21 de abril de 2015

OJ-036-2015

 

Licenciada

Ana Julia Araya Alfaro

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada licenciada:

 

            Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio Nº CAS-624-2014 de fecha 23 de septiembre del 2014, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico, en relación con el proyecto de ley denominado: “Imprescriptibilidad de las deudas con el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, Modificación del Artículo 12 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares N° 5662 y sus reformas”, expediente legislativo Nº 19.211.

 

I.                   Consideraciones previas

 

            Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nuestro pronunciamiento será una opinión jurídica -como una colaboración a la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, atendiendo a la delicada labor a su cargo-, cuyos alcances no vinculan a la Comisión promovente.

También es preciso aclarar, que el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa se refiere a aquellas consultas que son obligatorias por mandato constitucional y no a las consultas optativas, como la presente. En todo caso, se ha atendido su solicitud dentro de la disponibilidad que lo permiten nuestras labores ordinarias.

 

II.                Sinopsis del proyecto

 

Se desprende del preámbulo de la propuesta sometida a consideración, que la finalidad del presente proyecto de ley va destinada a modificar parcialmente el numeral 12 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, N° 5662 de 23 de diciembre de 1974 y sus reformas (básicamente la Ley N° 8783 de 13 de octubre de 2009), a efecto de establecer la imprescriptibilidad de las deudas con el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (en adelante FODESAF o bien, Fondo de Desarrollo) y los intereses generados por aquella deuda.

Sin embargo, al plasmar la intención legislativa en el texto que se pretende modificar, el bosquejo parlamentario de marras se decanta esencialmente en revestir de imprescriptibilidad tanto las deudas que los diversos sujetos pasivos -patronos, sean estos personas físicas o jurídicas- mantienen con el FODESAF, como los medios operativos penales para su “recuperación”  (sin mencionar la imprescriptibilidad de los intereses); argumentando –los señores diputados- que las implicaciones que conlleva el no financiamiento de FODESAF (no pago del monto asignado por ley por parte de quienes están en la obligación de hacerlo), son de tal magnitud que acarrean un detrimento al bienestar social y económico del país.

 

III.             Criterio de la Procuraduría General de la República

 

A modo de temario, consideramos oportuno acotar –sucintamente y a efecto de ir delineando el contenido de la presente respuesta-, la estructura mediante la cual se desarrolló este pronunciamiento.

Como primera vertiente y rotulada bajo el epígrafe: “A) Consideraciones generales del proyecto en estudio”, se analizaron los siguientes tópicos:

a.1.- breve exordio histórico del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares.

a.2.- naturaleza jurídica de los recursos del FODESAF. 

a.3.- análisis de la exposición de motivos de la presente aspiración legislativa y algunos errores de concepto en ella contenidos, que luego redundan en una contradicción con lo plasmado en el proyecto de ley.

 

Como segundo elemento medular y consignado bajo el apartado: “B) Defectos de la propuesta legislativa y otros aspectos a considerar”, se desarrolló lo siguiente:

b.1.- Surgimiento del numeral 12 discutido y la aplicación de la acción penal contenida en él.

b.2.- las contradicciones en relación con la recuperación de los adeudos, ya que se pretende declarar la imprescriptibilidad de las posibilidades de recuperación (aunque erróneamente a través de las acciones penales), mas se reitera en la propuesta de reforma que la acción civil prescribirá conforme a las reglas del Código de Normas y Procedimientos Tributarios (sin percatarse que desde la Ley 7900 de 3° de agosto de 1999, rige en torno a los delitos fiscales y tributarios –artículo 91- las normas de prescripción del Código Procesal Penal de 1996).

b.3.- las implicaciones de la declaratoria de imprescriptibilidad de las deudas y de la acción penal.

 

A) CONSIDERACIONES GENERALES DEL PROYECTO EN ESTUDIO

 

a. 1.- Nociones generales del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares

 Mediante la Ley N° 5662 de fecha 23 de diciembre de 1974 –primera Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares-, se crea el Fondo de Desarrollo Social (FODESAF) como “instrumento de política social selectiva encargado de la lucha contra la pobreza”[1], encargándosele su administración a la Dirección General de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (DESAF)[2].

Dicho Fondo Público, por manifestación expresa de la citada ley y sus reformas (ley N° 8783)[3], adquiere su financiamiento a través de dos fuentes de ingresos: a) mediante recursos del presupuesto de la República, propiamente en el equivalente a 593.000 salarios base (según el parámetro definido en la Ley 7337 y utilizado por el Poder Judicial para fijar multas y penas por la comisión de infracciones) y b) del recargo del 5% sobre el total de sueldos y salarios que los patronos públicos y privados pagan a sus trabajadores[4].

Esa misma normativa (ley N° 8783), a efecto de esclarecer quién es el responsable de la recaudación de este último rubro -5% sobre las planillas a favor del FODESAF-, estipuló en su numeral 20[5] la obligación de la DESAF de contratar con la Caja Costarricense de Seguro Social (en adelante la Caja o bien CCSS) dicha recolección, afirmando: 

 

 “La Desaf contratará con la CCSS la recaudación y las gestiones cobratorias de los fondos asignados por esta Ley, mediante el recargo en las planillas, la emisión de listados, la confección de cheques o giros, los sistemas de control, el pago de programas y servicios a cargo de instituciones del Estado, etc., con el fin de atender la administración del Fodesaf. Los gastos de administración que cobre la Caja a la Dirección no podrán exceder del costo de estos.”

 

Si bien esta normativa no es clara en su tenor, del por qué se le confirió a la Caja Costarricense la obligación de recaudar el monto establecido por ley para el financiamiento del Fondo de Desarrollo Social (5% sobre las planillas), podría aseverarse que tal encomienda obedeció a la naturaleza social que revisten los fondos públicos direccionados a éste (FODESAF), los cuales a su vez y por mandato legal (artículo 3° de la ley N° 8783), se emplean en la lucha contra la pobreza mediante instituciones estatales ejecutoras y otras no estatales pero expresamente autorizadas por la norma, que tienen a su cargo “aportes complementarios al ingreso de las familias y la ejecución de programas de desarrollo social”, a saber: INAMU, PANI, MEP, IMAS, OCIS, Ciudad de los Niños, entre otros.

A pesar de la importancia que revisten esos fondos públicos (promueven el desarrollo social), los mecanismos cobratorios para materializar su recuperación       –diligencia que como se dijo fue asignada a la CCSS desde 1974 con la promulgación de la ley N° 5662-, fueron efectuados –en el mejor de los casos- de manera parcializada e ineficaz, por cuanto la Caja argumentaba no contar ni con el recurso económico ni humano para hacerle frente a tal labor.

A consecuencia de ello, con la entrada en vigencia de la Ley N° 8783 de fecha 13 de octubre del 2009, se le otorgó a la DESAF personalidad jurídica instrumental para que realizara los cobros judiciales, extrayéndose de la norma –mediante una interpretación a “contrario sensu”-, que tal condición jurídica se revocaría en el momento en el que la Caja concretara los mecanismos necesarios para asumir plenamente las acciones recaudadoras:

 

“TRANSITORIO II.-

Hasta tanto la CCSS no asuma el cobro de patronos morosos del Fodesaf, se le otorga personalidad jurídica instrumental a la Desaf, para efectos del cobro judicial de dineros adeudados por patronos morosos. La Contraloría General de la República supervisará semestralmente a la Desaf sobre los procedimientos, los ingresos y el uso de las potestades y los recursos a que se refiere este artículo” (lo subrayado es nuestro).

 

A la fecha y a pesar de que la norma transcrita (Transitorio II) se encuentra vigente desde el año 2009 (hace 6 años), la CCSS no ha realizado esfuerzos para recuperar la función del cobro de las deudas de los patronos morosos[6], por lo que en la práctica y por mandato de ley, le corresponde a la Dirección de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares efectuar dicha recaudación administrativa y judicial[7].

Dejando a un lado el revestimiento otorgado por la ley a la DESAF (personalidad jurídica instrumental) y concentrándonos propiamente en la realidad de esa Dirección de Desarrollo Social (escaso recurso económico y humano), resulta imposible para esa Unidad Administrativa efectuar eficientemente el cobro de las deudas señaladas.

Para muestra de lo expuesto, basta con consultar a la DESAF –ejercicio que este Órgano Asesor efectuó- respecto a la existencia de documentación en la que se determine la utilización de la acción penal, citada en el numeral 12, como un medio punitivo para sancionar la no cancelación de las deudas al FODESAF, para evidenciar que desde la creación del FODESAF y su administración actual a cargo de la DESAF, nunca se ha utilizado tal instrumento sancionador para castigar dichas conductas ni para tratar de recuperar –a través de la respectiva acción civil resarcitoria- algún monto adeudado.

Dicha morosidad o bien, la eventual evasión de cancelar el monto de ley a beneficio del Fondo de Desarrollo Social (5% sobre las planillas), fue prevista por los legisladores de la década de los 70’s, quienes –claro está no de la mejor manera, pero sí bajo la firme intención de evitarla-, establecieron una serie de numerales en la Ley N° 5662 -que a la fecha se mantienen en la reforma integral de la N° 8783-, para sancionar al infractor y recuperar lo adeudado. Uno de ellos y el principal actor en este escenario, es el artículo 12, propósito único del proyecto de ley que atrae nuestra atención.

 

a.2.- Naturaleza jurídica de los recursos que engrosan el FODESAF. Su carácter parafiscal

Respecto a la naturaleza jurídica de los recursos que abastecen al FODESAF, este Órgano Asesor en diversos pronunciamientos ha sido enfático en reseñar el  carácter parafiscal que los reviste[8]; así, en el dictamen N° C-155-2005 de fecha 28 de abril de ese año, se indicó lo siguiente:

 

“Parte importante del Fondo es, entonces, el recargo de un cinco por ciento (5%) sobre el total de sueldos y salarios que los patronos públicos y privados pagan mensualmente a sus trabajadores.  Este recurso es de carácter parafiscal y  está destinado a un fin específico. En efecto, se trata de ingresos de carácter parafiscal y destinados a la atención de un Fondo a cargo de un órgano público, por lo que los citados recursos constituyen fondos públicos. En consecuencia, se les debe dar el tratamiento correspondiente para todos los efectos” (lo sobresaltado es suplido).

 

En igual sentido, el dictamen N° C-392-2005 del 15 de noviembre del 2005 estableció:

 

“se utiliza el concepto de parafiscalidad para hacer referencia a la contribución destinada a cumplir un fin específico, que constituye la razón de ser de la obligación. La particularidad del tributo parafiscal consiste en que no es administrado por órganos del Estado ni figura como ingreso presupuestario suyo” (lo destacado es nuestro).

 

Este breve prefacio acerca de la naturaleza parafiscal de los fondos que nutren el FODESAF, además de situarnos ante qué clase de recursos nos estamos refiriendo, nos permite también justificar el hecho de la mención de las disposiciones del Código de Normas y Procedimientos Tributarios como rectoras del instituto de la prescripción, a lo largo de las diversas legislaciones que han regulado el tema de FODESAF.

En efecto, iniciamos este recuento con la ley N° 5662 de fecha 23 de diciembre de 1974, que en forma timorata sí hacía una interesante división entre la prescripción de la acción penal –dos años- y la prescripción de la acción civil –diez años- (sin sugerir el artículo 12 original nada acerca del Código Tributario); continuando con la Ley N° 8783 que establece que la acción civil prescribirá de conformidad con las reglas del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, sin reparar en la circunstancia de que –lejos de perder su naturaleza jurídica parafiscal- con la promulgación de la Ley 7900 de 03 de agosto de 1999, se reformó el artículo 91 del Código Tributario y se dispuso que las reglas de prescripción relativas a los delitos fiscales serían las descritas en el Código Penal y Procesal Penal.

a.3.- Lo prescrito en la exposición de motivos y lo plasmado en el proyecto de ley

            De la lectura apenas de su primer párrafo, la exposición de motivos deja claro que su única y prioritaria intención es establecer que las deudas con el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, así como los intereses generados, serán imprescriptibles.

            Ya este primer acercamiento arroja dos inconsistencias:

a) el tema penal brilla por su ausencia en todo el acápite preambular; no obstante, se promulga en el texto escrito que las acciones penales[9] respectivas[10] destinadas a “recuperar” [11] esas deudas también son imprescriptibles.

                       

b) en el proyecto escrito –que supone la plasmación de lo sostenido en el preámbulo- no se establece nada acerca de la imprescriptibilidad de los intereses[12].

            A propósito de este tema, resulta interesante constatar que en la exposición de motivos se considera a la prescripción como un instituto jurídico que nace en el Derecho romano; es decir, se reitera su origen civilista. Luego, se ahonda en el hecho de que la prescripción actualmente no es una figura exclusiva del Derecho privado, sino que se aplica ampliamente en el Derecho Administrativo.

            Lo anterior nos conduce a especular que la intención legislativa, plasmada en el acápite preambular, pretendía únicamente el establecimiento de la imprescriptibilidad de las deudas de los patronos con el Fondo en las sedes civil y contenciosa-administrativa, lo que explicaría la no mención del tema penal en esta exposición de motivos del proyecto que nos convoca.

            Lo que no resulta claro es como luego de no mencionar para nada el tema penal o procesal penal, el artículo 12 lo resalte con señera preponderancia, señalando y disponiendo aspectos tan trascendentales como las normas por las que se conducirá la acción civil (a través del Código de Normas y Procedimientos Tributarios), sin percatarse que la Ley 7900 reformó el artículo 91 del Código Tributario y sometió las reglas de prescripción de este cuerpo normativo al Código Penal y Procesal Penal; insertando consideraciones que deben ser revisadas como atribuirle a las acciones penales la función de recuperar las deudas con el Fondo, sin reparar en la verdadera función del Derecho Penal y los alcances de la punición de las conductas antisociales a través de la instauración de tipos penales y finalmente, sin observar que el resabio de los aspectos relativos a los delitos contra los deberes de la función pública,  halla concordancia y lógica con la redacción actual del artículo 12 –mas no con la redacción propuesta-, en vista de que la prescripción de los delitos que castigan la corrupción en la función pública tiene una manejo diverso al resto de los delitos.

            En otras palabras, la reforma que nos ocupa, al eliminar la actual redacción, le quita el sentido lógico a este ítem de los delitos contra los deberes de la función pública, concordancia que sí se mantiene con la reforma introducida por la ley 8783.

 

B) DEFECTOS DE LA PROPUESTA LEGISLATIVA Y OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR

 

b.1.- Surgimiento del numeral 12 discutido y la aplicación de la acción penal contenida en él

 

 

i- la indeterminación de qué clase de delito se está tipificando

 

Bajo la noble intención de evitar la deflación de los fondos del FODESAF así como generar mecanismos recaudadores, es que surgió en nuestro entorno jurídico el numeral 12 de la Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares (N° 5662), el cual –en su momento de emisión original- rezaba:

 

“ARTÍCULO 12.- La acción penal y la acción civil prescribirán en dos y diez años, respectivamente.  En materia de reincidencias se aplicará el artículo 611 del Código de Trabajo y las infracciones se substanciarán conforme al procedimiento establecido en el mismo Código, para los juicios por faltas a las leyes laborales” (lo sobresaltado no es del original).

 

La citada norma, con el pasar del tiempo y a consecuencia de las diversas modificaciones legislativas de las que fue objeto, desembocó en el actual artículo 12, el cual es el centro de modificación en este proyecto de ley y cuyo texto dice:

 

 “Artículo 12.- La acción penal prescribirá de conformidad con las reglas establecidas en el Código Procesal Penal, salvo el caso de delitos contra los deberes de la función pública o relacionados con el manejo indebido de los fondos públicos regulados en esta Ley, que se regirán por lo dispuesto en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, N.° 8422. La acción civil prescribirá de conformidad con las reglas del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

En materia de reincidencias se aplicará lo estipulado en el Código de Trabajo y las infracciones se substanciarán conforme al procedimiento establecido en el mismo Código, para los juicios por faltas a las leyes laborales” (lo sobresaltado es suplido).

 

Resulta de sumo interés para este Órgano Asesor, denotar como el legislador desde la génesis de esta ley (Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares de 1974) hasta la actualidad, ha establecido como mecanismo de coacción para los patronos morosos la acción penal, instaurando un plazo de prescripción en aquél entonces de dos años y con posterioridad, es decir para hoy, el estipulado en el Código Procesal Penal.

Al respecto pueden verse –a modo ilustrativo y de respaldo de lo esbozado-, el numeral 16 del Primer Proyecto de Ley de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, el cual resulta ser el único artículo de toda esa propuesta parlamentaria que contenía una referencia al ámbito penal:

 

“Los patronos que oculten información o proporcionen datos falsos o incompletos, con el fin de aludir el pago de las cotizaciones de ley, de que no se concedan asignaciones a sus trabajadores o de otorgar beneficios a quienes no corresponda, deberán pagar a título de multa, de cinco hasta veinte salarios mensuales promedio de su empresa a la fecha de la infracción, sin perjuicio de la sanción penal que corresponda” (el subrayado es nuestro).

 

En igual sentido, también pueden observarse los numerales 13, 14, 16 y 17 del texto sustitutivo de febrero de 1974, los cuales señalaban:

 

“Artículo 13.- El beneficiario que oculte información o proporcione datos falsos o incompletos con el fin de disfrutar indebidamente de la asignación familiar, será sancionado con la suspensión de dicho beneficio por un año por la primera infracción y hasta por tres años en caso de reincidencia, sin perjuicio de las sanciones penales correspondientes.

 

Artículo 14.- El patrono que oculte información, proporciones datos falsos o incompletos o se atrase en el pago de las cotizaciones, con el fin de eludir el pago parcial o total de las mismas, deberá pagar el título de multa, convertible en pena de prisión, del 25% al 75% de las cotizaciones dejadas de percibir, retrotrayéndose para ese efecto a los últimos seis meses, además de los daños y perjuicios ocasionados con su acción u omisión.

 

Artículo 16.- Para los efectos de los dos artículos anteriores se considerarán como daños las sumas dejadas de percibir por el fondo o las que éste haya tenido que girar indebidamente y como perjuicios los intereses de las mismas, calculados al 6% anual. Para probarlos bastará la simple certificación expedida por la Dirección General de Asignaciones Familiares, certificación que de no ejercitarse la acción penal correspondiente, constituirá título ejecutivo, pudiendo intentarse ambas acciones separadamente [...]

 

Artículo 17 (antecedente del numeral 12).- La acción penal y la civil prescribirán en dos años    y diez años respectivamente. En materia de reincidencias se aplicará el artículo 611 del Código de Trabajo y las infracciones se substanciarán conforme al procedimiento establecido en el mismo Código para los juicios por faltas a las leyes laborales” (lo subrayado en los numerales es nuestro).

 

Lo interesante no resulta ser –necesariamente- la utilización de la acción penal como un medio coercitivo y simbólico de convencimiento, persuasión o disuasión para no cometer conductas desvaloradas, sino la omisión del legislador –de antaño y el actual- de establecer cuál tipo penal sería aplicable ante los supuestos contenidos en esta ley[13].

Dicha situación acarrea –dentro de muchas otras consecuencias-, la imposibilidad de ejercer la acción penal y por consiguiente determinar la prescripción aplicable, al desconocerse al amparo de qué tipo punitivo se desplegarían sus efectos, máxime que la prescripción de la acción penal según el actual numeral 12 de la ley N° 8783, se rige bajo las normas del Código Procesal Penal y por ende, aquella se encuentra estrictamente ligada al monto y clase de pena del tipo delictivo a imponer.

A efecto de evidenciar lo expuesto, nos permitimos acotar el tenor de los artículos 31 y 32 del citado cuerpo procesal punitivo, los cuales indican respecto a la prescripción de la acción penal lo siguiente:

 

 “ARTICULO 31.- Plazos de prescripción de la acción penal

Si no se ha iniciado la persecución penal, la acción prescribirá:

a) Después de transcurrido un plazo igual al máximo de la pena, en los delitos sancionables con prisión, no podrá exceder de diez años ni ser inferior a tres, excepto en los delitos cometidos contra personas menores de edad, en los cuales la prescripción empezará a correr a partir de que la víctima haya cumplido la mayoría de edad.

b) A los dos años, en los delitos sancionables sólo con penas no privativas de libertad y en las faltas o contravenciones. 

 

Artículo 32.- Cómputo de la prescripción

Los plazos de prescripción se regirán por la pena principal prevista en la ley y comenzarán a correr, para las infracciones consumadas, desde el día de la consumación; para las tentativas, desde el día en que se efectuó el último acto de ejecución y, para los delitos continuos o permanentes, desde el día en que cesó su permanencia [...]” (lo subrayado en ambos textos no es del original).

 

De los numerales citados, se desprende la necesaria vinculación que existe entre el parámetro de la pena establecido por el legislador al tipo penal respectivo y el acaecimiento de la prescripción penal; siendo que el plazo de prescripción de la acción penal –en un sentido genérico sin pretender profundizar por lo complejo del tema- se determina: 1) dependiendo de la clase de sanción a imponer (privativa de libertad, pena no privativa de libertad, faltas o contravenciones) y 2) en apego al extremo de la pena de prisión asignada al hecho delictivo tipificado. Por ello, ante la ausencia de un tipo penal en el que se establezca la pena a imponer (supuesto en el que nos encontramos), el plazo de prescripción de la acción punitiva así como sus efectos y aspectos circundantes, serían de imposible determinación. 

Bajo esta línea expositiva, resulta importante denotar que en todo el texto de la normativa N° 5662 así como en su reforma N° 8783, no se establece de manera literal ni tan siquiera de forma referencial (alusión a alguna otra norma), cual es el tipo penal aplicable o susceptible de la “acción penal” que cita el numeral 12.  Se hace mención de la posibilidad de ejercer la acción penal, pero no se concreta bajo qué tipo penal aplicarla.

Esta omisión en la ley (no indicación del tipo punitivo mediante el cual ejercer la acción penal), ha sido plasmada en el proyecto de ley que nos compete, al establecer:

 

 “Artículo 12.- Las deudas con el Fodesaf son imprescriptibles, así como las acciones penales respectivas destinadas a recuperar esas deudas [...]” (lo sobresaltado no es del original).

 

 

            Así las cosas y a modo de primera conclusión, es deber de esta Procuraduría General acotar una evidente omisión en el proyecto de marras, en el sentido de que ante la ausencia de un tipo penal que permita la efectividad de la persecución punitiva, el estribillo en estudio contenido en el numeral 12: “así como las acciones penales respectivas…”, no podría ser aplicado.

 

ii- La Subsidiariedad del Derecho Penal

 

Ahora bien, resulta menester para este Órgano Asesor desarrollar de manera lacónica un aspecto esencial del Derecho Penal, cuál es su carácter fragmentario y de última ratio (principio de intervención mínima o subsidiariedad), esto con la finalidad de esclarecer su verdadera naturaleza y la correcta aplicación a determinados supuestos, procurando así evitar la utilización antojadiza del Derecho punitivo a cualquier fenómeno social.

Actualmente diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, han sido partícipes de corrientes ideológicas y jurídicas que han producido un incremento en las normas penales, esto en la creencia que la “sobreabundancia de normas” puede erradicar el mal aquejado. Este es el caso de las corrientes denominadas Discursos de Emergencia (Derecho penal del enemigo, Populismo Punitivo o bien La tercera velocidad del derecho penal), las cuales se caracterizan por:

 

”[…] a) fundarse en un hecho nuevo o extraordinario; b) la existencia de un reclamo de la opinión pública a su dirigencia para generar la solución al problema causado por ese hecho nuevo; c) la sanción de una legislación penal con reglas diferentes a las tradicionales del Derecho Penal liberal (vulnerándose principios de intervención mínima, de legalidad -con la redacción de normas ambiguas o tipos penales en blanco o de peligro-, de culpabilidad, de proporcionalidad de las penas, de resocialización del condenado, etc.); d) los efectos de esa legislación “para el caso concreto” sancionada en tiempo veloz, que únicamente proporcionan a la sociedad una sensación de solución o reducción del problema, sin erradicarlo o disminuirlo efectivamente[14].”  

 

“… es posible constatar en la actualidad, un notable incremento de normas penales especiales dictadas al solo fin de castigar incumplimientos a situaciones muy puntuales, propias de una coyuntura o de una determinada política económica, la mayoría de las cuales tratan de aportar vanamente soluciones punitivas a lo que -en un sentido amplio- se ha dado en llamar los “discursos de emergencia.” […] luego de constatar el efectivo crecimiento del material normativo vigente […] la mayor parte de las veces aisladas y hasta contradictorias entre sí, pues es menester reconocer que por lo general ellas no nacen en lúcidos encuentros académicos, si no que constituyen la respuesta al impulso de las necesidades apremiantes de la sociedad y otras veces, son el producto de compromisos políticos, legítimos o no, que determinan que la ley sea ésa y no otra”[15] (el subrayado es suplido).

 

De esta forma, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido enfáticas del recelo que se debe tener al momento de aplicar el Derecho Penal, para resolver todo tipo de controversias. Claro está, que si bien la finalidad del ordenamiento punitivo es la persecución de conductas contrarias a lo establecido en la ley y consecuentemente, la instauración de la justicia, su utilización no debe pensarse de manera primaria e irrestricta, sino más bien como una medida drástica y excepcional ante el fallido uso o inaplicabilidad de otros medios sancionadores:

 

“El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervención mínima [...] el derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes. Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras ramas del derecho. De aquí que se diga que el derecho penal tiene carácter "subsidiario" frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico [...]

El derecho penal, como todo el ordenamiento jurídico, tiene una función eminentemente protectora de bienes jurídicos; pero en esta función de protección le corresponde tan sólo una parte, y ciertamente la última, interviniendo únicamente en cuanto fracasan las demás barreras protectoras del bien jurídico que deparan otras ramas del derecho. Ello ha llevado a un cierto sector de la doctrina a decir que, frente a estas otras ramas jurídicas, el derecho penal tiene carácter subsidiario[16]” (lo destacado es suplido).

 

En iguales términos, el otrora Tribunal de Casación Penal de San José, mediante la resolución N° 461-2004 de las 09:11 horas del 14 de mayo del 2004, estableció:

 

“[...] El Derecho penal es la “última ratio” del ordenamiento jurídico, posee un carácter fragmentario, que limita su intervención a los casos estrictamente establecidos por la ley, cuando se esté en presencia de conductas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos más preciados con que cuenta la sociedad. Por ende, no debe acudirse a las normas de Derecho penal para solucionar conflictos que deben ventilarse en otras sedes judiciales.”

 

Es decir, pretender la utilización de la acción penal como un medio para recuperar las deudas que los patronos morosos sostienen con el FODESAF, no sólo resulta –dogmática y jurídicamente- inaplicable -por cuanto desnaturaliza dicha acción-, sino que también podría considerarse un exceso en su aplicación (mal uso), al existir otros medios previos a los penales (tales como los civiles y administrativos), que pueden satisfacer tal requerimiento.

En esa inteligencia, el Derecho Penal no debe utilizarse como una solución a diversos problemas que otras ramas del derecho pueden solventar, sino que debe estar limitada su aplicación a los casos en donde “se esté en presencia de conductas que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos más preciados con que cuenta la sociedad”.

           

b.2.- las contradicciones en relación con la recuperación de los adeudos, ya que por un lado se pretende declarar la imprescriptibilidad de las posibilidades de recuperación, pero se vuelve a insistir en que la acción civil (mecanismo por antonomasia para la recuperación de los daños y perjuicios ocasionados por un delito), prescribirá conforme a las reglas del Código de Normas y Procedimientos Tributarios

 

De previo al análisis que consideramos oportuno efectuar, nos permitimos traer a colación el tenor del artículo 12 de la propuesta legislativa:

 

“Artículo 12.- Las deudas con el Fodesaf son imprescriptibles, así como las acciones penales respectivas destinadas a recuperar esas deudas [...] La acción civil prescribirá de conformidad con las reglas del Código de Normas y Procedimientos Tributarios […]”

 

Del citado texto, se pueden extraer claramente dos aspectos de real importancia, a saber:

 

a)                  Resulta menester para esta Procuraduría General, denotar la improcedencia sostenida en el numeral de marras, en donde se parte inicialmente de la imprescriptibilidad de las deudas y de los mecanismos penales para su recuperación (como ya se dijo la acción penal no reviste tal naturaleza cobratoria y por ende no puede aplicarse en tal sentido; de ahí la existencia en materia penal de la acción civil resarcitoria), pero consecuentemente –en líneas posteriores- sujeta a la prescripción el único medio cobratorio válido en materia penal, estableciendo que la acción civil prescribirá según las reglas del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

Esta contradicción acarrea un sin sentido a su aprobación, desde el momento en el que se pretende revestir de imprescriptibilidad la deuda y la acción penal, pero se le impone un límite al medio idóneo para su recuperación (acción civil).

 

b)                 Se alinea la prescripción de la acción civil a las reglas del Código Tributario, cuando dicho cuerpo normativo (artículo 91) por reforma de ley (Ley N° 7900 de fecha 03 de agosto de 1999), remite a que en materia de prescripción de los delitos tributarios, se aplicarán las reglas del Código Penal y Procesal Penal.

Con la entrada en vigencia de la Ley de Justicia Tributaria, Ley N° 7535 de fecha 14 de septiembre de 1995, se introdujo al Código de Normas y Procedimientos Tributarios un acápite destinado a tipificar los hechos ilícitos en esa materia y a regular su respectiva prescripción, para lo cual el numeral 85 establecía:

 

“Artículo 85.- Reglas de prescripción. La acción penal prescribe en el plazo de cuatro años, contados a partir de la comisión del hecho ilícito [...]"

 

Con posterioridad y a través de la promulgación de la Ley N° 7900, se reformó nuevamente el Código Tributario y se consagró mediante el numeral 91, que la prescripción de los delitos tributarios se regiría por las reglas contenidas en el Código Penal y Procesal Penal.

 Bajo esta línea expositiva, nos resulta interesante cómo el legislador –a pesar de la existencia de normativa (desde 1999) que claramente indica que la prescripción de los delitos tributarios se rige por la legislación penal-, remite en el proyecto de ley -para el análisis de la prescripción de la acción civil- al Código Tributario.

Tal remisión -podríamos intuir (suposición que no valida dicho proceder)-, obedece a que el legislador consciente de la naturaleza parafiscal que revisten los fondos del FODESAF, consideró que la acción civil destinada a recuperarlos debía ser reglada por las normas tributarias, obviando como ya se expuso que tal regulación es competencia del ámbito penal.

De esta forma y de acuerdo a lo asentado, son dos las contradicciones          –referentes a la recuperación de los adeudos- emanadas del texto de marras: la primera concerniente a la pretensión de revestir de imprescriptibilidad la deuda y la acción penal, dejando a la deriva (es decir, sometido a la prescripción) el mecanismo procesal idóneo para su cobro (acción civil) y la segunda, radica en la remisión         -para el estudio de la prescripción de la acción civil- al Código Tributario, cuando lo cierto es que dicho escrutinio debe apegarse a las reglas establecidas en el Código Penal y Procesal Penal. 

 

b.3.- las implicaciones de la declaratoria de imprescriptibilidad de las deudas y de la acción penal

 

De primera entrada, consideramos oportuno elaborar un breve esbozo del instituto de la prescripción (como antítesis a la imprescriptibilidad), con la finalidad de esclarecer los alcances que el proyecto de ley –en caso de aprobarse- podría desplegar.

            Así, teniendo presente que los fondos del FODESAF revisten un carácter parafiscal, cuya finalidad versa en la sostenibilidad social a través de la ejecución de programas que promueven el desarrollo nacional y económico, no podemos obviar que los mecanismos cobratorios empleados en la lucha contra la falta de pago (morosidad) deben ser rígidos y efectivos; no obstante, éstos deben a su vez armonizar con los preceptos de un Estado Social y Democrático de Derecho, dentro de los cuales radica la prescripción.

            La prescripción de las deudas -entendiendo prescripción de manera básica y genérica como la pérdida de un derecho por la inercia o negligencia del titular durante el transcurso de un tiempo determinado-, limita la acción cobratoria de los montos adeudados; a contrario sensu, dicho instituto a su vez garantiza el cumplimiento del principio cardinal de seguridad jurídica, mandato que a todas luces propicia la estabilidad del ordenamiento jurídico, social y económico:

 

“En todos los casos, la prescripción funciona como un medio de orden, tranquilidad y seguridad social, porque evita que después del tiempo que la ley dispone puedan suscitarse pleitos y controversias de difícil solución. Se dice que la prescripción es de orden social de presunción de abandono o de renuncia, que tutela la certidumbre de las situaciones jurídicas, que responde a la exigencia social, de certeza, de orden público, de la necesidad de orden jurídico establece [sic], busca la paz social, en fin la prescripción responde a la necesidad de dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar las incertidumbres del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos, la que, si no tuviera término, sería causa de constante intranquilidad”[17] (lo destacado es suplido).

 

Es decir, si bien el acreedor de una deuda o un derecho goza de la protección   de la ley para gestionar todos los mecanismos necesarios para la recuperación de tales adeudos, igualmente resulta veraz afirmar que nuestro ordenamiento jurídico ha establecido límites a dicha acción cobratoria, los cuales procuran -en un sentido bipartito pero claramente entrelazado-: 1) proteger al deudor de persecuciones eternas y desmedidas por parte del acreedor y 2) garantizarle al Estado seguridad jurídica al impedir la existencia de situaciones inciertas e infinitas que vulneren la estabilidad social:    

 

“El problema, en el caso de la prescripción puede esquematizarse en los siguientes términos: con el transcurso del tiempo, unida a la inercia aludida, se desarrolla una creciente situación de incerteza (que, en cuanto tal tiene una carga axiológica negativa para el Derecho, dado que la certeza es uno de sus pilares). Por existir un interés a la certeza, esto es, por ser la certeza un valor jurídico de nuestro sistema, la solución al problema debe buscarse en función de ella. El medio para obtenerla es el establecimiento de un plazo más allá del cual el interés incierto pasa a ser un interés irrelevante, lo que significa que es interés de la comunidad que se establezca un límite temporal con el cual termine la situación de incerteza [...]

El fundamento de la prescripción negativa –como se ha visto- se encuentra en una situación objetiva de incerteza creada por la inercia del titular de una situación jurídica durante un cierto tiempo legalmente predeterminado. A tal problema, el Derecho responde determinando la irre-levancia [sic] del interés después de transcurrido dicho término y creando así una situación de certeza cuyo contenido es independiente de que exista o no una relación de conformidad con la situación jurídica anterior. Se trata por ello de un efecto  de carácter preclusivo”[18] (los destacado y subrayado en ambos textos no son del original).

 

En esa misma línea de pensamiento se enmarca la jurisprudencia nacional, cuando concluye que:

 

“La prescripción extintiva, también denominada negativa o liberatoria, es una institución creada para tutelar el orden social y la seguridad en las relaciones jurídicas. El ejercicio oportuno de las acciones y los derechos, está asistido de un interés social. La postergación indefinida acarrea duda y zozobra en los individuos  y amenaza la estabilidad patrimonial. El instituto pretende eliminar las situaciones de incerteza, producidas por el transcurso del tiempo, en las relaciones jurídicas.”[19]

 

De esta forma, la existencia de términos (plazos) que pongan fin a determinadas situaciones inciertas, no obedece a un simple capricho del legislador, si no por el contrario, responde a la clara intención legislativa de satisfacer la exigencia social de certeza jurídica y de orden público, que demás está decir, resulta necesaria en cualquier Estado de Derecho.

Así, pretender vulnerar tal aspiración social (estabilidad y seguridad social y jurídica), a través del establecimiento de la imprescriptibilidad de las deudas, no solo resulta contrario a los principios supra indicados, si no que bien podría redituar en un menoscabo a los valores democráticos que inspiran nuestra Carta Fundamental.

Lo anterior, aplicado al caso que nos atrae, conlleva necesariamente el análisis de una serie de nociones pertenecientes a la propuesta de ley, a saber:

El proyecto legislativo N° 19.211, pretende la imprescriptibilidad tanto de las deudas que los patronos morosos sostienen con el FODESAF como de las acciones penales, entendidas como mecanismo no para recuperar tales adeudos (porque ello es erróneo) sino para perseguir y castigar penalmente esas conductas desvaloradas que atentan contra el Fondo.

En primer plano (la imprescriptibilidad de las deudas) y sin dejar de lado todo lo dicho respecto a la necesidad social de certeza jurídica, consideramos menester acotar un aspecto básico referente a lo pretendido por los señores diputados, cual es que la declaratoria de imprescriptibilidad de las deudas no solo resultan serias dudas de constitucionalidad, sino que a su vez no implica su efectiva recuperación económica.

            Nos explicamos: erradamente, el esbozo legislativo consigna la imprescriptibilidad como un mecanismo para facilitar la acción cobratoria, obviando que ésta no es en sí una acción de recuperación sino únicamente un instituto procesal abstracto e indeterminado que, además de lo ya dicho (contrario -en la mayoría de los ordenamientos jurídicos- a los preceptos de seguridad y certeza jurídica), le permitiría al acreedor (en este caso al Estado) interponer sin restricción temporal sus respectivos reclamos procesales, pudiendo –eventualmente- vulnerar derechos fundamentales de quien es objeto de tal reproche (deudor)[20].

            Partiendo de un ejercicio hipotético, mediante el cual supusiéramos la declaratoria de imprescriptibilidad de las deudas con el FODESAF ¿sería posible –por más imprescriptibilidad que exista-, lograr la recuperación de las sumas dejadas de percibir utilizando los actuales e ineficaces mecanismos cobratorios tanto del FODESAF como de la CCSS? ¿Es la declaratoria de imprescriptibilidad la solución atinada a la infructífera recaudación de las deudas que los patronos mantienen con el Fondo de Desarrollo Social?

En ambos casos, la respuesta es no.

La anterior negativa, reside en el hecho de que el problema que aqueja a la legislación referente al Desarrollo Social y Asignaciones Familiares no resulta ser      –como mal lo entiende el proyecto de ley-, el plazo para ejercer las acciones cobratorias, si no más bien la carencia de mecanismos efectivos para recuperar tales adeudos[21].

En este sentido y por las claras implicaciones que la declaratoria de imprescriptibilidad de las deudas acarrearía (incertidumbre social y jurídica y eventualmente menoscabo a otros derechos fundamentales), es que este Órgano Consultivo considera que puede tener un fuerte cuestionamiento constitucional la modificación pretendida; siendo a nuestro criterio de mayor provecho: 1) la incorporación en la normativa analizada de un numeral que consagre un tipo penal[22], mediante el cual se pueda efectivizar la acción punitiva establecida en el artículo 12 y así, lejos de generar incertidumbre, se podría perseguir al deudor de manera certera aún dentro del plazo que la ley establece y, 2) se gestionen todas las diligencias necesarias, inclusive a manera de modificación parlamentaria, a efecto de implementar mecanismos cobratorios (civiles y contenciosos) capaces de recuperar las deudas existentes, creando -previo al cobro- conciencia en el patrono de la obligatoriedad del pago y que en caso de evasión, se le aplicarán los medios recaudadores preestablecidos.

 

i- Imprescriptibilidad de la acción penal como mecanismo para perseguir y castigar penalmente conductas ilícitas que atentan contra el Fondo

 

            En acápites que preceden, esta Procuraduría General determinó la inexistencia de un tipo delictivo mediante el cual ejercer la acción penal consagrada en el numeral 12, estableciendo que a falta de aquél, resultaba imposible tanto la aplicación de la acción punitiva como la determinación del plazo de prescripción.

Así, pretender la imprescriptibilidad de una acción tan lesiva como la penal en aras de “recuperar” los adeudos con el FODESAF, misma que por naturaleza resulta inaplicable -por carecer de un fundamento sustantivo (tipo penal definido) que dé pie a su despliegue procesal-, sería sin duda alguna cuestionado.

Lo anterior, no solo lo sustentamos en lo ya expuesto (carencia de un tipo punitivo preciso), sino también en las repercusiones que la imprescriptibilidad en el ámbito penal acarrea:

 

“En virtud de lo que se viene diciendo puede concluirse, entonces, que sí existe un derecho fundamental a que el Estado imponga límites (entre ellos, temporales) al derecho de perseguir delitos en tanto que de la omisión en contrario surge la posibilidad de que los restantes derechos fundamentales sufran un menoscabo importante. En otras palabras, tal y como lo expone PASTOR: “la prescripción penal cumple una función de garantía fundamental de los ciudadanos frente a la actividad judicial del Estado”. Si Bien:

 

“... no existe un derecho constitucional a la prescripción (...) lo que existe es un derecho a la seguridad jurídica, a la legalidad e igualdad, pero, desde el punto de vista constitucional, mientras los plazos para la denuncia, investigación y juzgamientos de los delitos establecidos por el legislador sean razonables y estén definidos y limitados por la ley, no se afecta derecho constitucional alguno” (Resolución N° 6472-96 de las 15:42 horas del 27 de noviembre de 1996, emitida por la Sala Constitucional).

 

Ello no significa, ni mucho menos, que el tema de la prescripción no pueda y deba tener un contralor de constitucionalidad que se realiza a través de los principios que se ha venido enumerando. La legislación penal de un Estado en donde se adopte la imprescriptibilidad de los delitos vulneraría no solo el derecho a la seguridad jurídica sino que su política criminal devendría en irracional, desproporcionada y hasta arbitraria”[23] (lo destacado no es del original).

 

La doctrina es clara en manifestar su reacia negación a la imprescriptibilidad de la acción penal, por cuanto si bien se permitiría la persecución punitiva sin un límite temporal, ciertamente los efectos negativos que de ella emanarían serían sin duda alguna causantes de mayores problemas sociales y jurídicos.

Si en materia civil, la imprescriptibilidad ha sido objeto de múltiples debates precisamente por las graves implicaciones que su instauración acarrea ¿cuánto más minucioso debería ser el análisis de una propuesta legislativa que pretenda la aplicación de dicha figura -imprescriptibilidad- en el ámbito penal, a sabiendas que en esta materia las consecuencias de una persecución perpetua vulnerarían los derechos fundamentales de las personas?   

No en vano, el legislador ha establecido no solo límites a la acción persecutora del Estado (a efecto de evitar la intromisión grosera y excesiva dentro de la esfera privada de los ciudadanos), si no también ha procurado el balance adecuado entre el “ius puniendi” y el principio de seguridad jurídica del que gozan todas las personas:

 

 “Tradicionalmente, el instituto de la prescripción ha sido relacionado con el principio de la seguridad jurídica y el vínculo es aún mayor cuando se alude a la acción penal pues de no existir una regulación expresa y específica sobre el límite temporal en el cual el Estado puede ejercer su poder represivo, la incertidumbre ciudadana sería mayor que la simplemente emanada de relaciones civiles o para el cobro de obligaciones pecuniarias.

 

La Sala Constitucional ha aceptado el rango supralegal de este principio, al indicar:

 

“La prescripción de la acción penal (...) es la cesación de la potestad punitiva del Estado provocado por el transcurso de un determinado periodo fijado en la ley. El Estado, en estos casos, declina el ejercicio de su potestad punitiva y el derecho de aplicar una determinada pena (...) lo que tiene su origen en la necesidad de respetar el principio de seguridad jurídica de las personas. Ante el poder-deber del Estado de aplicar la ley y perseguir el delito, surge también el derecho a resistir ese poder y por eso que el legislador establece ciertas reglas, para limitarlo y proteger al ciudadano. Así, el derecho de defensa y sus derivados, el de saber a qué atenerse –base de la seguridad jurídica- son sólo algunas de esas reglas que buscan equilibrar los intereses en juego –los del ciudadano y los del Estado-, todo dentro del contexto de un sistema democrático de derecho. Se trata de un instrumento procesal que surge ante la necesidad de garantizarle al ciudadano que no habrá arbitrariedad frente a la prosecución del delito, porque ante él opera la plena vigencia de los parámetros objetivos establecidos en la ley, y no otros”[24] (lo subrayado y destacado no es del original).

 

“[...] el principio constitucional de seguridad jurídica, reconoce que el ius puniendi del Estado no es ilimitado, por este motivo da lugar a cuestionamientos de constitucionalidad, como cuando se derogan normas que convierten el ius puniendi en una potestad que puede ejercitarse ilimitadamente.”[25]

 

Esta limitación temporal (prescripción) a la potestad punitiva del Estado, cumple una función protectora de los derechos fundamentales de quienes se encuentran sometidos al poder estatal, siendo su importancia y necesidad de real vigor; sin embargo y a pesar de que gran parte de la doctrina no avala la imprescriptibilidad de la persecución penal, existen determinados supuestos (delitos) en los que por sus características excepcionales se ha permitido su imprescriptibilidad, por ejemplo los llamados delitos de “lesa humanidad”[26].

Así, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada mediante Ley N° 7573 de fecha 20 de febrero de 1996, en su numeral 7° establece que en materia de desaparición forzada la acción penal no estará sujeta a la prescripción, aunque no lo instituye como una regla invulnerable por cuanto avala su prescripción si en el ordenamiento jurídico interno, existe alguna norma de carácter fundamental que imposibilite su imprescriptibilidad:

 

“ARTICULO VII La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.

Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte” (lo destacado es suplido).

 

Esa permisión no frecuente (imprescriptibilidad), obedece precisamente al carácter gravoso que revisten esos delitos, siendo que dicho Convenio Internacional en su numeral 1° indica que “la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad”.

Al respecto, la Sala Constitucional en su resolución N° 230-1996 de las 09:39 horas del 12 de enero de 1996 (referente a la consulta preceptiva de constitucionalidad de la citada Convención Internacional, presentada por la Asamblea Legislativa), indicó lo siguiente:

 

“B.2. La imprescriptibilidad de la acción penal.

La Convención también indica que, salvo que en el Estado exista una norma fundamental que lo impida, se entiende que los delitos relacionados con la desaparición forzada de personas, son imprescriptibles. Ciertamente, nuestra Constitución Política no se ocupa de esta materia, pero eventualmente podría pensarse que sí integra el principio genérico del debido proceso, el que todo delito tenga un plazo de prescripción y que este plazo sea más o menos compatible con el de otros delitos contemplados por la legislación interna, sirviendo como parámetro para su establecimiento la gravedad de los distintos delitos (artículo 39 de la Constitución Política).

Sin embargo, debe tomarse en cuenta para el caso concreto, que se está legislando sobre un delito considerado de "lesa humanidad", es decir, que no solamente afecta intereses individuales, sino los intereses de la humanidad entera, como especie. Se trata de delitos de la más perversa planificación y ejecución, en donde generalmente el aparato del Estado, o algún sector de éste, poderoso, directa o indirectamente se involucra en la desaparición de personas, con todas las posibilidades de la impunidad. Y, por eso mismo, la persecución de este tipo de delitos trasciende al interés de un Estado o país en particular, de manera que todas esas circunstancias ameritan que reciba ese tratamiento especial (Artículo VII). Es la calidad de los autores, la utilización de los medios, y la gravedad del delito en sí mismo que, como lo demuestran experiencias recientes del entorno Latinoamericano, van más allá del daño a las personas, que lo causan de forma inimaginable, hasta convertirse en tragedia para la sociedad entera de los países” (lo subrayado y destacado son suplido).

 

De esta forma, la declaratoria de imprescriptibilidad de la acción penal para determinados ilícitos -podría decirse- obedece a las circunstancias propias y malsanas –en demasía- del hecho tipificado, que obligan al legislador a tomar medidas drásticas y excepcionales para su regulación, siendo por consiguiente que no cualquier delito es susceptible de ser imprescriptible, sino –a criterio de quienes avalan la imprescriptibilidad- únicamente aquellos que por el daño que ocasionan y su trascendencia jurídico-social (cuyos efectos alcanzan inclusive el plano internacional), requieran de ese tratamiento especial.

Contrario a esta postura, están los que consideran que asignar a unos delitos la posibilidad de persecución eterna en contraste con otros limitados por el tiempo, vulnera no solo el principio de seguridad jurídica sino también el de igualdad, ambos principios inherentes a los derechos fundamentales del individuo.

 Así lo manifestaron los entonces magistrados de la Sala Constitucional Piza Escalante, Castro Bolaños y Arias Gómez, en el voto salvado de la resolución ya citada N° 230-1996 de las 09:39 horas del 12 de enero de 1996, al indicar:

 

“ [...] salvamos el voto respecto del artículo VII de la Convención, en cuanto que establece la imprescriptibilidad de la acción penal y de la pena en los delitos relativos a la desaparición forzada de personas, dado que consideramos, en primer lugar que no debe haber delitos de ninguna especie que no sean susceptibles de prescripción y en segundo lugar que dar un tratamiento sustancialmente diferente a determinados delitos atenta contra la igualdad de trato que, como derecho fundamental debe darse también a los delincuentes, no importa cuán repugnante sea su conducta. No encontramos ninguna justificación razonable para que unos delitos prescriban y otros no, máxime que nuestro país se ha negado sistemáticamente a aceptar la imprescriptibilidad de otros tan graves y repugnantes como el terrorismo o los crímenes de lesa humanidad. El propio artículo VII en su párrafo segundo deja a salvo las previsiones constitucionales de los Estados Partes, pero estimamos necesario hacer la salvedad expresa en virtud de que aplicamos en este caso principios que no están recogidos expresamente en el texto constitucional.”

 

Ahora bien, teniendo presente lo esbozado, en el sentido de las particularidades excepcionales que deben revestir esos delitos susceptibles de imprescriptibilidad (reproche penal grave a causa de las dimensiones dañinas que engloban), podríamos afirmar que en las diversas latitudes jurídicas, tanto a nivel interno como externo, la tónica para revestir de imprescriptibilidad determinados ilícitos -en la mayoría de los casos-, obedece a su carácter de sumo daño para la colectividad universal.

Como ya se dijo, la instauración de la imprescriptibilidad de la acción penal para ciertos delitos (por ejemplo los citados), reditúa en la necesidad de proteger determinados bienes jurídicos, que a criterio de los distintos ordenamientos legales revisten tal importancia que su resguardo debe ser extremo, situación que no se vislumbra en el caso que nos atrae.

Esto último, no implica que esta Procuraduría General tenga en poco la importancia de los fondos que administra la DESAF -por cuanto concebimos dicha labor de alta estima y sus repercusiones sociales de gran valor-, sino que somos partidarios de la tesis –por todas las razones ya expuestas- que la permisión sin límite temporal para perseguir al infractor de ley, debe ser de uso tan restringido que proteja con su no aplicación los demás derechos fundamentales que podrían verse vulnerados.   

Así, pretender otorgar tanto a las deudas con el FODESAF como a la acción penal consagrada en el numeral 12 de la propuesta legislativa, un carácter de suma gravedad casi al punto de equipararlo con los efectos dañinos que emergen de los delitos de lesa humanidad y así revestirlas de imprescriptibilidad, resulta -sin miedo a equivocarnos- de muy dudosa constitucionalidad.   

En efecto, tal pretensión (declaratoria de imprescriptibilidad de la acción penal), resultaría contraproducente por las implicaciones que la misma tendría respecto a los principios constitucionales de seguridad jurídica, legalidad e igualdad, que avalan la presencia de términos que limiten las acciones y los derechos de los individuos en beneficio de la estabilidad y el orden social.

Por las razones expuestas, se considera que el proyecto de ley es cuestionable constitucionalmente.

De esta forma, dejamos planteado nuestro criterio respecto a la propuesta legislativa N° 19.211.

Cordialmente,

Lic. José Enrique Castro Marín                 Lic. Daniel Calvo Castro

Procurador Director                                               Asistente Jurídico

 

JEC/dcc/sac