19 de diciembre del 2014

C-472-2014

 

Señora

Yolanda Monge Durán

Secretaria, Junta de Salud

Hospital Dr. R.A. Calderón Guardia

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio JSH-066-09-2011, suscrito por la anterior secretaria de la junta, señora Clementina Zapata Castro, mediante el cual nos comunica el acuerdo número 67-2011 de la Junta de Salud del Hospital Dr. Calderón Guardia, adoptado en sesión N° 17-2011, en el cual se dispuso solicitar el criterio de esta Procuraduría General, sobre los siguientes aspectos:

 

“a)       Requisitos formales a cumplir para que la Junta Directiva de la CCSS realice una avocación de actos que le corresponderían a la Gerencia Médica, subalterno directo de la misma o a la dirección del Hospital Calderón Guardia. Es de especial interés conocer la procedencia de la avocación en ambos casos y los requisitos para la validez de la misma.

 

b)         Requisitos a cumplir por la Junta Directiva de la CCSS como Órgano Decisor de procedimientos administrativos disciplinarios en la delegación de la instrucción de dichos procedimientos en órganos directores.

 

c)   Requisitos para ordenar el inicio de procedimientos administrativos disciplinarios, basándose en un informe de una auditoría externa. En este caso es de especial interés conocer si de previo a ordenar el inicio de procedimientos, debe la Junta Directiva de la CCSS analizar en términos generales el contenido de dicho informe.

 

d)        Si un acto de delegación puede realizarse en órganos ajenos a la naturaleza de la función del delegante, por ejemplo, de la Gerencia Administrativa a la Gerencia Financiera.

 

e)         Si el Centro para la Instrucción de Procedimientos Administrativos (CIPA), en el cual la Junta Directiva delega la instrucción de un procedimiento, podría a la vez delegar la instrucción del mismo en órganos y personas que no pertenecen al CIPA.

 

f)         Requisitos de funcionamiento de un Órgano Director Colegiado, respecto a la realización de actos que establezcan la manifestación de voluntad de dicho órgano, sobre asuntos que luego se manifiesten en actos de notificación obligatoria al funcionario o funcionarios investigados.  Por ejemplo, si deben llevar actas en que conste la posición de cada integrante, los votos a favor y en contra, o si fue decisión unánime, decisión de darle firmeza a los acuerdos, etc.

 

g)         Requisitos del Órgano Director respecto a su lugar de actuación.

 

h)         Posibilidad de que el Órgano Decisor delegue en otro órgano el nombramiento del órgano director.”

 

Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

 

1.- SOBRE LOS CAMBIOS EN LA COMPETENCIA. LA AVOCACIÓN.

 

Sobre la figura de la avocación de competencias, esta Procuraduría General ha señalado lo siguiente:

 

“…en el dictamen C-230-2000 de 22 de setiembre de 2000 se enfatizó sobre el hecho de que la avocación procede cuando hay una desconcentración de competencia a favor del inferior con el agravante de  que el ordenamiento ha substraído del jerarca la posibilidad de conocer de recursos de apelación contra lo que resuelva el órgano desconcentrado:

“Se consulta si el IMAS puede avocar competencias de la Unidad de Instituciones de Bienestar Social. Para que la avocación pueda operar se requiere que exista asignación del ejercicio de competencias a favor de un órgano inferior:

"Denominamos avocación a la asunción por un órgano superior del ejercicio de la atribución o atribuciones que corresponden a un órgano inferior. José María Boquera Oliver: Derecho Administrativo, Civitas, 1996, p. 21

En nuestro sistema, la avocación está condicionada a la inexistencia de recurso jerárquico contra la decisión del inferior:

"1. El superior podrá, incluso por razones de oportunidad, avocar la decisión de asuntos del inmediato inferior cuando no haya recurso jerárquico contra la decisión de éste y en tal caso la resolución del superior agotará también la vía administrativa" (art. 93 de la Ley General de la Administración Pública).

De no existir recurso jerárquico, el jerarca carece de la potestad de revisar lo actuado por el inferior. Es sobre esa realidad que la avocación actúa, permitiendo que en tal supuesto, el jerarca decida respecto del ejercicio de la competencia por el inferior. La avocación supone asignación de competencias del inferior y puede darse incluso respecto de órganos desconcentrados. Dispone el artículo 83.2 de la misma Ley:

"La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda:

a.                  Avocar competencias del inferior; y

b.                  Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte".

Agregando el 83.4:

"La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa".

A la hora de discutir esta figura en la Asamblea Legislativa, quedó claro que la regulación es un remedio a la inexistencia de un recurso contra lo decidido por el inferior. No un medio para que el superior suplante al inferior, sino para que "en los casos limitados en que el inferior por desconcentración pueda agotar la vía administrativa", el superior pueda evitar una resolución que se presenta como ilegal o inoportuna. Es una válvula de seguridad para mantener la unidad administrativa y de autoridad del jerarca sobre el inferior desconcentrado. (Véase Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada, ASELEX S. A., 1996, p. 184).

“De modo que para plantear la procedencia de una avocación, primero debe establecerse si la Oficina de Administración es titular de una competencia desconcentrada y que el ordenamiento haya substraído del jerarca la posibilidad de conocer de recursos de apelación contra lo que resuelva la Oficina. La respuesta sobre este punto es negativa y, por ende, vuelve innecesaria y superficial la pregunta sobre la avocación. En efecto, no hay ninguna norma en la Ley del IMAS que permita afirmar la improcedencia de un recurso jerárquico contra lo resuelto por la Oficina.  (….)".

En el mismo sentido, en el dictamen C-101-96 de  25 de junio de 1996 se expresó:

“El inciso 1º de ese artículo nos sitúa en el supuesto del ejercicio de un poder de decisión por parte del inferior. De modo que el superior puede avocar la competencia decisoria, sustituyéndose al inferior en la resolución de esos asuntos, en el tanto en que ese superior no tenga que conocer de ellos a través del recurso jerárquico.

 

En el caso de la representación del ente, la Ley del Instituto Nacional de Fomento Cooperativo no prevé la existencia de un recurso jerárquico y si eso es así, se debe a que la representación expresa una facultad diferente de la potestad de decisión. Representar no encierra una potestad de decisión, así como tampoco ésta entraña la representación.

 

Veámoslo en la práctica institucional, en los entes descentralizados el poder de decisión reside esencialmente en un órgano colegiado, pero la representación del ente no la ejerce ese órgano -lo cual desde el punto de vista administrativo sería improcedente- sino el funcionario ejecutivo de más alto rango. En ejercicio de esa representación, el representante actúa a nombre y por cuenta del Ente, comprometiéndolo en todo su accionar. Pero para que el funcionario comparezca a tal efecto, se requiere que otros órganos y, en su caso, él mismo, hayan tomado las decisiones correspondientes que fundamentan las obligaciones que asume contractual o judicialmente el ente. De allí que la representación se dé incluso respecto de actos que son de la competencia de la Junta Directiva, y acerca de los cuales el funcionario ejecutivo puede tener, simplemente, una competencia de ejecución. Desde esa perspectiva, se comprende que cuando el representante comparece lo hace porque existe una decisión que lo ampara, sea adoptada por el órgano colegiado, sea por el propio representante, actuando dentro de su esfera de competencia.

Por otra parte, la potestad de avocación está sujeta a los límites establecidos para la delegación de competencia por los artículos 89 y 90 de la Ley General. Lo que implicaría la improcedencia de la avocación cuando la competencia ha sido otorgada al inferior en razón de su específica idoneidad para el cargo. En ese sentido, se ha sostenido que: "La avocación es un instituto que tiene una esfera de aplicación más amplia que la delegación, pero ambas, avocación y delegación deben ejercerse dentro de ciertas limitaciones. En primer lugar, es necesario que la ley autorice tanto la avocación como la delegación. Por lo demás, la avocación es legítima cuando la competencia del inferior no le ha sido atribuida en razón de su específica idoneidad. En tales supuesto, afirma D'Alessio, es necesario interpretar la voluntad del legislador, con el objeto de establecer si éste ha querido confiar la competencia a un determinado órgano en mérito a su particular idoneidad en ciertos asuntos, o si tal fin no ha estado presente en su espíritu....". M, DIEZ: El acto administrativo, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1961, pp. 173-174”. (énfasis agregado) (Dictamen C-278-2011 del 10 de noviembre del 2011. Sobre el mismo tema, puede consultarse el dictamen C-101-96 del 25 de junio de 1996, la opinión jurídica número OJ-061-98 del 16 de julio de 1998, así como el dictamen C-230-00 del 22 de setiembre del 2000)

De las consideraciones expuestas en el pronunciamiento transcrito, se desprende que el artículo 93 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP)  constituye la norma habilitante para que se produzca la avocación, figura de cambio de competencia en virtud de la cual el superior jerárquico, por sí mismo, asume funciones que le competen al inferior. Así, el superior  jerárquico se avoca al conocimiento de ciertos asuntos que normalmente debe resolver el inferior.

Como se vio, la avocación se produce siempre que no exista la posibilidad de revisión de la conducta del inferior por la vía de recurso administrativo, como un modo de garantizar la unidad administrativa y la estricta legalidad en el ejercicio de las potestades que ejerce el inferior.

Asimismo, la ley prevé que la figura de la avocación se configure en el supuesto del inferior inmediato, de tal suerte que si tal condición no se cumple, el superior no podría entrar a ejercer el poder de decisión, por disposición expresa del ordenamiento jurídico.

En el supuesto sometido a consulta, se afirma que la Gerencia Médica es un subalterno directo (inmediato) de la Junta Directiva de la CCSS, de tal suerte que podría operar una eventual avocación de determinada competencia, ejercicio que se haría válidamente en tanto se cumplan los requisitos que la propia ley establece, según quedó visto. Asimismo, el acto de avocación, como todo acto administrativo, debe estar apegado a la estricta legalidad, como también al sentido de oportunidad y conveniencia, de tal suerte que un cambio en el ejercicio de la competencia en tales condiciones debe obedecer a un acto motivado que exponga las razones y necesidad de ejecutar una decisión en eso términos.

Incluso debe recordarse que el artículo 87 de la LGAP es puntual en ese aspecto, cuando dispone que “Toda transferencia de competencia deberá ser temporal y salvo el caso de la suplencia y de la sustitución de órgano, claramente limitada en su contenido por el acto que le da origen.”   Asimismo, que dicha transferencia “deberá ser motivada, con las excepciones que señala esta ley”, aspecto que debe tenerse presente.

Asimismo, partimos de la premisa de que las competencias de la Gerencia Médica no obedecen necesariamente a una singular y específica idoneidad que torne legalmente improcedente una eventual avocación por parte de la Junta Directiva, aspecto sobre el cual de la consulta no se desprende ninguna consideración al respecto que determine una apreciación en distinto sentido.

Por otra parte, si en el caso de la Dirección del Hospital Calderón Guardia no existe un grado de subordinación inmediato respecto de la Junta Directiva, sería improcedente admitir la avocación acudiendo al artículo 93 de la LGAP, toda vez que, como ya se explicó, esa norma exige que se trate del inferior inmediato. En efecto, el mismo artículo 93 en su inciso 6), dispone expresamente que “La avocación no jerárquica o de competencias de un órgano que no sea el inmediato inferior requerirá de otra ley que la autorice”.

 

2.- EL ÓRGANO DECISOR PUEDE DELEGAR LA INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN UN ÓRGANO DIRECTOR

            Sobre este tema, debe señalarse que es criterio inveterado de esta Procuraduría General que el órgano decisor puede delegar la instrucción del procedimiento administrativo en un órgano director, el cual, para todos los efectos legales, representará a la Administración frente a las partes (doctrina del artículo 282 de la LGAP).

En efecto, nuestro dictamen C-088-96 del 7 de junio de 1996, señala lo siguiente:

“De otra parte y como asunto que atañe a todo procedimiento administrativo, esta Procuraduría ha señalado lo siguiente:

"Las partes dentro del procedimiento administrativo son el sujeto administrativo y el sujeto administrado. Respecto al primero, y siguiendo los lineamientos de la Ley General de la Administración Pública, debemos distinguir entre el órgano director del procedimiento y el órgano decisor.

Este último es el que reúne las condiciones necesarias, incluyendo por supuesto la competencia, para resolver por acto final el procedimiento.

Por su parte, el órgano director es el encargado de tramitar y excitar el desarrollo del mismo, dictando las providencias que estime necesarias. Este deberá ser nombrado por el competente para emitir el acto final, es decir por el órgano decisor ..." -el destacado no es del original- (dictamen Nº C-173-95 de 7 de agosto de 1995).

         Esta última afirmación supone ratificar y generalizar el criterio que ya había externado la Procuraduría en su pronunciamiento Nº C-166-85, del 22 de julio de 1985, cuando a propósito de los procedimientos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de manera rotunda expresaba:

"Es criterio de este Despacho que el Órgano Director del Procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto para que éste requiera los dictámenes que la ley exija" (la negrilla también nos corresponde).

         En esta oportunidad, nuevamente debe reiterarse lo externado por la jurisprudencia dictada por la Procuraduría, y siendo consecuentes y coincidentes en un todo con lo advertido por el último dictamen Nº C-055-96, se debe afirmar que "la Junta Directiva del Instituto, como órgano decisor, era el único competente para designar a los órganos directores de los procedimientos administrativos que se analizan".

            Tal criterio ha sido sostenido y reiterado hasta la fecha por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría. Así, tenemos que nuestro dictamen C-103-2014 de fecha 24 de marzo del 2014, expresa las siguientes consideraciones:

“En este sentido, tenemos que el procedimiento administrativo constituye el “… conjunto de actos y diligencias que regulan la tramitación de asuntos ante la Administración Pública, cuando estos deben llevarse a cabo por la vía gubernativa.” este concluye mediante emisión de acto administrativo, el cual, puede ser impugnado en la sede judicial. 

Tocante a los principios jurídicos y  fases que deben permear la concatenación de conductas que nos ocupa, esta Procuraduría, ha señalado:

“…Cabe destacar que, el Tribunal Constitucional ha definido los requisitos que debe cumplir un procedimiento administrativo para garantizar el derecho al debido proceso. En este sentido, citamos la sentencia N.° 5306-2005 de las 15:03 del 4 de mayo de 2005:

 

III.-DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS Y EL RESPETO DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA. Con anterioridad esta Sala –en sentencias número 15-90,   1732-92, 2360-94, 4125-94, 2198-98, 10198-98, 2109-98,   2001-01545, 2003-13140, de las catorce horas treinta y siete minutos del doce de noviembre del dos mil tres, y – consideró que en el procedimiento administrativo regulado en la Ley General de la Administración Pública se garantiza el respeto del debido proceso, el cual, en virtud del desarrollo jurisprudencial constitucional, se ha estimado de aplicación no sólo respecto de los procesos de índole jurisdiccional, sino también de los procedimientos administrativos. Así, en el ámbito de los procedimientos administrativos, se identifica o equipara este principio con los conceptos de " bilateralidad de la audiencia ", " debido proceso legal " y " principio de contradicción "; y que tiene implicaciones directas en las diversas etapas de los procedimientos, lo que evidencia su carácter instrumental, en tanto está dispuesto para garantizar la mejor resolución del mismo, en los términos previstos en el artículo 215.1 de la Ley General de la Administración Pública, en tanto dispone:

 

“El procedimiento administrativo servirá para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. "

Es así, como la jurisprudencia constitucional ha reconocido esenciales e indispensables a todo procedimiento los siguientes requisitos, que necesariamente deben cumplirse, a fin de garantizarle a las partes que intervienen, el efectivo derecho de defensa, cuya ausencia constituye una grave afectación a estos derechos (debido proceso y derecho de defensa): a) la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento, más conocido como el derecho a la debida intimación e imputación , de donde se hace necesario no sólo la instrucción de los cargos, sino también la posible imputación de los hechos, lo que significa la indicación de la posible sanción ha aplicar; b) el derecho de audiencia , que comprende el derecho del intervenir en el proceso, a ser oído y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) como derivado del anterior, el estado de inocencia , que implica que no está obligado a demostrar su inocencia, de donde, la Administración está obligada a demostrar su culpabilidad; d) la oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; e) el derecho del administrado a una defensa técnica , que comprende su derecho a hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas, como peritos; f) la notificación adecuada de la decisión que dicta la Administración y de los motivos en que ella se funde; g) el derecho del interesado de recurrir la decisión dictada, que conlleva el principio de la congruencia de la resolución; que en el caso de los procedimientos administrativos, comprende no sólo el derecho de recurrir el acto final, sino también aquellos actos del procedimiento que tengan efecto propio y puedan incidir en el derecho de defensa -el auto de apertura del procedimiento, la denegatoria de la celebración de la audiencia oral y privada, la denegatoria de recepción de prueba, la aplicación de medidas cautelares, la denegación del acceso al expediente, la reducción de los plazos del procedimiento, y la resolución que resuelva la recusación-; h) el principio pro-sentencia , de donde, las normas procesales deben aplicarse e interpretarse en el sentido de facilitar la administración de justicia, tanto jurisdiccional como administrativa; y por último, y no menos importante, i) la eficacia formal y material de la sentencia o fallo. También integran este derecho, el acceso a la justicia en igualdad y sin discriminación ; la gratuidad e informalismo de la justicia ; la justicia pronta y cumplida, es decir, sin retardo injustificado; el principio de la intervención mínima en la esfera de los derechos de los ciudadanos ; el principio de reserva legal para la regulación de los derechos fundamentales (artículo 28 de la Constitución Política), para la regulación de la materia procesal (al tenor de los artículos 11 y 28 de la Constitución Política, 5 y 7 -relativos a la jerarquía normativa-, 19.1 -reserva legal en la regulación de los derechos fundamentales-, 59.1 -reserva legal para el establecimiento de potestades de imperio-, y 367 inciso h) -excepción de la aplicación de los procedimientos de la Ley General de la Administración Pública-, estos últimos, de la Ley General de la Administración Pública), así como para el establecimiento de sanciones (artículo 124 de la Ley General de la Administración Pública); y el principio del juez regular (artículo 35 de la Constitución Política). Asimismo, se recuerda al accionante que los principios que rigen los procedimientos administrativos son fundamentales en tanto orientan la actividad procesal de los mismos, y que se enuncian como sigue; búsqueda de la verdad real, antiformalismo, celeridad y oficiosidad, imparcialidad, y el cumplimiento del debido proceso…” (El énfasis nos pertenece) [1]

Teniendo claro, entonces, los preceptos legales que privan en el procedimiento administrativo y las diferentes etapas que deben cumplirse. Corresponde determinar lo pertinente a  la conformación del órgano director por parte del Concejo Municipal.

Tal disyuntiva ha sido zanjada con anterioridad por parte de este órgano técnico asesor, el cual, sostuvo:

“…En relación con el tema del órgano director valga apuntar que este Órgano Asesor ha precisado que en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo…

De conformidad con lo expresado líneas atrás, el órgano competente para emitir la decisión final en un asunto determinado es el llamado a nombrar al órgano director. Consecuentemente, el nombramiento del órgano director en materia municipal dependerá de a quién le corresponde tomar la decisión final en el caso específico, en virtud de que algunos casos el competente será el Concejo Municipal y en otros el Alcalde Municipal debido a la división de funciones que existe entre éstos…

 

Desde esta perspectiva, si el competente para dictar el acto final es el Concejo Municipal la instrucción del procedimiento administrativo puede ejercerla el propio Concejo, o bien, puede delegarla en la figura del Secretario Municipal; sin embargo no puede delegar su competencia en uno o varios de sus miembros (artículos 90 inciso e) de la LGAP y 53 del Código Municipal).

 De manera excepcional en aquellos casos en que la realización del fin público así lo requiera, y de considerar ese Concejo que por razones de oportunidad y conveniencia, por la especialidad de la materia, o bien por razones de impedimento, resulta necesario nombrar a un funcionario distinto al Secretario, ello sería posible en el tanto tal decisión esté plenamente motivada en el acuerdo firme que en ese sentido se adopte. En esa dirección, resulta imperativo que en el referido acuerdo se establezca con claridad el motivo de necesidad y el carácter excepcional del nombramiento que se realiza, y que el mismo recaiga, por tratarse de órganos colegiados, en un Secretario ad-hoc nombrado exclusivamente para la instrucción del procedimiento administrativo…” [2]

Así las cosas, no existiendo motivo para variar el criterio señalado, estese la municipalidad consultante a lo indicado en el Dictamen recién transcrito.”

Como se advierte, resulta claro que el órgano competente para tomar la decisión final –eventualmente sancionatoria– puede delegar la instrucción del respectivo procedimiento administrativo en un órgano director, el cual tendrá todas las atribuciones y competencias que contempla la LGAP al respecto.

            Ahora bien, en cuanto a las inquietudes puntuales planteadas en la consulta, debe agregarse expresamente que la potestad de nombrar el órgano director es estrictamente indelegable, de tal suerte que la Junta Directiva no podría trasladarle esa atribución a ningún otro órgano. Asimismo, en caso de que se trate de una eventual responsabilidad que deba imponer directamente la propia Junta Directiva, en condición de jerarca, esa designación para fungir como órgano director únicamente puede recaer en el Secretario de la Junta. Lo anterior, a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 inciso e) de la LGAP.

Sobre estos dos aspectos puntuales, conviene traer a colación lo señalado en nuestro dictamen C-343-2001 del 11 de diciembre del 2001, en los siguientes términos:

“En cuanto al nombramiento del órgano director, este Órgano Asesor ha sido claro, en su jurisprudencia, en el sentido de que el nombramiento del órgano director de un procedimiento administrativo le corresponde al órgano decisor del procedimiento.

         Esto es, el órgano competente para dictar la decisión final en un asunto determinado es el que debe decidir iniciar un procedimiento administrativo, pudiendo delegar la instrucción de éste en un órgano director del procedimiento. En este sentido se ha indicado:

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar; Pero, este Organo Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción de procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001) (Nota: La obligación de que el órgano competente para emitir el acto final es el que debe nombrar el órgano director del procedimiento y las atribuciones de éste pueden consultarse, entre otros, los siguientes pronunciamientos: C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996 y C-088-96 de 7 de junio de 1996)

         (…)

En primer lugar, debe indicarse que en los supuestos en que el órgano que debe dictar la resolución final sea la Junta Directiva de la Institución (cuando el funcionario dependa directamente de éste órgano –ver, por ejemplo, art. 19 de la Ley 7801 de 30 de abril de 1998-), de conformidad con el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, el órgano director debe ser el secretario del órgano colegiado. Al respecto, se ha señalado lo siguiente:

"Este tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90 inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".

Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el secretario.

Esta situación ya ha sido analizada por esta Institución, señalándose lo siguiente:

‘Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre que órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre este postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su competencia en el Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. En el caso del Consejo de Gobierno, ver artículo 33 inciso c) ibídem). De tal suerte que, en este aspecto, nos encontramos en el campo del ejercicio de una decisión discrecional a cargo del superior jerárquico de los funcionarios que serán investigados, de tal suerte que a aquél le corresponderá determinar cuál específico departamento o sección al interno del órgano deberá tramitar el procedimiento administrativo. Esta decisión, a su vez, tiene como marco de referencia los conceptos generales de eficiencia y razonabilidad de toda competencia discrecional (artículo 15 ibid), y tomando en cuenta la mejor satisfacción del interés público que la supone (artículo 10 ibid), que, en el caso que nos ocupa, pueden entenderse como determinar el órgano que pueda garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos de los funcionarios investigados. Por ello, la decisión puede recaer tanto en la Asesoría Jurídica como en cualquier otro departamento o sección, ello a criterio del superior jerárquico encargado de imponer la sanción pertinente.’ (Dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, citado, además que el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000)" (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001)

         Entonces, se excluiría del ámbito de aplicación del artículo 131 aquellos supuestos en los cuales el funcionario dependa directamente de la Junta Directiva.

         Ahora bien, cuando el órgano competente sea la Presidencia Ejecutiva, debemos indicar que el numeral 131 no tiene una clara redacción.

         Si se interpreta, como aparentemente viene haciéndose, en el sentido de que posibilita que la funcionaria de la Unidad de Asesoría legal designada como órgano director de procedimiento pueda integrar otros miembros al órgano director, ello resulta incorrecto desde una doble perspectiva.

         De una parte, el artículo 90 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública establece que la delegación tendrá como límite la imposibilidad de delegar potestades delegadas.

         En razón de lo anterior, si bien el órgano competente para dictar el acto final puede delegar la instrucción del procedimiento en un órgano director, no puede delegarse la decisión de la integración de éste, de forma tal, que a su vez implique una nueva delegación, lo que precisamente estaría ocurriendo con la interpretación dada al artículo, según hemos entendido.

(…)

         Se ha admitido por parte de este Organo Asesor, la posibilidad de que el órgano competente para tomar la decisión final delegue la instrucción del procedimiento en un órgano director de procedimiento. Pero ello implica, únicamente, la posibilidad de instruir el procedimiento, y no, la posibilidad de tomar decisiones de fondo sobre éste. Los supuestos antes transcritos del artículo 132, son decisiones sobre el fondo del asunto, que le competen, en principio, al órgano decisor, y no a un órgano director de procedimiento, que es al que se hace referencia en el artículo 131, al indicarse que es el encargado de "dirigir todos los órganos directores de procedimiento disciplinario de la institución".

         Al respecto, se ha indicado lo siguiente:

"Es claro que cuando se separan las funciones del órgano decisorio y del órgano director, la competencia de este último se limita a la instrucción del expediente, no pudiendo resolver sobre asuntos que no se refieran expresamente al trámite del expediente.

(…) En mi criterio, la instrucción debe circunscribirse al manejo formal del procedimiento, es decir, se trata de llevar el expediente conforme a las reglas dispuestas en la Ley General de la Administración Pública o en la ley especial que se trate. Por esta razón, la instrucción se puede recomendar a un órgano auxiliar o asesor (tal y como lo prevé el artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública)". (Federico Sosto López, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos; Organo Director: integración, facultades y responsabiliades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116)

         En razón de lo anterior, se considera conveniente que se revise el contenido de ambos numerales, clarificándose las competencias del órgano decisor y las del órgano director de procedimiento.

         De acuerdo con lo expuesto, en principio, le corresponde al órgano decisor nombrar al órgano director, siguiendo los criterios de la Ley General de la Administración Pública, y de conformidad con la jurisprudencia de este Organo Asesor.

         Finalmente, y a manera de indicación, debe recordarse que cuando la designación es a un órgano (por ejemplo, Unidad de Asesoría Legal), debe especificarse, en cada caso, la o las personas que lo integrarían, a efecto de que el investigado pueda hacer uso de la posibilidad de recusar, en caso necesario; lo anterior como una garantía más de debido proceso.” (énfasis agregado) (reiterado en dictamen C-138-2010 del 13 de julio del 2010)

 

3.-        INFORMES DE AUDITORÍA EXTERNA COMO INSUMO PARA ACORDAR EL INICIO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

En cuanto a la inquietud relativa a este punto, debe señalarse que no se trata de un aspecto que se encuentre expresa y puntualmente regulado en las normas generales de la LGAP en orden a la decisión de incoar un procedimiento administrativo ordinario para la determinación de la verdad real de los hechos acerca de alguna eventual irregularidad o la responsabilidad de algún funcionario.

No obstante, valga señalar que debemos atenernos a los principios básicos y elementales de la actuación administrativa. Lo anterior, en el sentido de que toda decisión debe estar motivada y apegada a principios de lógica, justicia, técnica, razonabilidad y conveniencia, además de respetar en su integralidad el bloque de legalidad (doctrina de los artículos 11, 16 y 133 de la LGAP).

Por lo anterior, en buena lógica, para estar en posibilidad de motivar la decisión de iniciar un procedimiento administrativo que determine la verdad real de los hechos, es de suponer que deba hacerse una valoración, al menos preliminar, del informe de auditoría que ha puesto en conocimiento del jerarca una determinada situación que amerite ser investigada para eventualmente sentar las responsabilidades del caso o tomar algún tipo de acción correctiva.

De más está señalar que –ante el conocimiento de un informe de auditoría externa– la determinación de qué tipo de análisis debe hacerse y con qué grado de profundidad o parámetros técnicos, es un aspecto que depende de las circunstancias de cada caso concreto, y que por ende no cabe definir en forma rígida por vía consultiva. Antes bien, se trata de una decisión que debe tomar la jerarquía atendiendo a las condiciones del caso.

 

4.-        LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS

Respecto de este cambio en la distribución de competencias, la respuesta a las inquietudes planteadas se encuentra primariamente y de manera clara en la LGAP, que regula esta figura en los artículos 89 al 92.

            Sobre la atribución y ejercicio de las competencias, así como la posibilidad de aplicar la figura de la delegación y los límites que ello presenta, resulta de sumo provecho retomar lo señalado en nuestro dictamen C-009-2009 del 22 de enero del 2009, en los siguientes términos:

 

“A-      LA DELEGACION DE COMPETENCIA ESTA SUJETA A LÍMITES

Conforme el principio de legalidad, los entes públicos y los órganos administrativos requieren habilitación legal para actuar. De este modo, su acción está determinada por el principio de competencia, la cual puede estar sujeta a cambios. La delegación es uno de ellos.

1-       La competencia determina la esfera de actuación pública

Cada organismo público posee capacidad para actuar jurídicamente la competencia de que es titular. La competencia administrativa es un corolario del principio de legalidad, cuyo objeto es señalar los poderes y deberes con que cuenta la Administración Pública para actuar conforme el ordenamiento. La competencia es la aptitud de obrar de las personas públicas o de sus órganos y se resume en los poderes y deberes que han sido atribuidos por el ordenamiento a un órgano o ente público, lo que delimita los actos que puede emitir válidamente. En esa medida, la competencia constituye un elemento de validez del acto administrativo.

La atribución de una competencia en favor de un ente u órgano presenta varias características. En primer término, la atribución debe ser expresa: los órganos y entes públicos sólo son competentes para ejercitar los poderes que expresamente hayan sido otorgados por el ordenamiento. En ese sentido, se afirma que la atribución de competencias no puede presumirse, sino que debe derivar de un acto normativo expreso.

La norma atributiva de la competencia debe ser de rango legal cuando se trate del ejercicio de potestades de imperio y en todos los casos en que se afecte el régimen de libertades y derechos fundamentales  de los administrados. Procede recordar, al efecto, que la regulación de esos derechos es materia de reserva de ley. La Ley General de la Administración Pública regula este punto, al disponer:

"Art. 59.-

 

1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

 

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia".

 

"Art. 124.-

 

Los reglamentos, circulares, instrucciones y demás disposiciones administrativas de carácter general no podrán establecer penas ni imponer exacciones, tasas, multas, ni otras cargas públicas".

El reglamento constituye una norma válida de creación y asignación de competencias cuando éstas no comprenden potestades de imperio y, por ende, no pueden afectar derechos fundamentales de los administrados.

La asignación de fines no implica una atribución de competencias. Es decir, la Administración no está autorizada para realizar cualquier acto que en su criterio implique concreción del fin público, porque la definición de los fines a los cuales debe responder la actuación administrativa no implica autorización de emisión de actos.

La competencia está sujeta al principio de imperatividad: la competencia es un poder deber, su ejercicio es imperativo e indisponible. La competencia ha sido otorgada por el ordenamiento para ser ejercida. En consecuencia, no puede ser renunciada ni dispuesta (artículo 66 de la Ley General de la Administración Pública). El órgano al que le haya sido otorgado un poder para actuar, para emitir ciertos actos, está obligado a ejercer dicho poder a menos que exista otra norma posterior que otorgue dicha competencia a otro órgano, derogando tácita o expresamente la competencia originalmente atribuida. Es, pues, irrenunciable, característica que se deriva del principio de legalidad, si el ordenamiento atribuye una competencia a un órgano administrativo, éste no puede trasladar su ejercicio a otro, a no ser que haya sido habilitado para ello por el propio ordenamiento. Pero, además, la imperatividad de la competencia deriva de su carácter funcional, en cuanto ha sido atribuida para satisfacer el interés público y no el interés particular del ente u órgano públicos. Carácter funcional que no impide, sino que en algunos casos justifica, que el ejercicio de la competencia sea trasladado a un órgano inferior.

2-       Un traslado del ejercicio a favor del inferior mediante delegación:

La competencia puede, entonces, sufrir diversos cambios. Puede producirse una transferencia de competencias, de manera que el anteriormente competente devenga en incompetente o bien, su ejercicio puede ser modificado. Entre los cambios interorgánicos de la competencia tenemos la delegación.

La delegación es un cambio de competencia, de acuerdo con el cual el superior puede transferir sus funciones en el inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza (artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública). Empero, la ley puede autorizar una delegación no jerárquica o en diverso grado. Dispone el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 89.-

 

1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

 

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.

 

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

 

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado”.

 

A diferencia de la descentralización y la desconcentración, en la delegación no se transfiere la titularidad de la competencia. El órgano delegado no ejerce una competencia propia, sino la del órgano delegante. En ese sentido, la delegación no impone ningún cambio en el orden objetivo de competencias, sino sólo en su ejercicio. Esto explica que la delegación pueda ser revocada en cualquier momento por el órgano delegante, según lo dispone el artículo 90 de la Ley General de la Administración Pública, a cuyo tenor:

 

“Artículo 90.-

 

La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

 

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;

 

b) No podrán delegarse potestades delegadas;

 

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;

 

d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

 

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario”.

 

Empero, la posibilidad de delegar la competencia es limitada. Así, no pueden delegarse potestades delegadas. La delegación debe concernir parte de la competencia y esto en el tanto en que no se trate de la "competencia esencial del órgano, que le da nombre o que justifique su existencia”. En ese sentido, para determinar si una determinada competencia puede ser delegada, el operador jurídico debe cuestionarse si dicha competencia se encuentra dentro de ese concepto, sea es esencial, justifica la existencia del órgano de que se trata.

Impone la ley que el delegado debe ser el inmediato inferior, salvo disposición legal en contrario, y debe tener funciones de igual naturaleza que el delegante. Aspecto que cobra una particular importancia cuando la competencia que se pretende delegar es propia de un órgano colegiado; ello porque normalmente ningún otro órgano del reparto administrativo tiene funciones de igual naturaleza que el colegio. De lo que se sigue la prohibición a los órganos colegiados de delegar su competencia, independientemente de su naturaleza. La respuesta a su consulta se encuentra, precisamente, en la observancia de esos límites.” (énfasis agregado)

Así, tenemos que la normativa posibilita al órgano o funcionario para delegar sus competencias propias a favor del inmediato inferior, en aquellos casos en que ambos tengan funciones de igual naturaleza.

En consecuencia, a la luz de las disposiciones de la LGAP de referencia, la respuesta habría de ser necesariamente negativa respecto de la inquietud planteada en el sentido de si puede operar una delegación en un órgano que ostenta una competencia claramente ajena a la naturaleza de la función del delegante.

Por otra parte, la consulta refiere a la existencia de un reparto administrativo denominado “Centro para la Instrucción de Procedimientos Administrativos” (CIPA), al cual se le ha atribuido la función llevar a cabo la instrucción de los respectivos procedimientos.

Una oficina especializada en la instrucción de los procedimientos en sede administrativa, concebida justamente para tan específica función, es de suponer que está conformada, asimismo, por profesionales especialistas en la materia, designados a partir de la idoneidad de su perfil para cumplir a cabalidad con esa delicada atribución.

Siendo así, a la luz de las disposiciones legales que quedaron señaladas supra, en principio resultaría improcedente que el CIPA pretendiera delegar su función propia –la instrucción de procedimientos– en otros funcionarios ajenos a esa unidad administrativa. En efecto, la tramitación de los procedimientos sería justamente su competencia esencial, que le da nombre y que justifica su existencia (inciso c) del artículo 90 de la LGAP), de tal suerte que a la luz del régimen legal no sería posible tal cosa. 

En todo caso, cabe reiterar que la delegación debe operar siempre en favor del inferior inmediato que ostente funciones de igual naturaleza, lo cual pareciera impensable que se presente dentro de un esquema de lógica y razonable organización administrativa, pues resultaría extraño pensar en la existencia de alguna otra dependencia, directamente subordinada al CIPA, que tenga similares funciones.

Resta hacer la acotación, en virtud de las particularidades que presenta la instrucción de procedimientos en orden a los derechos constitucionales de defensa, debido proceso, imparcialidad, etc., que lo anterior no obsta para que eventualmente pudiera darse el nombramiento de algún instructor ad-hoc, ajeno al CIPA, en el remoto caso de que la totalidad de los funcionarios que lo conforman se vieran afectados por alguna causal de excusa o recusación. Tal supuesto, por demás sumamente excepcional, no se menciona en la consulta, de tal suerte que no cabe desarrollar consideraciones adicionales al respecto.

 

5.-        FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

En cuanto a las inquietudes planteadas en orden a la formación de la voluntad de los órganos colegiados, específicamente tratándose de un órgano director, valga iniciar señalando que para efectos de tener claridad sobre la naturaleza del órgano director y sus funciones y atribuciones, es conveniente remitirse a las amplias explicaciones vertidas en nuestro dictamen número C-173-95 del 7 de agosto de 1995, cuyo texto recomendamos revisar en su integralidad.

Ahora bien, sobre el punto específico de la conformación colegiada de un órgano director, tenemos que la LGAP permite concluir que efectivamente ello es legalmente posible, toda vez que el artículo 314 dispone lo siguiente:

"1. El órgano que dirige el procedimiento será el encargado de dirigir la comparecencia.

2. Si el órgano es colegiado, será dirigido por el Presidente o por el miembro designado al efecto"

Tal como lo menciona el referido dictamen C-173-95, “La determinación del número de funcionarios que integraran el órgano director deberá tomar en consideración el mejor logro del objeto del procedimiento y los principios de economía, simplicidad, celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (Artículo 269).”

En lo que atañe a los detalles de su funcionamiento, la LGAP no prevé regulaciones específicas para el caso del órgano director. No obstante, ello no impide que puedan aplicarse, en lo conducente –y sin perder de vista el principio de informalismo– las disposiciones relativas a los órganos colegiados, contenidas en la misma LGAP. Así, en lo que aquí nos interesa para efectos de la consulta, dispone dicha normativa:

“Artículo 49.-

1. Cada órgano colegiado tendrá un Presidente nombrado en la forma prescrita por la ley respectiva o en su defecto por lo aquí dispuesto.

2. Salvo norma contraria, el Presidente será nombrado de entre los miembros del órgano colegiado, por la mayoría absoluta de ellos y durará en su cargo un año, pudiendo ser reelecto.

3. El Presidente tendrá las siguientes facultades y atribuciones:

a) Presidir, con todas las facultades necesarias para ello, las reuniones del órgano, las que podrá suspender en cualquier momento por causa justificada;

b) Velar porque el órgano colegiado cumpla las leyes y reglamentos relativos a su función;

c) Fijar directrices generales e impartir instrucciones en cuanto a los aspectos de forma de las labores del órgano;

(…)

Artículo 54.-

1. (…)

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

Artículo 57.-

1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos.

2. Cuando se trate de órganos colegiados que hayan de formular dictámenes o propuestas, los votos salvados se comunicarán junto con aquellos.”

            Las anteriores constituyen solo algunas de las normas sobre la materia, a las que puede acudirse en forma supletoria para resolver las inquietudes respecto del funcionamiento de un órgano director colegiado. Desde luego existen en ese apartado muchas otras disposiciones que devienen incompatibles con la naturaleza de un órgano director, pues están concebidas primariamente para el funcionamiento de juntas directivas, consejos directivos y similares, sea de entes u órganos del sector público, y que implican formalidades rigurosas tales como convocatorias anticipadas, orden del día,  y otras, que usualmente no se utilizan en la dinámica de un órgano director.

Bajo ese entendido, en lo que atañe a las consultas planteadas, sobre el tema de las actas, valga traer a colación lo indicado en nuestro dictamen C-237-2013 del 29 de octubre del 2013:

“SOBRE LAS ACTAS Y LA RELEVANCIA QUE DETENTAN RESPECTO DE LOS CUERPOS COLEGIADOS

El tópico sometido a conocimiento de este órgano técnico asesor refiere, entre otros, a la aprobación del instrumento jurídico denominado acta, por lo que, valga establecer, como punto de partida, qué se entiende por esta y la importancia jurídica que detenta.  

  En este sentido, este órgano técnico asesor, ha sostenido:

“…De cada sesión que celebra un órgano colegiado debe producirse un acta, documento que contendrá los elementos esenciales de lo acontecido en la sesión. Dispone nuestra Ley General de la Administración Pública, en lo conducente:

 

"Artículo 56.-

 

1. De cada sesión se levantará un acta, que contendrá la indicación de las personas asistentes, así como las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos.

 

2. Las actas se aprobarán en la siguiente sesión ordinaria. Antes de esa aprobación carecerán de firmeza los acuerdos tomados en la respectiva sesión, a menos que los miembros presentes acuerden su firmeza por votación de dos tercios de la totalidad de los miembros del Colegio.

 

3. Las actas serán firmadas por el Presidente y por aquellos miembros que hubieren hecho constar su voto disidente".

 

"Artículo 57.- 1. Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudiera derivarse de los acuerdos".

 

El acta es el documento que contiene los acuerdos a que ha llegado el órgano colegiado en sus sesiones, así como los motivos que llevaron a su adopción y cómo se llegó a ese acuerdo (puntos principales de la deliberación, forma y resultado de la votación).

 

El acta es una formalidad substancial y un documento íntegro cuya redacción es el término de un proceso de elaboración de actos administrativos de los cuales da cuenta. Puede reseñar uno o varios, dependiendo de los acuerdos que fueron aprobados en la sesión que documenta.

 

Ese documento debe ser levantado por el secretario del órgano colegiado, artículo 50 de la Ley General de la Administración Pública. Además, el acta está sujeta a aprobación. Cabe recordar que la aprobación del acta tiene como objeto permitir a los miembros que participaron en la deliberación del órgano dar certitud de lo conocido, deliberado y decidido en una sesión. El acta prueba que se realizó la sesión y el debate que en ella se produjo (Sala Constitucional, N° 3220-2000 de 10:30 hrs. del 18 de abril de 2000). Y esa certeza se da respecto de un documento que puede contener diversos acuerdos administrativos.

 

De acuerdo con el numeral 56 antes transcrito, las actas deben expresar ”las circunstancias de lugar y tiempo en que se ha celebrado”. Y una de esas condiciones es, necesariamente, si la sesión se ha celebrado en forma virtual, máxime que esa posibilidad es excepcional. Por consiguiente, tendrá que indicarse cuál de los miembros del colegio ha estado “presente” en forma virtual, en su caso mediante qué mecanismo tecnológico se produjo la presencia, identificación del lugar en que se encuentra el ausente (puesto que estaría reunido en un lugar distinto al previsto normativamente o el que es habitual para sesionar), la compatibilidad y las razones por las cuales la sesión se realizó en la forma indicada. Deberá contener, obviamente, los otros elementos a que se refiere la norma jurídica. Entre ellos, la identidad y el número de miembros presentes en la reunión y el sentido del voto emitido por el miembro presente virtualmente.”

Como puede advertirse, el dictamen hace referencia a ciertas formalidades que, como ya adelantamos, no se aplican con rigidez al funcionamiento de un órgano director colegiado, que desde luego es un órgano mucho menos complejo que una junta directiva de una institución autónoma, por ejemplo. No obstante, las consideraciones pueden servir de parámetro para que, mutatis mutandi, puedan tenerse en cuenta en la dinámica del órgano director, en caso de ser necesario.

Ahora bien, en cuanto a la consulta relacionada con el levantamiento de un acta –en la cual conste la posición de cada integrante, los votos a favor y en contra, o si la decisión fue unánime, así como lo relativo a su firmeza– tenemos que el órgano director habrá de organizarse del modo que estime más conveniente, acertado, funcional y oportuno, para efectos del registro de sus actuaciones.  En la normal dinámica del órgano director, nótese que lo usual es que las actuaciones no se consignen propiamente en actas, sino mediante el dictado de las resoluciones que deben irse produciendo en el curso del procedimiento, siendo la respectiva firma de cada uno de los miembros la que valida y respalda el contenido de ese acto. 

Si al dictarse una resolución con cierto grado de complejidad (por ejemplo, la toma de decisiones tales como el rechazo o admisión de prueba ofrecida, la resolución de algún recurso interpuesto por las partes, o el contenido de la recomendación ante el órgano decisor, entre otros) alguno de los miembros tiene una posición distinta a la consignada en la resolución, pues así debe hacerlo constar expresamente.

Lo anterior puede revestir particular importancia, sobre todo en orden a una eventual responsabilidad que pueda derivarse de las decisiones tomadas, a la luz de lo que establece el artículo 57 de la LGAP arriba citado.

En cuanto a la inquietud planteada respecto del lugar de actuación del órgano director, la respuesta la brinda en forma expresa la LGAP, que sobre el particular dispone lo siguiente:

“Artículo 268.-

1. La actuación administrativa deberá tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste, por su naturaleza, deba realizarse fuera de sede.

2. El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad.”

            Como se advierte, se trata de un aspecto que no presente dificultad alguna, pues simplemente el órgano director deberá actuar y realizar sus diligencias –verbi gratia, la comparecencia oral– en la oficina en la cual se encuentra establecida su sede. Para efectos prácticos, puede disponerse el uso de alguna sala adecuada o similares para la evacuación de la prueba y la comparecencia, por ejemplo. 

Lo anterior, claro está, con las excepciones que eventualmente puedan presentarse, tal como lo prevé la norma citada, en el sentido de que ocurra alguna situación de urgente necesidad (por ejemplo, una remodelación, un proceso de traslado, alguna situación de caso fortuito o fuerza mayor) o bien, por razones justificadas que así lo ameriten, como la realización de alguna diligencia de evacuación de prueba que, por su naturaleza, no pueda ser traída o no pueda ser evacuada en la sede normal del órgano.

6.-        CONCLUSIONES

1)      El artículo 93 de la Ley General de la Administración Pública constituye la norma habilitante para que se produzca la avocación, figura de cambio de competencia en virtud de la cual el superior jerárquico, por sí mismo, asume funciones que le competen al inferior.

 

2)      La avocación se produce siempre que no exista la posibilidad de revisión de la conducta del inferior por la vía de recurso administrativo.

 

3)      La avocación se permite en el supuesto del inferior inmediato.

 

4)      En tanto la Gerencia Médica es un subalterno directo (inmediato) de la Junta Directiva de la CCSS, podría operar una eventual avocación de determinada competencia. Debe ser temporal y debidamente motivada.

 

5)      Si en el caso de la Dirección del Hospital Calderón Guardia no existe un grado de subordinación inmediato respecto de la Junta Directiva, sería improcedente admitir la avocación, en tanto no exista norma especial habilitante.

 

6)      El órgano decisor puede delegar la instrucción del procedimiento administrativo en un órgano director.

 

7)      La potestad de nombrar el órgano director es estrictamente indelegable, de tal suerte que la Junta Directiva no podría trasladarle esa atribución a ningún otro órgano.

 

8)      En caso de que se trate de una eventual responsabilidad que deba imponer directamente la propia Junta Directiva, en condición de jerarca, esa designación para fungir como órgano director únicamente puede recaer en el Secretario de la Junta.

 

9)      Para estar en posibilidad de motivar la decisión de iniciar abrir un procedimiento administrativo que determine la verdad real de los hechos, es de suponer que deba hacerse una valoración, al menos preliminar, del informe de auditoría entregado al jerarca.

 

10)  La ley posibilita al órgano o funcionario para delegar sus competencias propias a favor del inmediato inferior, en aquellos casos en que ambos tengan funciones de igual naturaleza.

 

11)  No puede operar la delegación en un órgano que ostenta una competencia claramente ajena a la naturaleza de la función del delegante.

 

12)  En principio resultaría improcedente que el CIPA pretendiera delegar su función propia –la instrucción de procedimientos– en otros funcionarios ajenos a esa unidad administrativa, por tratarse de su competencia esencial.

 

13)  En la dinámica del órgano director, las actuaciones constan en las resoluciones que deben irse produciendo en el curso del procedimiento, siendo la respectiva firma de cada uno de los miembros la que valida y respalda el contenido de ese acto.  Si alguno de los miembros tiene una posición distinta, así debe consignarse expresamente.  Lo anterior puede revestir particular importancia en orden a una eventual responsabilidad que pueda derivarse de las decisiones tomadas (artículo 57 de la LGAP).

 

14)  El órgano director deberá actuar y realizar sus diligencias en la oficina en la cual se encuentra establecida su sede (artículo 268 LGAP).

 

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora

 

 

 

 

ACG/scm