12 de mayo del 2015

OJ-042-2015

 

Diputado

Otto Guevara Guth 

Jefe de Fracción

Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

 

Estimado Diputado:

 

            Por encargo y con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, Ana Lorena Brenes Esquivel, nos es grato responder a su atento oficio Nº AG-046-2015 de fecha 03 de febrero del 2015, mediante el cual se solicita a esta Procuraduría General que vierta su criterio técnico-jurídico, en relación con una serie de interrogantes emanadas del proyecto de ley denominado: “REFORMAS AL CÓDIGO PENAL, LEY N° 4573 DE FECHA 4 DE MAYO DE 1970 Y REFORMAS DE LA LEY DE BIENESTAR DE LOS ANIMALES, LEY N° 7451 DE 17 DE NOVIEMBRE DE 1994”, expediente legislativo Nº 18.298.

 

I.                   Consideraciones previas

 

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, nuestro pronunciamiento será una opinión jurídica cuyos alcances no son vinculantes.

También es preciso aclarar que el plazo establecido en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa se refiere a aquellas consultas que son obligatorias por mandato constitucional y no a las consultas optativas, como la presente. En todo caso, se ha atendido su solicitud dentro de la disponibilidad que lo permiten nuestras labores ordinarias.

Por otro lado y de previo al análisis de la consulta efectuada a esta Procuraduría General, resulta menester acotar que la presente respuesta se realizó en apego al tenor del proyecto de ley N° 18.298 de fecha 25 de agosto del 2014, precisamente por ser ese texto del que surgen los cuestionamientos contenidos en su solicitud.

No obstante lo anterior, nos permitimos manifestarle que según indicaciones de la Comisión Permanente Especial de Ambiente -lo cual se confirmó a través de lo expuesto en el “Foro: Proyecto de Ley N° 18.298 para penalizar el maltrato animal: un paso más en la lucha contra toda forma de violencia”, realizado en el Colegio de Abogados (as) de Costa Rica el pasado 16 de marzo del presente año-, desde octubre del 2014 hasta enero del año en curso, se han realizado diversas mesas de trabajo respecto al bosquejo legislativo de marras (propiamente en las fechas 11 de diciembre del 2014 y 02 y 21 de febrero del 2015), diligencias que han dado como fruto la elaboración de un “texto de consenso” referente a la propuesta legislativa N° 18.298, mismo que -para sorpresa nuestra- ha superado y subsanado en gran parte las deficiencias que este Órgano Asesor va a proceder a detallar líneas más adelante del proyecto de ley de fecha 25 de agosto del año que pasó.

Es decir y en consonancia con las afirmaciones hechas, para el momento de su consulta (3 de febrero del 2015), ya en el seno de la Comisión Permanente Especial de Ambiente existía no solo el ánimo de modificar el texto legislativo del que surgen sus dudas y sobre el cual nos pronunciamos (el de fecha 25 de agosto del año pasado), sino también ya se había iniciado un nuevo bosquejo concerniente al proyecto de ley N° 18.298; por lo que para esa misma fecha (3 de febrero del 2015) y en apego a lo dicho, un pronunciamiento nuestro sobre un texto en proceso de modificación, resultaría infructuoso. 

De esta forma y a pesar de todo lo dicho, por encontrarse aun en trámite la propuesta legislativa de marras procedemos a pronunciarnos al respecto.

 

I.                   Planteamiento de la petitoria en escrutinio

 

Mediante oficio N° AG-046-2015 de fecha 03 de febrero del año en curso, suscrito por su persona, se solicitó nuestro criterio técnico-jurídico a fin de solventar las siguientes interrogantes surgidas del texto del proyecto existente al 25 de agosto del 2014:

 

“1. ¿En el artículo 3 del proyecto 18298 el cual adiciona un artículo 405 bis al Código Penal: en relación con los extremos de las multas, son estas desproporcionadas o irrumpen la armonía de los extremos que el legislador previó para las contravenciones en Costa Rica?

2. ¿Existe claridad en las conductas descritas en los tipos penales establecidos en el proyecto de ley?

3. En el artículo 4 del proyecto de ley que adiciona un artículo 279 bis al Código Penal, específicamente en el segundo párrafo, se desarrolla en relación a la persona primaria la sustitución  de la pena de prisión por la pena alternativa de prestación de servicios de utilidad pública, existiría una doble regulación dado que estos aspectos ya están contemplados en el artículo 56 bis?

4. ¿De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 190 constitucional, es obligatoria la consulta a la Corte Suprema de Justicia?”

 

II.                Criterio de la Procuraduría General de la República

 

De previo al análisis de las 4 interrogantes –todas inherentes a la propuesta legislativa que nos atrae-, consideramos oportuno indicar que gran parte de lo cuestionado ya ha sido objeto de estudio por esta Procuraduría General[1]; por lo que para dar respuesta –en esta oportunidad- a los temas ya analizados por este Órgano Asesor, traeremos a colación lo dicho en anteriores pronunciamientos.

 

1. ¿En el artículo 3 del proyecto 18298 el cual adiciona un artículo 405 bis al Código Penal: en relación con los extremos de las multas, son estas desproporcionadas o irrumpen la armonía de los extremos que el legislador previó para las contravenciones en Costa Rica?

 

Al respecto, el numeral 3° del esbozo legislativo establece:

 

            “Maltrato de Animales

            Artículo 405 bis.-Se impondrá de doscientos a trescientos sesenta días multa a la persona que maltratare animales, los molestare, salvo que el acto tenga fines de mejoramiento, marcación, control reproductivo o higiene de la respectiva especie animal, y sea una práctica zootécnica, ganadera o veterinaria aceptada y autorizada por el Servicio Nacional de Salud Animal; o les causare dolor, angustia o sufrimientos innecesarios; abandonare animales domésticos, a sus propios medios; sometiere animales a trabajos manifiestamente excesivos” (lo subrayado y destacado es suplido).

 

Sobre el particular, este Órgano Asesor a través de la opinión jurídica N° OJ-053-2014 de fecha 26 de mayo del 2014, manifestó en relación a la posible desproporcionalidad de la pena de días multa consagrada en el artículo transcrito, lo siguiente:

 

“[...] es importante considerar algunos elementos sobre las multas impuestas para este artículo. Es claro que la definición de la política criminal y el establecimiento de las sanciones es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa. Sin embargo, con el fin de brindar elementos adicionales a los señores (as) legisladores (as) para la valoración del proyecto en cuestión, debe indicarse que la previsión sancionatoria contenida en el artículo objeto de comentario es más severa que la existente para las conductas definidas como contravenciones, e incluso es más gravosa que la contenida en algunos delitos, en aspectos que desde nuestra perspectiva son factibles de comparación normativa; tales son los casos de los numerales 128 y 387 del Código Penal, en los cuales el bien jurídico protegido es la integridad física de los seres humanos, por citar dos ejemplos [...]

Asimismo, sobre los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, la Sala Constitucional ha dicho:

 

“… III.- Sobre el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso como parámetro de constitucionalidad. En un Estado democrático de derecho, la utilización del derecho penal, por suponer la mayor ingerencia –sic- en la libertad de la persona, debe limitarse a los casos en que no sea posible utilizar un medio menos lesivo. Según el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, la libertad solo puede limitarse en aras de la tutela de las propias libertades o derechos de los demás ciudadanos y solo en la medida de lo estrictamente necesario. Expresiones de este principio son los de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación exige que el derecho penal, sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. Eso implica que solo es legítimo hacer uso del derecho penal, cuando la pena sea adecuada para la tutela del bien jurídico y cuando además se persiga algún tipo de finalidad, debiendo rechazarse las teorías absolutas de la pena, donde no se persigue ningún fin, sino la sanción por la sanción misma. Según el principio de necesidad, la pena ha de ser la menor de las posibles sanciones que se puede imponer, y cuando la pena resulta innecesaria, es injusta.

Donde sea posible sustituir la pena privativa de libertad por otras, debe hacerse. De ahí el carácter subsidiario del derecho penal, que solo puede utilizarse cuando los demás medios resulten insuficientes y solo cuando sea útil para la protección del bien jurídico. Y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la ponderación que debe darse entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. No deben preverse ni imponerse penas o medidas que resulten desproporcionadas, en relación con la gravedad de la falta.

Esta Sala mediante sentencia número 2007-18486 de las dieciocho horas tres minutos del 19 de diciembre del dos mil siete, declaró inconstitucional el tipo penal del abandono dañino de animales, previsto en el artículo 229 bis del Código Penal, por considerar que la sanción establecida era desproporcionada en relación con el bien jurídico tutelado y otras figuras penales previstas en la ley.  Sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad se indicó en dicho fallo:

“… el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados.

Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. Aunado a lo indicado, y haciendo referencia específica a la materia penal, el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que son presupuestos esenciales para tener como legítima la actividad represiva del Estado, requiriendo que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. De lo anterior, se deduce que en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva de ley, por lo que en esta materia sólo está permitida la actuación de los poderes del Estado a través de leyes formales. Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el  hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto, la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mínimo y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que mejor se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se pretende tutelar.”  Lo anterior implica que si bien es el legislador quien tiene la competencia para diseñar los tipos penales que pretenden proteger los diversos bienes jurídicos, esa tarea debe responder a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad y a los fines constitucionales de la pena…”. (Voto 2011-11697). En similar sentido, votos 8298-2010 y 2004-2009.

 

Como se hace observar, el ordinal 405 bis del proyecto de ley otorga un trato jurídico penal más severo cuando la afectación se da en contra de los animales por sobre los casos en los que la lesión es causada a un ser humano.

 

[...] Adicionalmente, debe resaltarse que acciones como “molestar” a los animales, con la relativa consecuencia de imponer una multa de doscientos a trescientos  sesenta días multa, además de lo supra expuesto, podría lesionar los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad [...]” (lo destacado es suplido).”

 

Bajo esta línea expositiva –la cual sigue siendo avalada por este Órgano Asesor- y únicamente a efecto de dar plena respuesta a la consulta esgrimida, nos permitimos desarrollar de manera lacónica un aspecto interesante comprendido en la propuesta legislativa, mismo que en su oportunidad no fue analizado en la opinión jurídica de cita y que a nuestro criterio amerita ser objeto de estudio.

            El numeral propuesto (405 bis), es claro en establecer una pena de 200 a 360 días multa a la persona que: maltratare, molestare, causare dolor, angustia o sufrimientos innecesarios a cualquier animal.

Curiosamente, el parámetro máximo de la pena impuesta al tipo penal pretendido (360 días multa), resulta ser el extremo -posible de aplicar- más gravoso en todo nuestro ordenamiento jurídico respecto a los días multa (numeral 53 del Código Penal), sobrepasando –inclusive- al establecido en tipos punitivos que resguardan bienes jurídicos de importancia trascendental, a saber: protección a menores (artículo 389), salubridad pública (artículo 408), resguardo del medio ambiente (artículo 406), aborto culposo (artículo 122), amenazas agravadas (artículo 195), apropiación irregular (artículo 224), daños (artículo 228), discriminación racial (artículo 380), entre otros (todos del Código Penal).

            Basta con revisar el texto completo de nuestro Cuerpo Penal sustantivo (ley N° 4573), para evidenciar que ninguno de los numerales contenidos en él (propiamente aquellos reprochables mediante la pena de días multa), exceden los 200 días; y eso a pesar de que en muchos de esos artículos el bien jurídico tutelado resulta ser de mayor relevancia social y jurídica que el consagrado en la propuesta legislativa.

            Si bien nuestro Código Penal avala -mediante el artículo 53- la elaboración de tipos penales en los cuales la pena de multa a imponer alcance el máximo de 360 días (supuesto en el que nos encontramos), la costumbre en todo nuestro ordenamiento jurídico ha sido la de no rebasar punitivamente los 200 días multa, situación que no impide –obviamente- la creación de delitos con penas de este tipo más altas, precisamente por la permisión que consagra la norma (art 53 C.P); no obstante, ante la creación legislativa de tipos punitivos ajustables al supuesto de marras (360 días multa), debe analizarse –necesariamente- si los mismos no vulneran los principios de proporcionalidad y razonabilidad, en el entendido de que la pena debe ser proporcional, idónea, necesaria y útil al fin perseguido.

            De esta forma y a sabiendas que el pago de días multa obedece a un menoscabo en el patrimonio del condenado y que, por ende, el juzgador debe a la hora de la imposición de la pena “determinar la suma de dinero correspondiente a cada día multa conforme a la situación económica de la persona condenada, tomando en cuenta su nivel de vida, todos sus ingresos diarios y los gastos razonables para atender tanto sus necesidades como las de su familia” (así establecido en el párrafo tercero del numeral 53 del Código Penal), consideramos oportuno traer a colación las implicaciones económicas que la aprobación del citado articulado acarrearía. 

Para evidenciar tales repercusiones perniciosas y así afianzar la postura de esta Procuraduría en cuanto a la desproporcionalidad de la multa en estudio, nos permitimos elaborar -al amparo de un conciso ejercicio matemático y utilizando como base el límite inferior de la pena del numeral 405 bis (200 días multa)-, un breve análisis al respecto:

            A modo hipotético, pensemos que un sujeto quebranta lo establecido en el numeral 405 bis al molestar un animal determinado; dicha acción conllevó consecuentemente la apertura -en su contra- de un proceso penal del cual resultó condenado y se le impuso la pena mínima de 200 días multa.

            Bajo el conocimiento de que cada día multa no puede exceder de un 50% del ingreso diario del sentenciado (artículo 53 Código Penal), y siendo que dicho sujeto gana mensualmente el salario equivalente al de una empleada doméstica, es decir           ¢ 169.142,26 colones, el cual es el salario mínimo legal según el Decreto Ejecutivo N° 38728 MTSS del 10 de noviembre del 2014 (Decreto de salarios mínimos para el primer semestre del 2015) [2]; podríamos afirmar, suponiendo que el juez determine como día multa el 50% del ingreso diario del infractor, que el sujeto del caso de marras deberá pagar por día multa una suma de ¢ 2,819 colones[3], monto que multiplicado por 200 –por ser esa cantidad el número de días multa condenados-, daría como resultado una pena equivalente a ¢ 563,800 colones, cifra que a simple vista resulta gravosa y desproporcionada, máxime si se razona que equivale al mínimo de la pena (200 días multa) y que triplica el ingreso mensual del infractor.

Es decir, suponiendo que la acción típica en el caso citado (molestar)[4], fuese de menor trascendencia -por ejemplo un simple susto al animal- respecto a otras conductas consideradas más severas pero igualmente encajables dentro del verbo molestar y por ende, ameritara “únicamente” la imposición del mínimo de la pena (200 días), obligando al sentenciado al pago irracional de ¢ 563,800 colones, ¿Cuánto más desproporcional y lesivo sería la imposición del máximo de la pena establecido en el numeral 405 bis, es decir 360 días multa, en caso de que la conducta del transgresor –igualmente achacable bajo el verbo molestar-, fuese considerada más gravosa que la del ejemplo expuesto?

La respuesta es sencilla: el perjuicio causado al condenado resultaría igualmente excesivo y consecuentemente violatorio de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, por cuanto el sentenciado tendría que cancelar la suma de ¢ 1,014,840 colones, es decir, más de cinco veces su salario mensual[5].

En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha sido enfático en establecer -en múltiples ocasiones-, que cuando la sanción a imponer conlleva un detrimento en el patrimonio económico del condenado, dicha imposición debe hacerse no solo en apego a la gravedad del daño causado –analizando los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad-, sino también a las condiciones económicas del infractor, por cuanto de no ser así estaríamos frente a una multa desproporcionada:

 

“ [...] al imponer el Estado una sanción pecuniaria, como ocurre con la Ley de Tránsito por Vías Públicas Terrestres, que sanciona una conducta ilícita prevista en Ley formal, el Estado necesariamente debe tomar en cuenta no sólo las condiciones relativas a levedad o gravedad, respetando, en todo momento, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino también la capacidad económica del infractor. No cabe duda de que cuando el Estado impone una multa busca dos objetivos no excluyentes. El primero, castigar al infractor; el segundo, disuadir a los miembros del colectivo a no cometer las infracciones, o dicho de manera positiva, a respetar las normas que se encuentran en la Ley formal. Ahora bien, ambas finalidades no se alcanzan adecuadamente cuando se hace abstracción, en la norma sancionadora, de la capacidad económica del infractor, pues cuando hay una notoria diferencia entre quienes sí pueden pagar la multa y quienes no, debido a sus escasos ingresos, la sanción resulta más onerosa para el infractor económicamente débil, con lo que se vulneran los principios de igualdad y equidad, ampliamente reconocido y garantizados en nuestra Constitución Política –artículo 33- y en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos –artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-. Lo anterior puede resultar contrastante desde el punto de vista de la ocupación de los accionantes, dado que por un lado se trata de una estudiante de Derecho, y por el otro por parte de dos profesionales. De ahí que debe determinarse en esta acción si existe una sanción de suma gravedad para una gran mayoría de la población del país, con lo que se lesiona importantes valores, principios y derechos constitucionales. A juicio de la Sala sí existen esas infracciones por el tipo de rango de la sanción que se impone, como se detallará más abajo. Desde esta perspectiva, el bloque de Constitucionalidad le impone al legislador, cuando de imponer multas y sanciones se trata, el deber de garantizar una justa y equitativa proporción entre la cuantía de la sanción y las condiciones económicas del sancionado [...][6]” (lo destacado es suplido).

 

De esta forma, es factible aseverar que las multas consignadas en el proyecto de ley, específicamente en el numeral 405 bis, resultan a todas luces desproporcionadas, máxime si se analiza –como ya se expuso-: a) el gravoso perjuicio económico que éstas acarrean al infractor y b) la evidente vulneración a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

 

2. ¿Existe claridad en las conductas descritas en los tipos penales establecidos en el proyecto de ley?

 

Dado que esta Procuraduría ya ha emitido criterio jurídico respecto al tema, nos permitimos –una vez más y con el ánimo de dar respuesta a la presente interrogante-, transcribir lo desarrollado por este Órgano Asesor en el criterio jurídico N° OJ-53-2014:

 

“El ordinal cuarto del proyecto de ley, adiciona una Sección V “Crueldad contra los Animales” al Título IX “Delitos contra la seguridad común” del Código Penal, así como el artículo 279 Bis que propone sancionar con prisión de uno a tres años, todo acto de crueldad animal, ya sea su muerte sin necesidad o justificación, envenenamiento, arollar [sic], tortura, lesionar, torturar [sic], agredir, organización y ejecución de peleas, bestialismo, zoofilia, vivisección, mutilación. Además, el artículo establece causales de agravación, incrementando en un tercio la pena referida, así como la imposición de penas accesorias [...] Conforme ha sido transcrito, la norma penal proyectada procura la protección de un bien jurídico, que acorde con el criterio de la Sala Constitucional, se ajusta al principio constitucional de lesividad. 

Sin embargo, se debe observar que en la redacción de la norma de comentario (al igual que ocurre con el artículo 405 bis del proyecto), existe una imprecisión del tipo penal en cuanto a que se utiliza el término animales de manera general, lo que puede resultar ambiguo debido a que no realiza distinción entre las especies domesticadas y las silvestres, así como con aquellas especies de animales productivos, de trabajo o de experimentación, por ejemplo; veáse la Ley de Bienestar de los Animales, número 7451.

Es importante recalcar, que la Ley de Conservación de Vida Silvestre número 7317 del 30 de octubre de 1992, la Ley de Pesca y Acuicultura número 8436, así como la Ley de Protección, Conservación y Recuperación de las poblaciones de tortugas marinas número 8325, contienen regulaciones y delitos que podrían encontrar un choque normativo en torno a los animales silvestres (terrestres y acuáticos), por lo que se podría dar un conflicto de leyes en torno a este punto. A criterio de esta Procuraduría, el tipo penal del proyecto, debe ser claro en cuanto a la clase de animal y el alcance de su prohibición, en torno a procurar coherencia en el bloque normativo existente.”

 

Sin demeritar lo expuesto en líneas que preceden, sino únicamente con el ánimo de dar mayor profundidad a la presente respuesta, nos permitimos acotar una serie de aspectos que consideramos esenciales examinar en esta oportunidad, a saber:

 

a)                  Respecto al numeral 279 bis: dejando a un lado la imprecisión normativa acotada en la opinión jurídica de cita (no especificación de la clase de animal de que se trata [doméstico, silvestre, entre otros]), por cuanto no es la intención de este Órgano Asesor pronunciarse nuevamente sobre lo ya manifestado -esto no implica que no avalemos y mantengamos lo ahí expuesto-; esta Procuraduría es del criterio que las conductas consagradas en el numeral de marras: matar, envenenar, arrollar, lesionar, torturar, agredir, organizar, propiciar o ejecutar peleas, realizar bestialismo o zoofilia, mutilar, entre otras, resultan proporcionales –por su alto contenido lesivo- a la pena establecida en el tipo punitivo propuesto (de 1 a 3 años de prisión), siendo armoniosas con los principios de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica.

Por otro lado, del análisis integral del artículo en estudio, se evidencia un grave yerro en la elaboración literal del mismo, propiamente en la parte final del primer párrafo cuando dice: “La pena máxima podrá ser aumentada en un tercio cuando el autor de estos actos los realizare valiéndose de una relación de poder para intimidar, amenazar, coaccionar o someter a una o más personas, así como cuando la conducta se cometa con el concurso de dos o más personas.”

En bonam partem, asumimos -por cuanto no es eso lo que establece el proyecto de marras-, que lo pretendido por el legislador en el acápite final del numeral 279 bis, radica en la intención de aumentar la pena si el infractor se prevaliese de esas relaciones de poder a fin de provocar que otras personas cometieran el delito. De no ser así (bajo esta postura hipotética), podríamos afirmar que su inclusión en el numeral 279 bis (y en realidad en todo el proyecto de ley N° 18.298), resulta inapropiada.

Nos explicamos: dicho artículo agrava la pena cuando el autor valiéndose de una relación de poder, intimide, amenace, coaccione o someta a UNA O MÁS PERSONAS, obviando –extrañamente-: a) que el bien jurídico protegido en la norma no corresponde al ser humano sino a la vida animal y b) que la figura de “relación de poder o confianza” resulta tan abstracta y ambigua que vulnera a ciencia cierta el principio de legalidad criminal.

Al respecto y en relación a ese tópico (relación de poder), esta Procuraduría mediante las opiniones jurídicas N° OJ-102-2000 de fecha 18 de septiembre del 2000 y la N° OJ-171-2002 del 09 de diciembre del 2002, ambas concernientes al proyecto de ley denominado: "Ley para la Penalización de la Violencia contra las Mujeres", expediente legislativo Nº 13.874, indicó:

 

“[...] En relación con el proyecto en estudio, es necesario manifestar que la utilización de la terminología "relación de poder o de confianza" como uno de los elementos del tipo penal, convierte los delitos en tipos penales abiertos. A pesar de la definición exhaustiva que se efectúa en el artículo tercero del proyecto, es indiscutible que incluye la mayoría de relaciones que se pueden establecer con una mujer, desde la más casual hasta la más íntima, razón por la cual se debe considerar una terminología abstracta y general, no permitida por el derecho penal para ser utilizada como componente de un tipo penal.-

De acuerdo con lo expuesto, es criterio de este Órgano consultivo que para que se cumpla con las exigencias del principio de legalidad, es necesario que se delimite, de una manera más específica, el tipo de relaciones dentro de las cuales se aplicará la normativa contenida por el proyecto de ley.-“

 

 

En igual sentido, nuestro máximo Órgano Constitucional en su resolución N° 3441-2004 de las 16:47 horas del 31 de marzo del 2004, en respuesta a la Consulta legislativa facultativa de constitucionalidad concerniente al "Proyecto de ley de Penalización de la Violencia contra las Mujeres", expediente legislativo N° 13.874, estableció:

 

“Una tercera exigencia creada por las características especiales de este proyecto es el especial esfuerzo que debe invertir el legislador en tratar de precisar y clarificar acabadamente lo que se va a entender por dichas relaciones porque, como se indicó, estas delimitan las particulares y únicas circunstancias de hecho en que pueden producirse las conductas típicas contempladas en el proyecto.

Bajo estas condiciones, se observa que el artículo 3 del proyecto, por una parte, utiliza términos dotados de un muy importante grado de ambigüedad que permiten, de acuerdo con quien los valore o considere, interpretaciones no unívocas como las requiere la norma penal y, por otra parte, la cantidad de términos de esa naturaleza que emplea, hacen que se presente una situación de imprecisión tan grave que provoca el vicio invalidante por infracción del principio de tipicidad penal.

[...] Lo que la Sala observa en este caso es que dadas las condiciones descritas, singularmente, el uso abundante de términos que tienen conceptos tan amplios, no solo la permanencia o intensidad de la relación de poder o confianza se ha trasladado al juez, sino los propios contornos o alcances de esas relaciones en la situación de discriminación por razón de género en perjuicio de la mujer” (lo destacado es suplido).

 

De esta forma, no encontramos sustento lógico-jurídico que dé pie a la permanencia de tal aparte en el numeral de marras, por lo que somos del criterio que tal parágrafo debería suprimirse o bien redactarse correctamente.

 

b)                 Del artículo 405 bis: en relación a las conductas consagradas en este numeral, la Procuraduría General en el citado desarrollo jurídico (N° OJ-053-2014) estableció lo siguiente:

 

“[...] considera esta Procuraduría, que se debe hacer un análisis en torno a las acciones que esta contravención propone ya que podría considerarse que ostenta problemas de constitucionalidad, en virtud de que el entendimiento y definición de las prohibiciones que contiene resultan imprecisas y subjetivas [...] es factible abordar el estudio de los tipos penales abiertos, sobre los cuales el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

“No es que la apertura del tipo sea por sí misma una vulneración al principio de legalidad penal. Lo es cuando la imprecisión conceptual y el sin número de variables que pueden ser introducidas genéricamente, le resten claridad y precisión a la descripción de la conducta que se pretende sancionar. En los casos de los tipos abiertos, cuando estos permiten sin mayores dificultades, individualizar la conducta prohibida acudiendo a pautas o reglas que están fuera del tipo penal, -como el concepto de culpa en los tipos culposos- no se incurre en violación al principio de legalidad. En el caso del tipo que tipifica el “motín”, consiste en que diez personas o más se alcen públicamente, es decir, una especie de resistencia, para impedir la ejecución de leyes o de las resoluciones de los funcionarios públicos o para obligarles a tomar alguna medida u otorgar alguna concesión. Si bien el alzamiento aparece expresamente definiendo la acción, como núcleo rector (aspecto que destaca la Procuraduría General de la República), el acto de alzamiento debe ir acompañado del propósito, que configura un elemento subjetivo que el tipo prevé, y que puede ser el impedir la ejecución de las leyes o de las resoluciones de los funcionarios públicos; de igual forma, existe el ilícito si el sujeto activo pretende que el sujeto pasivo tome alguna medida o que otorgue alguna concesión. Bajo estos supuestos, el juzgador debe realizar un análisis integrado de todos los componentes del tipo penal, tanto el elemento objetivo, que requiere el alzamiento de diez o más personas, así como la existencia de una de las dos hipótesis que definen el elemento subjetivo, según se expuso supra, para comprobar si la conducta denunciada se ajusta al tipo penal. No bastaría que diez personas se alcen públicamente, que sería el concepto en que se concentra la objeción que expone la jueza consultante, se requiere, además, que tal alzamiento pretenda impedir la ejecución de leyes o resoluciones, de igual manera si pretendiera que el funcionario tome alguna medida o que otorgue alguna concesión. La autoridad que consulta no toma en cuenta que las dos hipótesis que definen los elementos subjetivos del tipo delictivo, complementan y determinan el contenido y alcance del alzamiento. Por otra parte, la existencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo examinado, permite determinar el contenido y alcance del núcleo del tipo delictivo, en este caso, el alzamiento. La imprecisión de una figura delictiva, es constitucionalmente inadmisible, pero tal determinación requiere una valoración integrada de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal; a partir de esa interpretación integradora, se puede inferir el alcance, precisión y contenido del núcleo verbal de un ilícito penal.” (Voto 13159-07 del 12 de septiembre del 2007).

En este sentido, considera esta representación que las acciones descritas en  la contravención objeto de estudio, podría ostentar problemas de precisión y claridad, al momento de su aplicación. Su alcance puede ser interpretado de forma muy amplia por la Autoridad Jurisdiccional, por lo que eventualmente podría ser objetado en un examen de constitucionalidad.”

Al amparo de lo expuesto, podemos afirmar que los términos “molestar” o “causar angustia o sufrimientos innecesarios” son conceptos demasiado abiertos, cuya comprensión y complementación le corresponderían al juzgador determinar.

Somos conscientes del voto N° 4620-2012 de las 15:00 horas del 10 de abril del 2012, emitido por la Sala Constitucional, que considera que el maltrato animal atenta contra la dignidad:

 

“(...) La fauna domesticada o en proceso de domesticación se debe proteger del padecimiento, maltrato y crueldad sin justificación legítima, porque ello refleja una racionalidad ética determinada, corresponde a una concienciación de la especie humana respecto del modo justo y digno con el que debe interactuar con la naturaleza.

 

(…) el artículo 28 de la Constitución Política, que reafirma el derecho genérico a la libertad, a su vez se erige como límite de la misma, en la medida que toda acción que dañe la moral y el orden público, esto es contrario a la dignidad, constituye motivo válido para fijar limitaciones a ese bien constitucional. En este contexto, precisamente, el maltrato a los animales constituye un acto contrario a la dignidad toda vez que el ejercicio de esta última comporta un deber moral de actuación tanto con respecto a los demás seres humanos como en relación con el entorno natural que lo rodea. De ahí que se coliga con facilidad que el maltrato a los animales vulnera la moral, las buenas costumbres y el orden público, por lo que su prohibición y prevención deviene un asunto de relevancia constitucional”.

 

No obstante, en materia penal los conceptos jurídicos indeterminados (como los que nos conciernen), atentan contra los principios de legalidad, tipicidad y seguridad jurídica:

 

“II.- Al hacer referencia el constituyente en el citado artículo 39 al término "delito", se está refiriendo a una acción típica, antijurídica y culpable, a la que se le ha señalado como consecuencia una pena. De esos predicados de la acción para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su función de garantía ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles [sic] de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, "será constitutiva de delito cualquier acción contraria a las buenas costumbres", ninguna garantía representa para la ciudadanía, aunque sea previa, en este caso será el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio si el hecho delictivo se acuña en un tipo y además este es cerrado, el destinatario de la norma podrá fácilmente imponerse de su contenido, así, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artículo 111 del Código Penal: "Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años". La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus límites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las dieciséis horas de hoy, de esta Sala se indicó que el principio de legalidad exige, para que la ciudadanía pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad. La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, según ya se indicó, al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.

 

III.- Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinadas condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en el descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.”[7] (El resaltado no es del original).

 

De esta forma y como bien se recalcó en el criterio emitido por este Órgano Asesor (OJ-053-2014), los verbos empleados por el legislador y consagrados en el numeral 405 bis (maltratar, molestar o causar dolor, angustia o sufrimientos innecesarios), constituyen conceptos tan amplios que ameritan ser objeto de un examen de constitucionalidad, por ser a todas luces contrarios a los principios de tipicidad, legalidad y seguridad jurídica.

 

3. En el artículo 4 del proyecto de ley que adiciona un artículo 279 bis al Código Penal, específicamente en el segundo párrafo, se desarrolla en relación a la persona primaria la sustitución  de la pena de prisión por la pena alternativa de prestación de servicios de utilidad pública, existiría una doble regulación dado que estos aspectos ya están contemplados en el artículo 56 bis?

 

En relación con lo cuestionado, la propuesta legislativa en su artículo 4° párrafo segundo, determina lo siguiente:

 

“[...] Cuando a una persona primaria en la comisión de este delito se le imponga una pena de prisión, el juez podrá reemplazar dicha pena por la pena alternativa de prestación de servicios de utilidad pública. Esta pena consistirá en que la persona condenada preste servicio en los lugares y horarios que el juez determine, a favor de establecimientos de bien público o de utilidad comunitaria o de organizaciones sociales dedicadas al rescate, a la protección y al bienestar de los animales, bajo el control de las autoridades de dichos centros, en forma tal que no resulte violatoria a los derechos humanos de la persona condenada, no perturbe su actividad laboral ni ponga en riesgo los derechos de terceros. Los períodos para el cumplimiento de esta pena serán de ocho a dieciséis horas semanales [...]” (lo subrayado y sobresaltado es suplido).

A efecto de solventar la interrogante esgrimida, permítasenos transcribir el tenor del numeral 56 bis del Código Penal, con la clara intención de cotejar lo consagrado en el proyecto de ley -previamente citado-, con lo establecido en él:

 

“Artículo 56 Bis.— Prestación de servicios de utilidad pública . La prestación de servicios de utilidad pública consiste en el servicio gratuito que ha de prestar la persona condenada a favor de las instituciones públicas y organizaciones privadas sin fines de lucro, declaradas de interés público o de utilidad pública. 

 

Las instituciones y organizaciones interesadas en recibir los servicios de utilidad pública deberán solicitarlo al Poder Judicial, el cual deberá contar con un registro de las entidades autorizadas. 

 

El control de la ejecución corresponderá a la Dirección General de Adaptación Social, función que coordinará con las entidades a cuyo favor se prestará el servicio. En el caso de que estas favorezcan el incumplimiento de la pena o bien, dificulten el control de su ejecución, serán excluidas del registro pertinente. 

 

El servicio se prestará en los lugares, los horarios y el plazo que determine el juez, quien procurará, al establecer el horario de servicio, no interrumpir la jornada laboral habitual de la persona condenada, si posee trabajo o si asiste a un centro educativo.

 

La Dirección General de Adaptación Social deberá informar al juez de ejecución de la pena sobre el cumplimiento de la sanción. EI incumplimiento facultará al juez de ejecución de la pena para que la revoque.”

 

Del análisis de ambos textos, se puede concluir sin mayor abordaje, que si bien lo señalado en el bosquejo legislativo reviste un alto grado de similitud con lo contemplado en el numeral 56 bis -pudiendo creerse que existe una duplicidad normativa-, lo cierto es que en su esencia, ambas normas contienen aspectos muy similares mas no idénticos, situación que permitiría la subsistencia de ambos artículos en nuestro entorno jurídico.

Así, mientras que en el numeral 56 bis se regula de manera genérica la aplicación de las penas alternativas para el infractor primario, el articulado del proyecto de marras determinada de forma específica la aplicación de penas alternativas para el condenado por delitos concernientes al maltrato animal, siendo que su finalidad es la prestación de servicios públicos en instituciones que tengan relación con la protección y el resguardo animal, precisamente por ser esa la naturaleza de la propuesta legislativa que lo consagra (prevención al maltrato animal).

De esta forma, no existiría duplicidad alguna, en el tanto un numeral contiene de manera genérica la aplicación de penas alternativas, mientras que el otro consagra de manera puntual o específica –en materia de bienestar animal-, lo reglado en el numeral 56 bis (prestación de un servicio de utilidad pública).

Por último y a modo explicativo, consideramos que la aplicación de penas alternativas para el condenado por delitos concernientes al maltrato animal, cuando éstas versen en la prestación de servicios públicos en instituciones que tengan relación con la protección y el resguardo animal, revisten un ánimo rehabilitador por parte de los legisladores hacia quienes quebrantan dicha protección, efecto que sin duda alguna beneficia a la sociedad costarricense.[8]

Sumado a ese carácter restaurativo que albergan las penas alternativas, referentes a la prestación de un servicio de utilidad pública en una determinada institución, esta Procuraduría General considera oportuno señalar que no cualquier institución puede resultar objeto de tal beneficio (prestación de servicios), sino únicamente aquellas que se ajusten a lo consignado en el “Reglamento sobre requisitos que deben cumplir las Instituciones Beneficiarias de la prestación de servicios de utilidad pública”, aprobado por la Corte Plena en la sesión N° 57-14 del 08 de diciembre del año pasado; por lo que ante el deseo de aplicar lo consagrado en el numeral 56 bis a un determinado imputado, debe necesariamente analizarse si la Institución a beneficiar con la prestación de servicios públicos se ajusta a lo establecido en dicho reglamento, situación que delimita a todas luces la eventual utilización arbitraria y antojadiza de lo estipulado en el numeral de marras.

 

4. ¿De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 190 constitucional, es obligatoria la consulta a la Corte Suprema de Justicia?”

 

En primer lugar y siempre con la intención de dar respuesta a su pregunta, consideramos oportuno acotar el tenor del numeral 190 constitucional, esto con la finalidad de esclarecer los alcances del citado artículo y consecuentemente, verificar si son susceptibles de aplicación al proyecto de marras.

Al respecto, reza el articulado en mención:

 

“Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquella” (lo destacado es suplido).

 

            Se desprende de la literalidad del citado numeral, que el mandato constitucional que prevé el artículo 190, radica en la obligación de la Asamblea Legislativa de oír -previamente a la discusión y aprobación de proyectos que tengan injerencia en instituciones autónomas-, la opinión que tales entidades tengan sobre éstos (proyectos), excluyendo de tal consulta imperativa a todas aquellas instituciones que no revistan la cualidad de ser autónomas (como es el caso que nos atrae).

            Así, al no ser la Corte Suprema de Justicia una institución autónoma y por ende, no encuadrar dentro de lo establecido en la norma de análisis (190 Constitucional), dicho proyecto legislativo (N° 18.298) no debe ser consultado a la Corte Suprema.

Por otro lado y únicamente a modo informativo, nos permitimos indicarle que el supuesto de marras –obligatoriedad de consultar a la Corte Suprema de Justicia sobre la presente propuesta legislativa-, se ajusta en mayor grado a lo establecido en el numeral 167 de la Carta Fundamental, el cual reza:

 

“Artículo 167.-

Para la discusión y aprobación de proyectos de ley que se refieran a la organización o funcionamiento del Poder Judicial, deberá la Asamblea Legislativa consultar a la Corte Suprema de Justicia; para apartarse del criterio de ésta, se requerirá el voto de las dos terceras partes del total de los miembros de la Asamblea:”

 

Es decir, el numeral 167 consagra un supuesto peculiar en cuanto a la tramitación parlamentaria de determinados proyectos de ley, estableciendo la obligatoriedad de consultarle a la Corte Suprema de Justicia su criterio respecto a aquellas propuestas legislativas, cuya eventual aprobación o rechazo tengan injerencia substancial en su funcionamiento u organización.

Así y para el caso que nos atrae, ante la evidencia de que al aprobarse las normas legales de este proyecto, las mismas serán de aplicación diaria por los diversos Tribunales de Justicia del país, debe requerirse la opinión del Poder Judicial.    

De esta forma, dejamos planteado nuestro criterio respecto al proyecto legislativo N° 18.298.

Cordialmente,

Lic. José Enrique Castro Marín                 Lic. Daniel Calvo Castro

Procurador Director                                               Asistente

 

JEC/dcc/sac