la excepción será válida”. (Sentencia n.° 1119-90 de las 14:00 horas, del 18 de setiembre de 1990).

            Específicamente, al analizar la validez de la norma que disponía el nombramiento a plazo fijo de los jueces, alcaldes y agentes judiciales (artículo 19 de la anterior Ley Orgánica del Poder Judicial), la Sala Constitucional indicó que por la naturaleza de esos puestos, sí era razonable someter a sus titulares a nombramientos a plazo fijo:

“Los jueces se encuentran justamente en uno de esos casos de excepción que señaló el citado voto de esta misma Sala.  En efecto, la forma de escogencia, las especiales capacidades técnicas y morales que deben reunir, las delicadas funciones a su cargo y las relaciones de confianza que deben tener con la Corte Plena, justifican plenamente el que el legislador los haya sustraído a una relación laboral de carácter indefinido sin herir el principio constitucional de la estabilidad laboral el cual sólo se da plenamente dentro del plazo de su nombramiento.- La necesidad de que el precepto constitucional de ‘justicia pronta y cumplida en estricto apego a las leyes’ que sanciona el numeral 41 de la Constitución sea una realidad cotidiana, exige que los jueces sean escogidos de manera discrecional por la Corte Plena y que su nombramiento esté sujeto a término.- De lo contrario, podrían enquistarse dentro del Poder Judicial funcionarios perjudiciales para la delicada labor de administrar justicia, la cual requiere que esté siempre en manos de jueces idóneos que merezcan plena confianza.- Por ello, la Corte Plena debe tener la posibilidad de no reelegirlos, al vencimiento de su período, pues de esa forma se garantiza un razonable margen de discrecionalidad para cumplir con su delicada función de elegir a los más idóneos para ejercer los diferentes cargos de jueces en toda la República”. (Sentencia n.° 2548-91 de las 10:20 horas del 29 de noviembre de 1991).

            A juicio de este Órgano Asesor, el nombramiento a plazo fijo dentro del sector público tiene como objetivo -cuando es posible la reelección, o el nombramiento sucesivo- que el órgano encargado de hacer el nombramiento tenga la posibilidad de evaluar periódicamente el rendimiento del funcionario designado en el cargo y disponer su continuidad o su separación, dependiendo del resultado de ese examen.

            Obviamente, esa figura sólo puede utilizarse para el nombramiento en cargos de especial importancia, pues de lo contrario se desvirtuaría el principio de estabilidad en el puesto.  Partiendo de ello, sería irrazonable una norma que disponga el nombramiento a plazo fijo en puestos dedicados a realizar funciones administrativas básicas (como por ejemplo, labores de oficina, de secretariado, etc.), pero no lo sería la que establezca lo mismo respecto a cargos que por su nivel jerárquico, o por la importancia de sus funciones, puedan tener características especiales.

            Cabe indicar que los cargos cuyo nombramiento es a plazo fijo se diferencian de los puestos de confianza debido -entre otras cosas- a que en estos últimos los funcionarios que los ocupan carecen del todo de estabilidad, por lo que pueden ser destituidos en cualquier momento, ante una pérdida objetiva o subjetiva de confianza.  En los nombramientos a plazo fijo, por el contrario, el servidor goza de estabilidad durante el lapso para el cual fue nombrado, de manera tal que el análisis de su rendimiento y la eventual separación del puesto sólo puede hacerse una vez que haya finalizado ese periodo, salvo que antes haya incurrido en alguna causal para su destitución.    De cualquier modo, lo que interesa destacar es que tanto los cargos de  periodo, como los de confianza, constituyen excepciones al principio de estabilidad en el empleo público previsto constitucionalmente.

III.             Sobre la improcedencia de decidir, por vía reglamentaria, cuáles funcionarios de la CCSS gozarían de estabilidad y cuáles no

            Como ya indicamos, la Constitución Política de nuestro país decidió otorgar estabilidad a los funcionarios públicos y reservar a la ley la definición de los casos excepcionales en los que no es aplicable ese principio.  Ello evidencia la intención del constituyente de sustraer del ámbito administrativo la decisión de limitar la aplicación del principio de estabilidad.

            En esa línea, es preciso recalcar que los principios constitucionales aplicables en el ámbito del empleo público (o en cualquier otra materia) obligan a todas las instituciones del sector público, independientemente de que pertenezcan a la Administración central o a la descentralizada, con independencia también del grado de autonomía que les haya sido conferida. 

            En todo caso, sí es posible someter ciertos puestos clave a nombramientos a plazo fijo; sin embargo, esa posibilidad requiere la existencia de una norma legal (como mínimo), que así lo disponga; y un motivo razonable que justifique ese trato diferenciado en relación con el resto de los servidores públicos.

            Han existido casos, incluso, en lo que ni siquiera la existencia de una ley ha impedido declarar inconstitucionales las disposiciones que limitan injustificadamente el principio de estabilidad.  Así ocurrió, por ejemplo, con los Oficiales Mayores del Registro Civil, cuyo nombramiento, de conformidad con el artículo 22 de la ley n.° 3504 de 10 de mayo de 1965, estaba sujeto a un plazo de cuatro años, plazo que fue anulado por la Sala Constitucional en su sentencia n.° 14298-2005 de las 14:57 horas del 19 de octubre de 2005.  En esa resolución, la Sala Constitucional indicó lo siguiente:

“… este Tribunal no encuentra razonable que por la mera función certificadora del Oficial Mayor, pueda sujetarse su nombramiento a un plazo de 4 años como lo hace la norma impugnada, excluyéndolo del régimen de idoneidad comprobada, al que están sujetos los funcionarios públicos, de conformidad con el artículo 192 constitucional. El oficial mayor en el caso de este Tribunal, no tiene las potestades de un puesto de mayor jerarquía, ni de confianza, precisamente por cuanto sus atribuciones no lo requieren, sus funciones son por su naturaleza de tiempo indeterminado. De manera que tampoco cumple con el juicio de necesidad que requiere y menos aún el de proporcionalidad, pues de acuerdo a las funciones que ejerce, no considera la Sala que este puesto requiera ser dejado al libre nombramiento y remoción cada cuatro años. Aunado a lo anterior, el desempeño del funcionario en este puesto, de modo alguno es una condición para determinar la razonabilidad de la exclusión del mismo, precisamente por cuanto el hecho de sujetar su nombramiento bajo el régimen de méritos, le es exigido idoneidad comprobada y además su labor también puede ser evaluada y revisada. En un Tribunal como éste, donde la materia electoral es su esencia, los principios constitucionales del régimen de empleo público de estabilidad e idoneidad comprobada, deben ser resguardados con mayor celo, por cuanto la intención del constituyente al crear este Poder, fue cercenar por completo la posibilidad de que los funcionarios electorales se inmiscuyeran en toda actividad política, con el fin de garantizar un Órgano Electoral independiente. Dicho lo anterior, no se encuentra razón justificada para distinguir, no solo el nombramiento del Oficial Mayor respecto de los demás funcionarios electorales, sino también el de Director y el de Secretario también, y por ende no resulta razonable su exclusión del régimen estatutario con todas las prerrogativas, garantías, consecuencias y obligaciones que implica la estabilidad y la idoneidad en el cargo, como máximas de la relación de empleo público”.

            En lo que concierne a la autonomía de la cual goza la Caja Costarricense de Seguro Social, debemos indicar que, ciertamente, el artículo 73 de la Constitución Política, en su párrafo segundo, establece que la administración y el gobierno de los seguros sociales estará a cargo de una institución autónoma denominada Caja Costarricense de Seguro Social; sin embargo, esa autonomía y esa potestad de administración y gobierno no puede ejercerse libremente, sino que está sujeta a las normas y principios constitucionales. 

A manera de ejemplo, la Caja Costarricense de Seguro Social no podría sustraerse, en virtud de su autonomía, de la aplicación de principios constitucionales propios de la contratación administrativa (como el de publicidad, libre concurrencia, igualdad de trato, etc.), o de los principios constitucionales relativos a la justicia administrativa (como el principio de inocencia, el debido proceso, el derecho de defensa, etc.), ni de los principios de rango constitucional relacionados con el empleo público (nombramiento por idoneidad comprobada, eficiencia, estabilidad, etc.).

Si bien es cierto, la Sala Constitucional ha admitido que la CCSS es el ente legitimado para regular, por vía reglamentaria, todo lo relacionado con el seguro de invalidez, vejez y muerte (ver, entre otras, las sentencias 3853-93 de las 9:09 horas del 11 de agosto de 1993, 1059-94 de las 15:39 horas del 22 de febrero de 1994, 9580-2001 de las 16:17 horas del 25 de setiembre de 2001, 9734-2001 de las 14:23 horas del 26 de setiembre de 2001, 10546-2001 de las 14:59 horas del 17 de octubre de 2001 y 2355-03 de las 14:48 horas del 19 de febrero del 2003), esa posibilidad (que también aplica para el seguro de enfermedad y maternidad) no puede contradecir normas o principios constitucionales, pues la autonomía que le fue otorgada no tiene esos alcances.

IV.             Conclusión

            Con fundamento en lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la Caja Costarricense de Seguro Social, a pesar de la autonomía que ostenta, no está facultada para definir, por vía reglamentaria, cuáles de los servidores de esa institución pueden ser nombrados a plazo fijo.  El ejercicio de esa facultad lleva implícita una excepción al principio constitucional de estabilidad en el puesto, excepción que de conformidad con el artículo 192 de la Constitución Política, está reservada a la ley.

Cordialmente;

Julio César Mesén Montoya

Procurador de Hacienda

JCMM/Kjm